HB i HD
1734 års lag i finsk rättspraxis
Av professor THOMAS WILHELMSSON
1. Problemställning
Dagens jubilar, 1734 års lag, har uppnått en betydande ålder, så betydande att man kan nöja sig med att fira blott varje halvsekel som förgått sedan lagen stiftades. Även om festföremålets krafter tydligt har avtagit sedan den förra bemärkelsedagen år 1934 kan man inte heller utesluta att delar av lagen fortsättningsvis kan tänkas vara ikraft när 300-årsjubileet blir aktuellt. Åtminstone på själva festdagen vore det knappast passande att betvivla detta.
Man kan likväl inte låta bli att förundra sig över att jubilaren kunnat bli så gammal. 1734 års lag är ju trots allt skriven för ett helt annat samhälle än det vi nu lever i. Lagen kom till inom ramen för en tidigare samhällsformation, i vilken rättsinstitut som äganderätt, avtal och avtalsfrihet, näringsfrihet m. m. inte hade tagit den form som dehar i dagens rättsordning. Hur är det egentligen möjligt att 1734 årslag åtminstone delvis kunnat fortfara att vara i kraft efter det att samhället genomgått så djupgående förändringar?
Som svar på den frågan kan man naturligtvis påpeka, att samhälleliga förändringar inte mekaniskt och omedelbart avspeglar sig på det rättsliga planet, utan att här i regel förekommer en viss eftersläpning. Särskilt civilrättsliga regler har åtminstone formellt visat sig vara rätt motståndskraftiga mot förändringar; det klassiska exemplet är BGB, som genomlevat såväl den liberala som den fascistiska varianten av det borgerliga samhället och dessutom länge fortfor att gälla också idet socialistiska DDR. När vi talar om 1734 års lag börjar det likväl klinga litet ihåligt att kvittera problemet med blott en hänvisning till att samhälle och rätt inte alltid marscherar i takt: det har ju ändå förflutit 250 år sedan lagen stiftades — och ännu fler år sedan den bereddes — och den samhällsformation i vilken lagen nu skall tillämpas har också den redan mer än hundra år på nacken.
Äldre rättsliga normer kan formellt leva kvar oförändrade i nya samhälleliga förhållanden trots att — eller snarare just därför att — de materiellt sett fyller andra funktioner i de nya förhållandena. Karl Renners analys av äganderättens Funktionswandel är väl känd av många
jurister.1 I rättsvetenskapen i de socialistiska länderna betonar man gärna, att många lagar som man fatt i arv från den tidigare samhällsformationen visserligen formellt fortfarit att gälla, men att de fyllts med ett nytt materiellt innehåll i det socialistiska samhället.
Det förefaller mig givet, att 1734 års lag, i den mån den fortfarande är i kraft, måste ha delvis andra funktioner än då lagen kom till. I detta sammanhang vill jag gärna framhäva den lilla reservationen i påståendet: i den mån lagen fortfarande är i kraft. Innan man börjar diskutera förhållandet mellan 1734 års lag och dagens samhälle är det skäl att söka precisera, huruvida och i vilken utsträckning lagen verkligen kan sägas vara gällande i dag. Frågan kan formuleras på annat sätt: vad betyder egentligen påståendet att delar av 1734 års lag ännu är gällande rätt i Finland? Det är den här frågan jag strävar att belysa i min framställning. Som material har jag begagnat rättspraxis i HD från de senaste femtio åren,2 väl medveten om att HD-praxis naturligtvis är allt annat än en god mätare av t. ex. den praktiska betydelsen av civilrättsliga lagstadganden.
Påståendet att 1734 års lag är gällande kan avse blott själva lagens struktur, dess yttre skal. Handelsbalken (HB), jordabalken (JB), byggningabalken (BB) och rättegångsbalken (RB) har genom lagändringar till större eller mindre delar fyllts med ett nytt, till nyare tider anpassat innehåll. När jag i fortsättningen diskuterar, i vilken grad 1734 års lag kan anses vara gällande i Finland, avser jag inte sådana nyare stadganden, som senare infogats i den gamla lagen. Det förefaller mig relativt ointressant att debattera, varför man i vissa fall föredragit att inpassa ny lagstiftning i det gamla balkmönstret, medan man i andra — det stora flertalet — fall lösgjort sig från detta mönster. I Finland fortlever ju inte traditionen att uppbygga lagboken efter 1734 års lag och talet om att den gällande lagen generellt sett bygger på 1734 års lag ter sig därför rätt främmande för en finsk jurist.
2. Tillämpade stadganden
I alla de civilrättsliga balkarna finns ursprungliga stadganden som HD haft anledning att tillämpa under de senaste femtio åren. Från JB3 kan man särskilt nämna stadgandena om viderboendes och naboslösningsrätt i 7 kap.4 och stadgandet om klander av jordafång i JB 11: 15, till vilkas tolkning HD fått ta ställning i flera fall också under senare tid. Även regeln om rätt att återkalla fastighetsgåva, då gåvotagaren "gjordt gifvaren, hans barn, eller första arftagaren, märkelig orätt, otienst och skada" i JB 8:2 har direkt lagts till grund för HD:s ställningstagande.6
Från BB är det skäl att här omnämna blott ett enda stadgande.7Som en fullt användbar del av vår gällande skadeståndsrätt uppfattar man uppenbarligen fortfarande det ålderdomliga stadgandet i BB 22: 7 om skada som djur — eller åtminstone vissa slag av djur — vållat på annat djur.8 Dräper eller sargar fä annans fä råder förmodligen fortsättningsvis ett anakronistiskt strikt ansvar för halva skadan. HD har åtminstone i flera rättsfall direkt tillämpat stadgandet. Fallen hänför sig dock till en kort tidsperiod strax efter andra världskriget.9 Förklaringen till att stadgandet inte senare varit lika framträdande i rättspraxis får kanske sökas i hästens försvinnande från den finska landsbygden. De fall som jag avser är nämligen mycket likartade: de gäller alla frågan om skadestånd då häst sparkat annans häst.
Ett större antal, fortsättningsvis relevanta stadganden som kvarstår i ursprunglig form ingår, som alla naturligtvis känner till, i HB. Jag kommer också i fortsättningen att koncentrera mig på denna balk.
Då man granskar hur betydelsen av HB förändrats sedan föregående jubileum är det naturligtvis skäl att notera, att man genom ny lagstiftning överfört flera viktiga lagstadganden till området för rättshistorien. Särskilt bör här nämnas räntestadgandena i HB 9: 8 och 9: 10. Det skulle utgöra ämne för ett särskilt föredrag att utreda, hur det kommit sig att de helt föråldrade räntesatserna för dröjsmålsräntan, 5 och 6%, kunnat fortleva fram till ingången av år 1983, då den nya finska räntelagen trädde i kraft.10
Lika konfunderad blir man över 15 kap. HB: hur är det möjligt att samverkan i öppet bolag i finsk rätt fortsättningsvis regleras av 250 år
gamla regler, skrivna för ett näringsliv av ett helt annat slag ändagens? Utan att här försöka svara på denna fråga vill jag blottnämna att en förändring på denna punkt uppenbarligen kommer att äga rum inom kort. Ett förslag till lag om personbolag, som innehåller stadganden om öppna bolag, kommanditbolag och enkla bolag, avgavs senaste år.11 Då det har mött välvillig respons från remissinstanserna finns det gott hopp om att förslaget förverkligas; enligt uppgiftsträvar man efter att kunna avlåta en proposition i ärendet kanske redan under innevarande år. Då detta är fallet kommer jag optimistiskt att hänföra även 15 kap. HB till den grupp av stadganden som inte längre behöver omtalas vid en analys av handelsbalkens betydelse i dag.
I skenet av rättspraxis förefaller det vara skäl att — om man förbigår stadgandena om öppna bolag — särskilt uppmärksamma dels stadgandena om köp i 1 kap. HB och dels stadgandena om pant, lån och deposition i 10—12 kap. HB. Det förekommer naturligtvis också fall bl. a. angående borgen12 och sysslomän.13
3. Den finska köprätten och HB
En utpräglad optimist kunde naturligtvis hävda att också de köprättsliga stadgandena i HB står inför en snar eliminering från den gällande finska rätten. Aven om jag deltagit i det nordiska köplagsarbetet —eller kanske just därför — vågar jag inte framföra en så radikal prognos. Alltför många köplagsförslag har redan lagts på hyllan14 föratt man tvärsäkert skulle kunna påstå att det förslag som den nordiska köplagsarbetsgruppen kommer att framlägga i höst blir framgångsrikt.
Tills vidare får man alltså utgå från att den skrivna lagen på köprättens område i Finland påträffas i 1 kap. HB. Som det centralastadgandet i detta kapitel har man uppfattat regleringen av felansvaret i HB 1:4. Mycket av den diskussion som gäller betydelsen av det köprättsliga kapitlet i dag har kretsat just kring detta stadgande. Debatten har t. o. m. fått en språkpolitisk nyans: i ett tämligen absurt inlägg, som senare motsagts av flera författare, har Routamo klandrat
vad han kallat representanter för den diskuterande finlandssvenska juridiken för att de ställer sig alltför fria i förhållande till lagstiftningen, särskilt HB 1:4.15
I rättspraxis kan man likväl påträffa blott relativt fa fall, där man antingen explicit hänvisat till HB 1:4 i HD:s dom (eller i en dom avlägre rätt som HD upprätthållit)16 eller där man åtminstone kan antasha velat hänvisa till detta stadgande t. ex. genom att bygga motiveringen på distinktionen mellan förborgat fel och fel som säljaren haft kännedom om.17 Än mer väsentligt, då man söker bedöma betydelsenav HB 1: 4 i dag, är likväl det faktum, att man varken strikt velat hålla fast vid stadgandets ordalydelse, eller önskat se stadgandet i HB 1:4 som någon uttömmande reglering av påföljderna av fel i gods. Det subjektiva rekvisitet för skadeståndsskyldighet — att säljaren hade "thet fel vetat och ej uppenbaradt" — har ersatts av ett nutida culpabegrepp18 och man har ansett det möjligt att utdöma prisnedsättning trots att någon sådan påföljd inte omnämns i HB 1:4.19 Utvecklingen belyses väl av ett alldeles färskt rättsfall:
HD 1983 II 39. Motorn i en köpt motorbåt hade skadats på grund av att kylvattnet läckt ut genom en spricka. Köparen krävde ersättning. Kuopiorådstuvurätt konstaterade att det inte visats att säljaren varit medveten om felet, varför RR förkastade talan då köparen med beaktande av HB 1:4 —man hänvisade alltså expressis verbis till stadgandet — inte hade rätt till ersättning. HD konstaterade med en litet rundare formulering, att felet inte berott på säljarens vållande och varken säljaren eller köparen hade varit medveten om det vid köpslutet. Trots detta hade köparen rätt till prisnedsättning som motsvarade felet. HD förefaller alltså ha resonerat på liknande sätt som käranden, vilken i sin ändringsansökan medgav, att svaranden uppenbarligen inte vetat om felet, men samtidigt framhävde, att detta inte betydde att svaranden inte skulle ansvara för köpet i enlighet med "allmännaprinciper angående köp" (översatt här). — Som alla känner till är de allmänna principerna angående köp i Finland närmast de principer som finns upptagna i de skandinaviska köplagarna.
Då man till det sagda lägger att HB 1: 4 i praxis kompletterats även på annat sätt, t. ex. genom regler om reklamationsskyldighet, är det uppenbart att det reella argumentvärdet av HB 1:4 vid en konkret juridisk tvist i dag är mer eller mindre obefintligt. Dessutom är detskäl att påpeka, att de fall där man mer eller mindre explicit hänvisat till HB 1:4 i regel har gällt speciesköp. Om man ännu närmaregranskar, vilka slag av köp som varit föremål för bedömning i dessa fall, finns det fog för att även här upprepa det påstående som jag framförde i anslutning till behandlingen av BB: HB:s betydelse har minskat i takt med hästens. Flertalet av de nämnda rättsfallen gällernämligen hästköp.
HB 1:4 innehåller också en specialregel för hästköp: "Tå häst kiöpes, hafve kiöparen frestetid try dygn." I litteraturen hade man tolkat detta stadgande på olika sätt, både som en begränsning av köparens möjligheter att göra påföljder gällande och som en utvidgning av dessa möjligheter.20 HD fann också anledning att ta ställning till tolkningen av detta stadgande i ett celebert pleniavgörande år 1945. Rättsfallet är såtillvida uppseendeväckande, som det i HD förelåg hela fyra olika meningar angående den rätta tillämpningen av den citerade korta satsen på ifrågavarande fall.
HD 1945 I 19. Sjökaptenen Karl Gustaf Frithiof Sjöblom hade av fabrikören Wilho Johannes Dahlman köpt en 19 år gammal stambokshingst, men då det visat sig att hästen inte åt tillräckligt och därför höll sig mager hade han inom frestetiden yrkat köpets återgång och återlämnat hästen. Sju justitieråd, enligt vilkas votum domen avfattades, upprätthöll hovrättens dom, där man biföll Sjöbloms yrkande om återbetalning av köpeskillingen med den korta motiveringen att Sjöblom ryggat ifrågavarande hästköp inom den i HB 1:4 stadgadefrestetiden av tre dygn. Sju andra justitieråd framhöll att hästen inte kunde anses behäftad med fel, varför hävning inte kunde ske, då "stadgandet om frestetid i 4 § 1 kap. handelsbalken icke kan anses i vidare mån utvidga köpare enligt samma lagrum tillkommande hävningsrätt på grund av förborgat fel än att inom frestetiden upptäckt fel, därest annat icke visas, antages hava förefunnits redan vid köpslutet". Ytterligare tre justitieråd fäste avseende vid, huruvida hästen kunde anses ha haft fel, men kom vid felbedömningen till ett annat resultat än de nyssnämnda: Sjöbloms talan skulle bifallas, då "ifrågavarande häst haft fel och felen i betraktande därav att de visat sig hos hästen inom 3 dygn från köpets avslutande måste, då Wilho Johannes Dahlman ej visat motsatsen, enligt bestämmelserna om hästköp i 4 § 1 kap. handelsbalken anses hava förefunnits hos hästen redan vid köpslutet". Två justitieråd uppfattade slutligen uppenbarligen stadgandet som en begränsning av hästsäljarens ansvar, i det man upprätthöll rådstuvurättens motivering, i vilken man medgav hävningsrätt då hästen kunde anses behäftad med fel och yrkandet på återgång framställts under frestetiden.
HD fastställde i det nyss omtalade fallet, att HB 1:4 skall anses medge hästköpare en rätt att oberoende av om det föreligger fel låta köpet återgå — man brukar i dag tala om en ångerfrist — inom tre dygn. Det undandrar sig min bedömning, huruvida denna tolkning också överensstämmer med den som upphovsmännen till 1734 års lag tänkte sig; det är inte säkert att den norm som HD tillämpade till sitt innehåll är densamma som den ursprungliga, även om ordalydelsen inte förändrats. Genom prejudikatet fastslog HD i varje fall existensen av en tidig föregångare till de ångerveckor som vi i dag har vid hem- och postförsäljning i 6 kap. konsumentskyddslagen — och som på goda grunder föreslagits bli införda också för kreditförsäljning till konsumenter.21 Man kan kanske också tänka sig att hästköp åtminstone stundom sker lika oöverlagt som de köp, vid vilka man i modern rätt funnit ångerstadganden vara påkallade.
I 1 kap. HB ingår också ett annat stadgande som ännu under senare tid varit aktuellt i rättspraxis. Stadgandet om rättsligt fel i HB 1:3 —"Klandras thet, som såldt är eller thet man i värde fick; värje var thet han utgaf ... och skadan åter" — har åberopats i ett par relativt nya rättsfall.22
HD 1969 II 18. En bil hade insmugglats till landet, om vilken omständighet säljaren och köparen vid köpets ingående saknat vetskap, och av tullmyndigheterna tagits i beslag. Enär köparen för den skull icke kunnat fa bilen i sin besittning såsom ägare och ej heller registrerad förrän de till bilens införsel till landet anslutna, i förhållande till dess pris avsevärda tull- och övriga avgifterna blivit erlagda och säljaren sålunda inte kunnat uppfylla sin hemulsskyldighet, förklarades med beaktande av den rättsnorm som framgick av HB 1:3 bli köpet hävt. Även det parallella fallet HD 1969 II 19 avgjordes med beaktande av den rättsnorm som framgick av HB 1:3.
I dessa fall fäster man sig vid att HD inte direkt tillämpade HB 1:3 utan blott sade sig beakta en rättsnorm, något slags mer allmän princip, som framgick av stadgandet. I och för sig var väl hänvisningen till HB i de sagda fallen relativt överflödig; resultatet skulle knappast ha blivit ett annat om man blott stött sig på allmänna kontrakts och köprättsliga principer. Anledningen till att man explicit ville åberopa HB 1: 3 var kanske också närmast den att man ville klarlägga, att man här borde tillämpa regler om rättsligt fel och inte om faktiskt fel. I vartdera fallet hade nämligen hovrätterna stött sitt avgörande på reglerna om förborgat fel. Trots den explicita hänvisningen till HB 1:3 är det knappast skäl att överbetona stadgandets betydelse för utvecklingen av dagens finska köprätt.
4. Lån, deposition och pant
Köp av lös egendom är inte den enda avtalstyp, varom man huvudsakligen finner stadganden blott i HB. Huvudreglerna om lån, deposition och pant är likaledes formellt i dag gällande i den form de erhöll år 1734. Flertalet av dessa kortfattade stadganden förefaller emellertid i skenet av rättspraxis inte att spela någon väsentlig roll för rättsutvecklingen i vår tid.
Man kan visserligen peka på några litet äldre fall — som rörde bl. a. lån av häst — där stadgandena om skadeståndsansvar för den som innehar vårdnaden om gods i HB 10:4, HB 11: 1 ("gifve åter godset så godt,som han det tog") och HB 12:2 mer eller mindre uttryckligen åberopats i praxis.23 Även utan dessa hänvisningar hade man förmodligen nått samma resultat: ett culpaansvar för den som innehaft godset. Idet stora flertalet rättsfall som gäller ersättning för skada på det pantsatta, lånfångna eller deponerade godset har man inte heller funnit det befogat att särskilt uppmärksamma stadgandena i 1734 årslag. Det numera rådande presumtionsansvaret, enligt vilket den som innehaft godset bör kunna exculpera sig för att undgå ansvar, har utvecklats mer eller mindre oberoende av HB.24
I de sagda kapitlen i HB ingår också särskilda stadganden om låntagares och depositaries retentionsrätt i godset till säkerhet för krav på ersättning för nödiga kostnader i anledning av godsets vård (HB 11:3 och 12:8). Dessa stadganden är fortsättningsvis av betydelse. HD har också i ett "modernt" fall fått ta ställning till tolkningen av stadgandena:
HD 1973 II 30. Speditör har enligt den rättsnorm som framgår av HB 11:3 och 12:8 rätt att innehålla varuparti i sin besittning endast till säkerhet för fordran, som grundar sig på speditionsuppdrag rörande sagda parti.
Detta fall är av intresse inte blott därigenom att HD också här —förmodligen för att de sagda kapitlen i HB inte ansågs omfatta speditionsavtal — föredrog att använda lokutionen "den rättsnorm som framgår av HB" framom att blott hänvisa till stadgandena, utan ävendärför att HD i detta fall ställde den begränsade tolkningen av stadgandena om retentionsrätt i HB fram om stadgad praxis i branschen vilken närmat sig ställningen av handelsbruk. I Nordiskt Speditörförbunds Allmänna Bestämmelser ingår och ingick en allmän panträtts-
klausul, som hade skyddat speditören i det förevarande fallet. HD uttalade emellertid att då man inte visat, att parterna avtalat om att iaktta de nämnda bestämmelserna, kunde klausulen inte tillämpas.25
De åtminstone för en finsk jurist säkerligen mest kända stadgandena i HB är de sakrättsliga reglerna om fångesskydd i HB 11:4, 12:4.Den sagda bokstavs- och sifferkombinationen har präntats i de finska juristerna med en sådan fermitet att man stundom kan förledas att troatt samhället domineras av personer som går omkring och säljer andras saker. HB:s modell för lösningen av kollisionsfrågorna, då låntagare eller depositarie utan rätt avyttrar avtalsobjektet, är fortsättningsvis i högsta grad en del av gällande rätt.26 Lösningen har inte begränsats till de avtalstyper som uttryckligen reglerats i HB, utan den har som känt upphöjts till en allmän princip. Det sätt på vilket man kan hänvisa till denna princip far illustreras av ett relativt färskt rättsfall:
HD 1973 II 10. A hade hyrt en bil till B, vilken med utnyttjande av ett förfalskat registerutdrag sålt den till C som drev handel med begagnade bilar. Då C vid en tillräckligt noggrann granskning av det företedda registerutdraget skulle i detsamma ha funnit anteckningar om bilens modell, tiden för dess ibruktagande och efterbesiktningar, vilka inte kunnat avse den bil som utgjort föremål för köpet, ävensom märken som tydde på att utdraget blivit förfalskat samt han på grundval av detta hade kunnat betvivla utdragets riktighet och före köpets ingående vidta åtgärder för bekräftande av äganderätten till bilen, var C med beaktande av stadgandena i HB 11:4 skyldig att utan lösen återlämna bilen till A.
Fallet åskådliggör väl hur man trots allt ställer sig fri i förhållande till den exakta ordalydelsen i de gamla stadgandena. Aven om man i HB 11:4 uttryckligen ger rätte ägaren rätt att återfå godset utan lösen blott om det "Finnes svek hos then, som kiöpte", har man i praxis utsträckt denna rätt till alla fall då köparen var i ond tro, d.v.s. — som rättsfallet visar — också till fall då köparen inte visste om den bristande kompetensen hos överlåtaren, men borde ha insett denna.27 Man kan säga att den gamla regeln delvis omskapats med hjälp av mer tidsenliga begrepp. Paralleller till detta påträffade vi också i det köprättsliga materialet: också där har man ju i rättspraxis inläst en nutida culparegel i HB 1:4.
5. HB som rättsligt argument
Av det som sagts framgår att man i nyare finsk rättspraxis kan påträffa ett begränsat antal fall, där man explicit eller underförstått lagt någon ursprunglig regel från HB till grund för avgörandet. Reglerna från 1734 års lag spelar inte samma roll i alla dessa fall. De sagda stadgandena har varierande betydelse för justifieringen av domsluten.
I många av avgörandena åberopas rättsprinciper som i dag betraktas som mer eller mindre självklara, oberoende av att de är lagfästa i HB. Hänvisningen till HB ter sig här som en mer eller mindre överflödig bugning i riktning mot ett gammalt men överspelat lagverk. Flera kontraktsrättsliga avgöranden har denna karaktär. Det kontraktsrättsliga presumtionsansvaret i finsk rätt28 har säkerligen utvecklats mer eller mindre oberoende av de kasuistiska reglerna om panthavares och depositaries culpaansvar i HB och en hänvisning till dessa stadganden ökar knappast argumentationens tyngd i det fall som skall avgöras. Också de hänvisningar som ännu kan påträffas i vissa köprättsliga avgöranden framstår i dag som delvis t. o. m. missvisande honnörer till en ännu behjälpligt fungerande åldring.
Det som i dag ter sig som mer eller mindre självklart kan naturligtvis trots detta ha sin grund i 1734 års lag. Konkreta stadganden, som tidigare behövdes för att justifiera vissa önskade lösningar, kan så småningom generera allmänna principer, vilka förmodligen inte hade uppkommit i samma form om inte de konkreta stadgandena funnits, men vilka i dag gör dessa stadganden i sig mer eller mindre överflödiga. Typexemplet på detta är naturligtvis de redan omtalade stadgandena i HB 11:4, 12:4. Man har, som man säger, "med beaktande av" dessa stadganden kunnat utforma en allmän princip för lösningen av vissa sakrättsliga kollisionsproblem, vars tillämpningsområde inteär avhängigt av de konkreta stadgandenas explicita tillämpningsområden och som därtill delvis fatt ett annat materiellt innehåll änstadgandenas ordalydelse ger vid handen. Också stadgandena om retentionsrätt i HB 11:3, 12:8 har lett till en liknande utveckling: "den rättsnorm som framgår av" dessa stadganden kan appliceras på fall som enligt lagens ordalydelse knappast kan sägas falla under deras tillämpningsområde.29
Man kan slutligen peka på vissa detaljstadganden i HB som ännu idag har praktisk betydelse i den meningen att rättsläget uppenbarligen vore ett annat om dessa stadganden saknades, d. v. s samma slutresultat vore svårt att justifiera på ett juridiskt övertygande sätt om stadgandena upphävts. Tidigare har nämnts ett exempel på ett sådant stadgande: det samtidigt föråldrade och före sin tid varande stadgandet om frestetid vid hästköp i HB 1:4. Ett annat exempel utgör antagligen stadgandet om ettårspreskription vid klander av redovisning i HB 18:9, även om det inte spelat någon framträdande roll i publicerad rättspraxis under de senaste femtio åren.30 Detaljstadganden i HB kan, när de tas på orden av domstolarna, leda till överraskande resultat för någon inblandad part: i ett rätt nytt rättsfall har t. ex. borgenärer, som inte snart efter borgesmannens död fordrat nyborgen av gäldenären, förklarats, med beaktande av HB 10:10, ha förlorat sin rätt att kräva ut beloppet av borgesmannens arvingar.31
Sådana detaljstadganden som framstår som starkt föråldrade idag löper också en stor risk att drabbas av varje ålderstigen paragrafsskräck: desuetudo. Även om stadgandet om realisation av pant i HB 10:2 formellt ännu inte har upphävts av lagstiftaren — förslag i denna riktning föreligger dock32 — är det ingen jurist vid sunda vätskor som skulle tänka sig att ålägga borgenären att uppbjuda panten "å Häradstinget en gång, och i Staden å tre måndagar", om denne glömt att i pantsättningsavtalet inta en realisationsklausul.33 En liknande inställning har man som känt haft till de formstadganden som inleder flera av kapitlen i HB: man har förklarat dem utgöra blott oförbindande rekommendationer till avtalsparterna utan rättslig verkan. Det faktum att man t. ex. i HB 15:1 i uttryckliga ordalag föreskriver att om någon vill med annan bolag lägga, "tå skal afhandling ther omskrifteliga ske, och alle the vilkor tydliga nämnas, som betingadevarda" har inte hindrat HD att anse ett bolag vara lagt exempelvis då två sambor — utan något som helst uttryckligt avtal därom — bedrivit affärsverksamhet tillsammans.34
6. Betydelsen av HB i dag
Med hänsyn till det fåtal rättsfall som ingår i det insamlade materialet
kan man med fog ifrågasätta, i vilken utsträckning det är meningsfullt
att beteckna HB — i ursprunglig form — som "gällande rätt" i Finland ännu i dag. De stadganden som tillämpas och kan förväntas tillämpas i praktiken är inte särskilt många och flera av dem åberopas dessutom snarast som uttryck för principer, vilkas utformning i detalj inte är avhängig av ordalydelsen hos det ifrågavarande lagstadgandet.
Då man rör sig på obligationsrättens område och särskilt inom kontraktsrätten är HB:s och även de övriga balkarnas bidrag till den lärobyggnad — eller kanske bättre: den argumentsamling — som man kan beteckna som gällande rätt ytterst minimala, åtminstone så länge man inte granskar frågan ur en hästköpares eller hästägares synvinkel. Detta är i och för sig rätt självklart med hänsyn till att den liberalistiska avtalssyn som bildar utgångspunkten för kontraktsrätten i den rådande samhällsformationen — den generella principen att avtalsbundenhet uppkommer på grundval av en förening av avtalsparternas förnuftiga och fria vilja — inte ännu var dominerande vid den tid då 1734 års lag bereddes och stiftades, låt vara att en av den moderna avtalsrättens fäder Pufendorf ju hade ett visst inflytande överlagens tillkomst.
En annan sak är, att det i dag redan har hunnit förflyta en så lång tid sedan lagen kom till att man med ökande styrka kunnat ifrågasätta också den sagda viljecentrerade avtalskonceptionen. I den avtalsrättsliga debatten har man — under intryck av bl. a. de sociala element som vunnit insteg i civilrätten samt standardiseringen av avtalsförhållandena — sökt nya grunder för läran om avtals bindande verkan istället för den i många fall alltmer uppenbart fiktiva partsviljan. Pådet internationella planet har de radikalaste kritikerna gått så långt att man krävt en total omvärdering av förhållandet mellan huvudprinciper och undantag i kontraktsrätten: skälighetsprincipen borde upphöjas till en dominerande grundsats i stället för att fungera blott som ett korrektiv i detaljfrågor.35 Vi kanske så småningom igen har rört oss ett varv på den dialektiska utvecklingsspiralen: de nya lärorna har uppenbara beröringspunkter med de feodala uppfattningar somvar dominerande före den liberalistiska avtalslärans genombrott. Härmed vill jag dock inte säga att jag tror på någon renässans för de kasuistiska bestämmelserna i 1734 års lag.
De principer i HB som fortfarande har större betydelse är huvudsakligen sakrättsliga, såsom t. ex. HB 11:4, 12: 4 samt stadgandena om retentionsrätt. Också i JB förekommer ursprungliga sakrättsliga stadganden som ännu tillämpas. Det är också typiskt att man i det ikraftträdelsestadgande som utformats för den nya köplagen i finsk
version inte föreslår att hela 1 kap. HB skall upphävas, utan man gör ett undantag för den sakrättsliga bestämmelsen om tvesala i HB 1:5. Orsaken till att just de sakrättsliga reglerna blivit mer långlivadekunde man naturligtvis ägna omfattande spekulation: för en huvudsakligen obligationsrättsligt inriktad civilrättare kunde det vara frestande att peka finger mot sakrättarna och hävda att utvecklingen inom deras område har stagnerat. Detta är dock säkerligen inte någon rättvis karakteristik. Snarare är det väl så, att utvecklingen inom sakrätten har haft sin tyngdpunkt annorstädes än vid de praktiskt trots allt inte så centrala reglerna om dubbelöverlåtelse och fångesskydd. Reflekterande kreditgivningens växande betydelse och kreditanstalternas därmed sammanhängande allt mer avgörande inflytande i samhället har t. ex. den sakrättsliga forskningen i betydande mån koncentrerat sig på kollisionsproblem vid kreditgivning — framför allt säkerhetsrättsliga problem36 — som haft färre beröringspunkter med bestämmelserna i 1734 års lag. Samhällsutvecklingen har medfört att de ännu gällande stadgandena — eller kanske hellre principerna — i HB också inom sakrätten fått en mer marginell roll att spela.