70 Anders FrigellFakturaköp — pantsättning eller omsättningsköp?
Torben Björks artikel om factoring i SvJT 1983 s. 325-370 ger mig anledning till denna replik.
    Factoring innebär att en säljare fakturerar en köpare varefter säljaren "pantsätter" eller "överlåter" fakturafordringarna till factorn. Vid pantsättning kallas factoringavtalet "fakturabelåning" eller liknande medan avtalet kallas "fakturaköp" vid överlåtelse. Säljaren är således cedent, köparen cessus och factorn cessionarie. Säljaren meddelar på fakturan att fordringen "överlåtits" till factorn och att köparen skall betala till factorn. Denna denuntiation är likalydande vid fakturabelåning och fakturaköp.
    Björk klassificerar fakturabelåning som pantsättning eller möjligtvis säkerhetsöverlåtelse och fakturaköp som omsättningsöverlåtelse (se s. 336-338). Klassificeringen sker som en samlad bedömning av de olika momenten i de båda avtalstyper, som förekommer inom factoring. Tidigare i artikeln har Björk sagt, att factorn har separationsrätt i en konkurs om fakturaköpet är att betrakta som en omsättningsöverlåtelse. Det är kreditriskens placering hos factorn, som enligt Björk får avgörande betydelse när det gäller klassificeringen av fakturaköp såsom en omsättningsöverlåtelse. Björk bortser då från att factorn även vid fakturaköp har redovisningsskyldighet och vårdplikt.
    Björk är dock inte ensam om sin uppfattning att fakturaköp är ett omsättningsköp. Föreningen Auktoriserade Revisorers (FAR) rekommendationer i redovisningsfrågor är nämligen att fakturafordringar skall tas upp som tillgång i säljarens balansräkning med anmärkning inom linjen att factoringbelåning förekommer i det fall säljaren har fakturabelåningsavtal med factoringföretaget, medan fordringarna vid fakturaköp inte skall tas upp som tillgång i säljarens balansräkning.
    Problemet måste angripas med en annan metod än klassificering av avtalstypen. Med utgångspunkt i parternas syfte med factoringavtalet och medhänsyn till tredje mans intresse skall lämpliga konfliktlösningar (rättsföljder) för varje intressekonflikt sökas. Vid bestämmandet av avtalets innehåll har då parternas ordval liten betydelse.
    Jag skall diskutera lämpliga lösningar i två praktiskt viktiga intressekonflikter:
    Har factorn separationsrätt eller förmånsrätt i säljarens konkurs?
    Vilken befogenhet har factorn gentemot säljaren — äger factorn t. ex. besluta om ackord med köparen?

 

Skillnaden mellan fakturaköp och fakturabelåning
Den viktiga skillnaden mellan fakturaköp och fakturabelåning är, att factorn vid fakturaköp står kreditrisken. Att stå sådan risk för ett objekt kan jämföras med att stå risken för att t. ex. ett hus brinner. Det är en rättsföljd som normalt knyts till ägandet av objektet — det tillhör äganderättens naturalia negotii — och övergången av denna risk från en part till en annan är det normala vid ett omsättningsköp. Därav följer dock inte, att risken ej skulle kunna ligga på annan än ägaren — att stå risken är inte ett av äganderättens essentialia negotii. Ingen skulle väl säga att Skandia har någon form av äganderätt till mitt hus av det skälet att bolaget står risken för värdeförstöring på grund av brand. Vid försäljning av såväl lös som fast egendom övergår äganderätten till köparen regelmässigt vid ett annat tillfälle än då risken för att det försålda objektet förstöres övergår till honom.

 

Fakturaköp 71    Enligt 9 § 2 st. skuldebrevslagen svarar inte överlåtaren för gäldenärens vederhäftighet, dvs. köparen övertar kreditrisken. 10 § skuldebrevslagen stadgar visserligen att det som sägs om överlåtelse i lagen också gäller pantsättning men det gäller inte regeln i 9 §, ty 10 § avser endast de därpå följande paragraferna i skuldebrevslagen. Således, vilket hör till pantavtalets naturalia negotii, svarar pantsättaren av en fordran för gäldenärens vederhäftighet —han står med andra ord kreditrisken. Denna regel är dock dispositiv och parterna kan mycket väl i ett pantavtal avtala om att panthavaren skall stå kreditrisken. Det faktum att kreditrisken ligger hos panthavaren motsäger således inte att avtalet mellan säljaren och factorn skall betraktas som en pantsättning eller en säkerhetsöverlåtelse.
    Kreditriskövergången till factorn har dock grundläggande betydelse vid val av lösningar i vissa intressekonflikter.

 

Har factorn separationsrätt?
Björk hävdar — i vart fall indirekt — att factorn vid fakturaköp har separationsrätt (se s. 334 jfrt med s. 338).
    Fakturaköpet har utöver kreditrisken i allt väsentligt samma villkor som fakturabelåning. Säljaren betalar ränta på av factorn "förskotterat belopp". Om "överlåten" fakturafordran betalas fullt avräknas detta mot säljarens skuld till factorn. Denna factorns redovisningsskyldighet kan parterna inte avtala bort (37 § avtalslagen).
    Så inträffar konkurs hos säljaren. I praktiken fortsätter factoringavtalet att löpa som om ingenting har hänt och detta gäller både fakturaköp och fakturabelåning. Factorn redovisar eventuellt överskott till konkursboet. Skulle factorns fordran vara större än säljarens skuld till factorn, har factorn rätt att bevaka den överstigande delen i konkursen. Det senare torde dock vara ett praktiskt otänkbart fall, ty "överlåtna" fordringar får endast belånas till viss del, vilket ger factorn en säkerhetsmarginal. Samtidigt måste factorn som betalda fordringar avräkna de fordringar, som inte betalats på grund av köparens insolvens och som omfattas av factorns kreditriskåtagande gentemot säljaren. Fakturaköpet skall enligt min mening ses som ett kreditavtal, som kompletterats med en kreditförsäkring. Kreditriskens placering får inte påverka valet av rättsföljd vad gäller intressekonflikten mellan factorn och säljarens tredje man, dvs. factorn får inte ha bättre ställning efter en konkurs hos säljaren än den han hade före konkursen.
    Överhypoteket i fordringarna omfattas av den förmånsrätt som företagsinteckningshavarna har och detta gäller vid båda typerna av factoring.
    Avräkning mellan factorn och säljaren har stora likheter med den avräkning, som sker mellan säljare och köpare vid kreditköp, där säljaren förbehållit sig äganderätten. I kreditköparens konkurs räknas köpeobjektets värde konkursboet till godo på samma sätt som fakturafordringens värde räknassäljaren till godo, och kreditsäljarens köpeskillingsfordran räknas denne tillgodo på samma sätt som factorns fordran på säljaren räknas factorn till godo. Vid kreditköp med äganderättsförbehåll användes också som vid fakturaköp äganderättsterminologi. Många rättsföljder som är förknippade med äganderätten ligger trots äganderättsförbehållet hos kreditköparen. Så tillgodoräknasexempelvis kreditköparen värdestegring på godset. Han får även bära en värdeminskning och står risken för att godset förstöres (jämför med kreditrisken). Ett eventuellt överhypotek i godset omfattas av företagsinteckningsha-

 

72 Anders Frigellvarnas förmånsrätt, om egendomen är av den art att den över huvud taget är objekt för företagsinteckning. Kreditsäljaren har således inte separationsrätt i köparens konkurs. I praktiken kommer alltså situationen i en konkurs att behandlas som om både factorn vid fakturaköp och kreditsäljaren har förmånsrätt enligt 4 § förmånsrättslagen. Det är då ointressant att eventuellt definiera situationen så, att factorn och kreditsäljaren äger fordringarna respektive godset men har redovisningsskyldighet för övervärde, eftersom detta övervärde tillfaller de borgenärer, som har rätt till överhypoteket i egendomen.
    Det finns även företag som under benämningen factoring köper fakturafordringar och där avtalssyftet är att factorn helt skall hålla sig till fakturafordringen. Factorn har således varken redovisningsskyldighet eller någon fordran på säljaren. Det är fråga om köp av osäkra fordringar där köpeskillingen naturligtvis blir betydligt lägre än fordringens nominella belopp. Säljarens fordringsägare skall i en konkurs inte få bättre rätt mot köparen av en sådan fordran än vad säljaren hade. Frånvaron av redovisningsskyldighet medför, att köparen i detta fall får separationsrätt i konkursen. En fordran kan också lämnas som betalning för en skuld — datio in solutum. Avsikten är då att mottagaren tar fordringen som full betalning och han har inte något redovisningsansvar. Ett sådant avtal träffas av den indispositiva regeln i 37 § avtalslagen, om avtalet ingås innan gäldenärens skuld är förfallen till betalning. Båda dessa typer av avtal strax före en konkurs blir naturligtvis ofta föremål för återvinningskrav. Uppfylles inte rekvisiten i någon återvinningsregel, har factorn dock separationsrätt även om fordringen skulle betalas tillfullo av fakturagäldenären, dvs. parterna har ingått ett avtal om omsättningsköp. I ett sådant fall står factorn kreditrisken, och avsaknaden av redovisningsskyldighet gör att factorn inte har någon vårdplikt.
    Björk diskuterar om säljaren har återlösningsrätt, vilket i så fall skulle tala för att avtalstypen är en pantsättning eller en säkerhetsöverlåtelse. En pantsättares återlösningsrätt har samma funktion som panthavarens redovisningsskyldighet men torde aldrig vara av något intresse när objektet är en penningfordran.

 

Vem tar ställning till ackord med köparen?
Denna fråga behandlar inte Björk i artikeln men jag vill diskutera den för att belysa, att fakturaköpet är ett sammansatt avtal och att kreditriskens placering i visst fall innebär, att äganderättens naturalia negotii skall tillämpas vid fakturaköp.
    Factorns kreditrisktagande vid fakturaköp fungerar så att säljaren "överlåter" fordringen och betalar ränta under en avtalad kredittid samt övriga avgifter, bland vilka ingår en "premie" för "kreditriskförsäkringen". Betalar köparen — fakturagäldenären — krediteras säljarens skuld till factorn med influtet belopp. Om köparen inte har betalat inom viss tid förverkligar factorn sitt kreditrisktagande genom att kreditera säljaren precis på samma sätt som om fakturafordringen betalats. Säljaren får således fullt betalt för sin fordran.
    Vi tänker oss nu, att köparen är på obestånd och erbjuder ackord. Vem skall då besluta om ackordsförslaget skall godtagas? Factorn har passiv och aktiv legitimation beroende på ordet "överlåtelse" i denuntiationen på fakturan. Men har factorn befogenhet gentemot säljaren att ingå ett ackordsavtal?

 

Fakturaköp 73Med andra ord — kan säljaren kräva ersättning, om han gör förlust på grund av ackordsavtalet?
    Här måste kreditriskens placering ha betydelse. Varken säljaren eller — vid konkurs hos säljaren — dennes fordringsägare gör någon förlust om fakturafordringen inte betalas på grund av köparens insolvens. Det måste ge factorn befogenheten att ingå ackordsavtalet. Det är ointressant, när ackordet i så fall träffas — under kredittiden eller efter det att factorn krediterat säljaren. Skulle ackord träffas under kredittiden berättigar det inte säljaren till mindre räntekostnad ty han skall inte komma i bättre situation, därför att factorn får fullfölja sitt kreditriskåtagande i förtid. Resonemanget förutsätter dock att factorn kan fullgöra sitt kreditriskåtagande mot säljaren. Skulle emellertid factorn gå i konkurs kan säljaren göra förlust på grund av att factorn ingått ett ackordsavtal med en köpare, som senare visar sig kunna betala hela fordringen.
    Låt oss ta ett drastiskt exempel. Factorn har övertagit en fakturafordran enligt fakturaköpavtal. Köparen får utan skäl factorn att gå med på en nedsättning av fordringen. Factorn går i konkurs innan säljaren erhållit betalt enligt factorns kreditriskåtagande. Köparen är då fullt solvent men kan mot säljaren åberopa factorns passiva legitimation grundad på denuntiationens lydelse. Om ytterligare medel hade betalats, skulle dessa ha separerats från factorns konkursbo, om de hållits avskilda av factorn, eller, om så inte skett, varit — antar vi — en ytterligare tillgång i konkursboet, vilket möjliggjort utdelning för säljarens oprioriterade fordran i konkursen. I förhållandet mellan säljaren och konkursboet är det oväsentligt om säljaren bevakar en fordran grundad på kreditriskåtagandet eller såsom skadeståndskrav grundat på factorns bristande pantvård alternativt factorns överskridande av sin befogenhet, när han gick med på att nedsätta fordringen. Att säljaren åsamkats skada på grund av vårdslöshet från factorns sida, kan dock undantagsvis vara grund för krav mot den person, som ingått avtalet med köparen förfactorns räkning (jfr skadeståndslagen 4: 1). Factorn har således i detta fall en vad jag vill kalla latent vårdplikt men denna vårdplikt torde sakna praktisk betydelse. Så länge factorn fullgör sitt kreditriskåtagande får han träffa vilka avtal han vill med köparen orsakade av dennes verkliga eller påstådda insolvens. Kan factorn inte fullgöra sitt kreditriskåtagande kan ett "vårdslöst" ackord medföra skadeståndsskyldighet gentemot säljaren. I detta fall har alltså factorn vårdplikt även vid fakturaköp. Vid fakturabelåning är denna vårdplikt inte en sådan latent plikt utan en vårdplikt av stor praktisk betydelse, ty säljaren får alltid bära förlusten om en fordran nedsättes.
    I detta avseende föreligger således en skillnad på rättsföljdsidan mellan fakturabelåning och fakturaköp. Kreditriskens placering innebär att man vid fall av fakturaköpavtal väljer ett av äganderättens naturalia negotii när det gäller factorns befogenhet att träffa avtal med köparen om ackord.
    Skulle en köpare invända att det föreligger exempelvis fel i gods, innebär både fakturabelåningsavtal och fakturaköpavtal, att fakturafordringen —oavsett om den är belånad eller ej — återförs till säljaren. En eventuell förlust på grund av köparens invändning faller således helt på säljaren. Detta innebär att säljaren och inte factorn är den som eventuellt träffar förlikning med köparen. En annan sak är att factorns legitimation genom valet av ordet "överlåtelse" i denuntiationen kan innebära att köparen kan åberopa en träffad uppgörelse med factorn gentemot säljaren. Skulle factorn ha träffat en

 

74 Anders Frigelluppgörelse med köparen och kan denna göras gällande mot säljaren torde säljaren kunna åberopa detta mot factorn och grund för talan blir då att factorn brustit i sin vårdplikt eller att factorn överskridit sin befogenhet. Förutsättningen är då — på samma sätt som vid ovan diskuterade ackordsfall— att factorns uppgörelse med köparen inte varit juridiskt motiverad och åsamkat säljaren skada, vilket ur bevissynvinkel i de flesta fall måste innebära stora praktiska svårigheter.

 

Fakturaköpet är inte ett omsättningsköp
Factorn har gentemot säljaren befogenhet att ingå rättshandlingar, som vidtages för att undvika förlust för factorn på grund av köparens insolvens, men endast så länge factorn fullgör sitt kreditriskåtagande. Factorns redovisningsskyldighet medför dock att factorn inte har separationsrätt i säljarens konkurs. Vissa rättsföljder måste korrespondera med varandra; så är fallet med redovisningsskyldighet, vårdplikt och förmånsrätt. Det är således fel att kalla fakturaköpet omsättningsköp även om fakturaköpet på grund av factorns kreditriskövertagande medför att omsättningsköpets naturalia negotii delvis skall tillämpas.
    Björks metod att försöka nå en terminologisk begreppsbestämning och utifrån denna välja rättsföljder är inte lyckad. Det kan dock ur arbetsbesparande synvinkel vara lämpligt att sätta en stämpel på en viss avtalstyp. Fakturaköp bör enligt min uppfattning kallas "säkerhetsöverlåtelse" och inte "omsättningsköp".
    Avslutningsvis vill jag föreslå ändrade rekommendationer från FAR:s sida— fakturafordringar skall även vid fakturaköp tas upp i säljarens balansräkning med anmärkning inom linjen. Samtidigt skall säljarens skuld till factorn tas upp i balansräkningen. Säljaren har ju så länge factorn är solvent en säker fordran. Att inte ta upp en sådan fordran hos säljaren påverkar periodens resultat på samma sätt som om fordringen till denna del avskrivits som osäker. En fordran på factorn grundad på factorns kreditriskåtagande är ju en allt annat än osäker fordran i praktiken.
 

Anders Frigell