Utvecklingslinjer och aktuella problem i svensk internationell privaträtt

 

Av professor LENNART PÅLSSON

 

1 Rättskällorna och rättsbildningen
1.1 Lagstiftningen
1.1.1 Dess förankring i internationellt samarbete
Den svenska internationellrättsliga lagstiftningen, som numera är rättomfattande, går till större delen tillbaka på internationellt samarbete genom konventioner eller i annan form. Av särskild betydelse är det nordiska samarbetet, som för den internationella privaträttens del inleddes för drygt ett halvsekel sedan. Det resulterade snabbt i ett antal konventioner, som ingicks under den första hälften av 1930-talet och som innehåller gemensamma internationellt-privaträttsliga bestämmelser dels inom centrala delar av familjerätten (äktenskap, adoption, förmynderskap och indrivning av underhållsbidrag) och inom arvsrätten, dels om erkännande och verkställighet av domar samt om konkurs. Dessa resultat har i sak blivit bestående. Under senare tidhar samarbetet sträckts ut till nya områden, bl. a. erkännande av faderskapsavgöranden, namnfrågor och vissa processuella ämnen, såsom nordisk vittnesplikt och rättshjälp genom delgivning och bevisupptagning.
    Det nordiska samarbetet har väsentligen varit inriktat på frågor som rör det inbördes förhållandet mellan de nordiska länderna och har, på få undantag när, inte syftat till att skapa någon enhetlig nordisk internationell privaträtt i relation till länder utanför Norden. Som följd av denna begränsning har det nordiska samarbetet medfört att den svenska internationella privaträtten i stor utsträckning är splittrad på två regelsystem, ett för internordiska och ett för övriga förhållanden.
    Också det svenska regelsystem som vetter mot länder utanför Norden härrör i långa stycken från internationellt samarbete. Det samarbetet har traditionellt sin tyngdpunkt vid Haagkonferensen for internationell privaträtt. Det bör dock påpekas att Haagkonventionernas forna dominans inom den svenska internationella familjerätten har brutits som följd av att Sverige har frånträtt alla de gamla Haagkonventionerna i familjerättsliga ämnen och åtminstone hittills har valt att stå utanför flertalet av de nya familjerättskonventioner som har utarbetats vid Haagkonferensen. På andra sidan har Haagsamarbetet påver-

 

kat den svenska rättsutvecklingen utöver vad som direkt följer av de konventioner som Sverige har tillträtt, nämligen genom att i vissa fall ha tjänat som inspirationskälla eller modell för autonom svensk lagstiftning. Exempelvis bär den svenska lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption tydliga spår av inflytande från 1965 års Haagkonvention i ämnet.
    Särskilt under tiden efter andra världskriget har ett samarbete rörande frågor av internationellrättslig karaktär vuxit fram inom enrad andra internationella organisationer, som — till skillnad från Haagkonferensen — inte är specialinriktade på internationell privaträtt. Även detta samarbete har i åtskilliga fall lett till konventioner som ligger till grund för svenska rättsregler. Några på måfå valda exempel är deunder FN:s auspicier utarbetade konventionerna i så skilda ämnen som flyktingars och statslösa personers rättsliga ställning, indrivning av underhållsbidrag i utlandet och erkännande av utländska skiljedomar, Europarådets konventioner angående upplysningar om innehållet i utländsk rätt och om översändande av ansökningar om rättshjälp samt OECD:s atomansvarighetskonventioner.
    Slutligen har Sverige, om än mera sporadiskt och i begränsad mån, deltagit i ett bilateralt samarbete om internationellrättsliga frågor. Som exempel på resultat av sådant samarbete kan nämnas domskonventionerna med Schweiz 1936 och med Österrike 1982, vilka ligger till grund för motsvarande svensk lagstiftning.

 

1.1.2 Amnesmässig inriktning
Av tradition har det svenska internationellrättsliga lagstiftningsarbetet bedrivits mest systematiskt inom familje- och arvsrätten (vari jag inkluderar sådana processuella frågor om svensk domsrätt och erkännande av utländska domar m. m. som uppkommer i familje- och arvsrättsliga mål). Ambitionen synes på det området vara att skapa ett i princip heltäckande system av regler. Förutom det internordiska regelkomplexet föreligger modern lagstiftning om äktenskaps ingående och upplösning, om adoption, om namnfrågor m. m. Andra delar av lagstiftningen är föråldrad och i behov av revision. Det gäller i synnerhet reglerna i lagen (1912: 69) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskaps rättsverkningar (IÄR). Det ämnet bearbetas nu av familjelagssakkunniga, som också ser över de arvsrättsliga reglerna i lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo och de hittills bara fragmentariskt reglerade frågorna om underhåll till barn. Ett förslag till ny lagstiftning i dessa ämnen kan väntas i sinom tid och kan antas komma upp till behandling i kölvattnet på det av familjelagssakkunniga tidigare avgivna förslaget

 

till äktenskapsbalk (SOU 1981:85). I övrigt kan från lagstiftningsfronten antecknas att en på betänkandet (SOU 1983:25) Internationella faderskapsfrågor grundad lag väntas komma till stånd inom kort. Vidare övervägs inom justitiedepartementet frågan om svenskt tillträde till 1980 års Europarådskonvention om erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden och till den samma år ingångna Haagkonventionen "on the Civil Aspects of International Child Abduction".
    Om man lägger ihop vad som redan finns och vad som kan väntas komma ut ur pågående projekt, tycks det finnas goda utsikter att så gott som alla väsentliga delar av den internationella familje- och arvsrätten inom en någorlunda överskådlig framtid kommer att omfattas av i huvudsak modern lagstiftning. Ett undantag får nog göras för förmynderskapsrätten. De regler härom som finns i 4 och 5 kap.lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) är knappast tidsenliga. Såvitt bekant föreligger inga aktuella reformplaner på det området.
    Inom den internationella förmögenhetsrätten (inklusive anknytande delar av processrätten) är läget ett annat. Den svenska lagstiftningen är där sporadisk och avser till övervägande del specialområden, såsomväxel- och checkrätt, transporträtt samt ansvarighet för atomskador och för oljeskador till sjöss. Denna lagstiftning går nästan undantagslöst tillbaka på konventioner, som primärt har till syfte att skapa enhetlig materiell rätt på respektive område. Visserligen innehåller den också, s. a. s. i marginalen, en del bestämmelser av internationell rättslig beskaffenhet, som av olika skäl är nödvändiga även inom ramen för sådan lagstiftning, men dess väsentliga funktion är snarast att minska utrymmet för lagkonflikter och därmed behovet av lagvalsregler.
    Liknande verkan har den betydande del av den moderna lex mercatoria som växer fram utanför den statliga maktsfären. Hit hör t. ex.sådana utomordentligt praktiska företeelser som Internationella handelskammarens Incoterms och enhetliga rembursregler (UCP) liksom den flora av standardavtal eller allmänna leveransbestämmelser som brukas i internationell handel och samfärdsel, däribland de avtalsformulär som har utarbetats i ECE:s regi.
    Om vi återvänder till den svenska lagstiftningen, finns det egentligen bara en central författning att anteckna i detta sammanhang, nämligen lagen (1964:528) om tilllämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker, vilken grundar sig på 1955 års Haagkonvention i ämnet. Lika litet som i lagvalsdelen finns det någon generell lagstiftning om svensk domsrätt eller om erkännande av utländskadomar i förmögenhetsrättsliga mål.

 

    Den svenske lagstiftaren har således i stort sett avstått från att autonomt reglera den internationella förmögenhetsrätten. De ingrepp som har gjorts har skett i anslutning till internationella konventioner. I huvudsak förefaller det ha varit en klok linje. För framtiden synes det dock önskvärt att större uppmärksamhet ägnas åt utvecklingen på det internationella planet. Det mest intressanta perspektivet öppnar, efter min mening, det samarbete som äger rum inom EG och som hittills har lett till konventioner dels om domsrätt samt om erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden (1968 års domskonvention), dels om tillämplig lag på kontraktsförpliktelser (1980 års lagvalskonvention). Det krävs inga nämnvärda divinatoriska gåvor för att man skall våga spå att dessa konventioner kommer att bli tongivande och prägla rättsutvecklingen i Västeuropa för lång tid framåt samt på olika sätt få betydelse även för utomstående länder som Sverige. För egen del är jag av den åsikten att det borde vara angeläget för Sverige att försöka vinna någon form av anknytning till dessa konventioner. Det finns också ett och annat tecken som tyder på att den värderingen inte är helt främmande för den svenske lagstiftaren. Även om tanken inte möter odelad entusiasm på alla håll, synes en utveckling i nämnda riktning ingalunda osannolik på något längre sikt.
    Slutligen finns det en ganska rikhaltig flora av svenska författningar, som likaledes är till huvudsaklig del konventionsstyrda, inom den internationella civilprocessrätten och exekutionsrätten. Förutom de redan berörda frågorna om svensk domsrätt och om erkännande av utländska domar behandlas här spörsmål om utländska rättssubjekts ställning i svensk rättegång, internationell rättshjälp genom delgivning och bevisupptagning, skiljeförfarande, konkurs m. m. Jag kan inte gå närmare in på denna materia.

 

1.1.3 Rättstekniska och systematiska synpunkter
I rättstekniskt och systematiskt hänseende lämnar den svenska lagstiftningen i sitt nuvarande skick åtskilligt övrigt att önska. Reglerna är splittrade på ett stort antal författningar och präglade av en vidlyftighet som i ett komparativt perspektiv förefaller närmast enastående. Systemet är svåröverskådligt och innehåller många inkonsekvenser.
    Till en del beror detta på den tidigare berörda dubbelspårigheten, d.v.s. förekomsten av ett särskilt internordiskt regelsystem vid sidan av det som gäller gentemot omvärlden i övrigt. Härtill kommer en viss splittring inom det sistnämnda systemet, vilken beror på att den konventionsstyrda lagstiftningen i en del fall — dessbättre dock inte generellt — är tillämplig bara i förhållande till respektive konventions-

 

stater. På så sätt kan det uppkomma ett flertal partikulära regelsystem med samma eller delvis samma sakliga tillämpningsområde men med giltighet gentemot olika länder. Ett exempel är reglerna om erkännande av utländska underhållsavgöranden. Dessa regler varierar beroende på om avgörandet härrör från en nordisk eller från en annan stat och, i sistnämnda fall, beroende på om staten i fråga har tillträtt 1958 års Haagkonvention eller (även) 1973 års Haagkonvention i ämnet eller om den inte är part i någondera konventionen.¹ Således inte mindre än fyra olika regelsystem för samma fråga.
    Dessa komplikationer är till en viss grad ofrånkomliga, som följd av att det internationella samarbetet bedrivs och måste bedrivas på olika nivåer. För min del tror jag ändå att det finns utrymme för förenkling och rationalisering, främst på det familje- och arvsrättsliga området. Särskilt mot bakgrund av den förskjutning som har ägt rum i uppfattningen om domicil- och nationalitetsprinciperna (se nedan avsnitt2.1) är det i dag mycket lättare och naturligare än det var för ett halvsekel sedan att tänka sig att slopa en del av de skarpa skillnaderna mellan det nordiska och det autonoma svenska regelsystemet, således ett närmande mellan de båda systemens sakliga innehåll. Och även i den mån sakliga skillnader fortfarande ter sig ofrånkomliga, skulle det vara möjligt och önskvärt att åstadkomma en bättre lagteknisk samordning mellan de båda systemen, kanske t. o. m. en sammansmältning.
    Emellertid finns det också andra orsaker till författningsmaterialets yvighet och tekniska brister. Lagstiftningsarbetet har bedrivits i etapper, styckevis och utan större ansatser till samlad konception. Flertalet delämnen har reglerats i en egen författning (på särskilt sätt ligger det till med IAL, som av historiska skäl innehåller en omaka blandning av äktenskaps- och förmynderskapsrättsliga regler). I vissa fall har de internationellrättsliga bestämmelserna i stället tagits in i motsvarande internrättsliga lag. Den tekniken har främst kommit till användning i förmögenhetsrättslig lagstiftning, t. ex. i sjölagen (1891:35 s. 1), växellagen (1932:130) och atomansvarighetslagen (1968:45), men förekommer också i andra sammanhang, bl. a. i namnlagen (1982:670).
    Svagheterna med denna splittring kommer fram särskilt tydligt vid behandlingen av sådana allmänna frågor som kan dyka upp inom alla eller flera olika delområden. Här finns det en provkarta på nästan alla tänkbara lagtekniska varianter, av vilka ingen egentligen är tillfredsställande. En variant är den som förekommer i fråga om hemvistbe-

 

¹ För sistnämnda fall saknas lagregler i svensk rätt. HD har intagit ståndpunkten att avgörandet då inte kan erkännas här. Se NJA 1974 s. 324, 1977 s. 325 och 1978 s. 610. 

greppet. En definition av det begreppet ges i 7 kap. 2 § IÄL men inte i andra familjerättsliga författningar. Av förarbetena framgår dock att IÄL:s definition i princip är avsedd att vara vägledande inom hela familjerätten.² Den tekniken är kanske godtagbar men i vart fall inte särskilt elegant. Vissa andra frågor, t. ex. om statslösa personers och politiska flyktingars ställning eller om bedömningen av fall där fler rättssystem råder i en främmande stat, är reglerade i några få, men inte i de flesta, författningar. Det är inte bara formellt utan också i sak otillfredsställande, därför att det kan ge upphov till onödiga tolkningstvivel. Slutligen finns det åtminstone en fråga, nämligen om ordre public, som behandlas i ett stort antal — men ändå inte i alla —författningar. Den tekniken är ägnad både att främja vidlyftighet och att föranleda tolkningssvårigheter.
    Vidare är bestämmelserna om allmänna frågor vanligen något olika utformade från den ena författningen till den andra. I vissa fall berordet på att en saklig skillnad har varit avsedd men förmodligen oftare helt enkelt på att olika språkvanor och stilideal har varit rådande vidtiden för respektive författnings tillkomst. Ibland kan det också vara osäkert om det rör sig om en saklig eller enbart om en språklig skillnad. I åtskilliga av de fall där en saklig skillnad föreligger finns det inte någon rationell motivering för den. Som exempel vill jag peka på den ståndpunkt som intas till spörsmål om litispendensverkan av en utländsk rättegång här i landet samt om hinder för erkännande av en utländsk dom i en sak som är föremål för rättegång i Sverige eller i ett tredje land (direkt respektive indirekt litispendens). Medan dessa frågor inte alls är reglerade i äldre lagstiftning eller är reglerade bara delvis och genom tämligen enkla bestämmelser, innehåller flera nyare författningar rätt sofistikerade bestämmelser om dem och bygger på tidigare okända distinktioner.³ Delvis beror dessa skillnader på att problemen under tidens lopp har utvecklats och blivit bättre belysta samt att väg därigenom har banats för en mera nyanserad uppfattning om hur de bör lösas. I motsvarande mån framstår de äldre reglerna som föråldrade.
    Min slutsats är att det, i vart fall såvitt angår familje- och arvsrätten, behövs en översyn av författningsmaterialet, som väsentligen skulle få teknisk karaktär men som med nödvändighet också förutsätter en del sakliga justeringar, i syfte att skapa ett enklare, stramare uppbyggt och mer överskådligt regelsystem, som både innehållsmäs-

 

² Se prop. 1973: 158 s. 78-81, 120 f, 127 f. Jfr prop. 1982/83:38 s. 11-13 och SOU 1983: 25 s. 89 f, 109 samt från rättspraxis särskilt NJA 1977 s. 706 och 1983 s. 359.

³ Se t. ex. 8 § l st. 4 och 13 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område samt 3 § 3 och 4 § lagen (1979: 1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden. 

sigt och formellt är mer enhetligt och sammanhängande än f. n. De många familje- och arvsrättsliga författningarna skulle då bearbetas och smältas ihop till några få, eller möjligen rent av ett enda, störrelagverk. Ett sådant projekt synes vara genomförbart, även om det rymmer en del svårigheter och det kan vara tveksamt hur högt siktet bör vara inställt.

 

1.2 Rättspraxis
Den internationella privaträttens växande betydelse avspeglas i en stark ökning av antalet publicerade rättsfall. Medan de i SvJT intagna femårsöversikterna av svensk rättspraxis i ämnet på 1930-talet inte omfattade mer än ett 10-tal rättsfall vardera, uppgår antalet fall som behandlas i den senaste motsvarande översikten, för perioden 1976—1980, till ett 60-tal.⁴ För att få en överblick över denna praxis är det inte längre tillräckligt att — såsom skedde ännu i den av Nils Beckman utgivna Svensk domstolspraxis i internationell rätt (Stockholm 1959) — begränsa sig till HD:s och hovrätternas samlingar. Frågor av internationellrättsligt intresse dyker då och då upp även i förvaltningsdomstolarnas, arbetsdomstolens och marknadsdomstolens praxis samt dessutom bland det fåtal svenska skiljedomar som publiceras. I övrigt döljer sig en mängd sådana spörsmål i opublicerad praxis från domstolar och skiljenämnder.
    I den del av rättspraxis som avser tolkning och tillämpning avskrivna regler tilldrar sig bl. a. domstolarnas attityd till konventionsstyrd lagstiftning principiellt intresse. Det finns i rättsfallssamlingarna åtskilliga belägg för att domstolarna vid tolkningen av sådan lagstiftning har beaktat dess internationella proveniens genom att ta hänsyn till den bakomliggande konventionstexten och förarbetena härtill.⁵ Ett mycket illustrativt fall är det nyligen avgjorda Tsesis-målet (NJA 1983 s. 3), som visserligen gällde tolkning av materiella regler (i den konventionsstyrda svenska oljeansvarighetslagen) men som uppenbarligen är av lika stort intresse för tolkningen av bestämmelser av internationellrättslig beskaffenhet. Konsekvent genomförd leder den lära om fördragskonform tolkning som här aktualiseras till att det gamla paradspörsmålet om monism och dualism i förhållandet mellan folkrätt och inomstatlig rätt förlorar det mesta av sin udd på rättstilllämpningsplanet. Tyvärr har domstolarna dock knappast följt någon konsekvent linje. I alla händelser finns det också ett och annat rättsfall från de högsta instanserna, där den svenska lagens konventionsmäs

 

⁴ Se SvJT 1982 s. 214-251.

⁵ Se t. ex. NJA 1951 s. 319, 1953 s. 388, 1955 s. 661 och 1962 s. 305. Jfr SOU 1974: 100 s. 79-84, 108. 

siga bakgrund tycks ha förbisetts eller inte ha tillmätts den betydelse som borde kunna förväntas.⁶
    En mera utpräglat rättsskapande roll har rättspraxis att spela när det gäller de talrika internationellrättsliga frågor som är orörda av lagstiftning. Det är också tydligt att i synnerhet HD:s avgöranden sedan länge spelar en sådan självständig roll. Vi är fjärran från den tid då det med professor Reuterskiöld⁷ kunde påstås att praxis är "oftast intet annat än en mer eller mindre riktigt tillämpad doktrin". Det finns en hel del exempel på att HD har gått i bräschen för en nyrättsuppfattning, som i ett senare skede har sanktionerats av lagstiftaren. Ett av de mest bekanta är den s. k. flyktingrättsskipningen i äktenskapsmål under efterkrigsåren (se NJA 1948 s. 805 och 1949s. 82). Ett exempel från senare tid är NJA 1975 s. 686, som gällde utländska medborgares rätt till familjerättsligt namnförvärv efter ansökan och där HD bröt med den i namnfrågor traditionellt härskande nationalitetsprincipen och gav företräde åt sökandens hemvistlag.
    Som jag tidigare har berört, saknas i stort sett lagstiftning i de centrala delarna av den internationella förmögenhetsrätten. Det är därför ett område där utrymmet för och behovet av rättsbildning genom prejudikat är som störst. Dessvärre är rättsfallsmaterialet emellertid ojämnt fördelat på så sätt att det råder en påtaglig övervikt för familjerätt och processrätt, medan förmögenhetsrätten lider av en besvärande prejudikattorka. Såvitt rättsutvecklingen försiggår på "officiella" vägar, kännetecknas den därför närmast av stagnation. I en så central fråga som bestämningen av tillämplig lag på avtalsrättsligaförpliktelser (obligationsstatutet) har det faktiskt inte hänt mycket av större betydelse sedan guldklausulmålet (NJA 1937 s. 1) avgjordes för snart 50 år sedan. Av det rättsfallet kan sägas framgå att lagvalet i första hand beror på partsviljan och i andra hand, d.v.s. i avsaknad av partshänvisning, skall avgöras "genom en avvägning mot varandra av de objektiva moment i rättsförhållandet som äro ägnade att giva utslag i den ena eller andra riktningen", således enligt en individualiserande metod. Särskilt det sistnämnda receptet är i behov av precisering genom utbildning av understandarder, presumtioner, in dubioregler eller vad man vill kalla dem. Någon sådan vidareutveckling har

 

⁶ Ett sådant fall är NJA 1975 s. 601, där HD vägrade erkänna ett österrikiskt beslut om underhåll till barn på den grunden att beslutet avsåg "samma sak" som en tidigaresvensk dom. Det avgörandet synes oförenligt både med 1958 års Haagkonvention, jfr Act. La Haye 8 (1956) s. 205 f, 321, och med förarbetena till den på konventionengrundade svenska lagen i ämnet, se prop. 1965: 139 s. 18. För ett annat fall se MD 1973:11, som gällde förbud mot användning av en klausul om tillämpning av dansk lag vid hemförsäljning här i landet, jfr Pålsson i NTIR 1980 s. 161 f.

⁷ I företalet till hans Handbok i svensk privat internationell rätt, Uppsala 1907.

 

emellertid inte ägt rum i domstolspraxis. HD har inte haft många tillfällen att sörja för detta. Under de senaste åren tycks frågor om obligationsstatutet ha dykt upp främst i anknytning till anställningsavtal och kommit att sysselsätta arbetsdomstolen snarare än HD. Inte heller arbetsdomstolen har emellertid utnyttjat de tillfällen som har bjudits till att gå utöver en renodlat individualiserande metod och formulera mera konkreta rättssatser (se AD 1977 nr 9 och 1982 nr 82).
    Till sist skall jag ta upp ett par kritiska synpunkter av mera principiell räckvidd. Den första är att den öppna och resonerande domstil som HD under senare år dessbättre har anammat fortfarande ofta lyser med sin frånvaro vid behandlingen av internationellrättsliga frågor. Det finns för många rättsfall som innehåller en torftig och bristfällig motivering för ställningstagandet till sådana frågor — låtvara att det draget av allt att döma är ännu mycket vanligare i underrättspraxis än i HD:s praxis. Den andra synpunkten, som hänger nära samman med den första, är att HD ibland inte har tagit det ansvar för rättsutvecklingen som hade kunnat förväntas.
    Båda dessa synpunkter kan illustreras av rättsfallet NJA 1974s. 324. Där hade faderskapet till ett barn fastställts genom dom av en jugoslavisk domstol. Barnet och modern var jugoslaviska medborgare med hemvist i Jugoslavien. Den som far utpekade mannen var också jugoslavisk medborgare men hade hemvist i Sverige och förvärvade sedermera svenskt medborgarskap. I anledning av krav på underhåll som barnet riktade mot mannen uppkom bl. a. spörsmålet huruvida den jugoslaviska faderskapsdomen var gällande här i landet. HD besvarade frågan nekande och anförde som skäl att det saknades stöd i lag för att en sådan dom skulle anses gälla här.
    Avgörandet innebär tydligen att utländska faderskapsdomar generellt måste vägras erkännande i den mån annat inte är föreskrivet ilag.⁸ Den ståndpunkten är förvisso inte självklar. Snarare innebär den ett rätt uppseendeväckande avsteg från tidigare rådande uppfattningom erkännande av utländska domar angående familjerättslig status. Trots detta gav HD inte någon som helst motivering för sin uppfattning.
    Man är således hänvisad till spekulationer om vilken tanke som kan ha legat bakom avgörandet. Möjligen har HD menat att frågan om det närmare förutsättningarna för erkännande är invecklad och inte ägnar

 

⁸ Något sådant lagstöd existerade inte vid tiden för HD:s avgörande annat än i fråga om domar meddelade i Schweiz. Sedermera har lagstiftning kommit till stånd såvitt angår nordiska domar, se ovan not 3. En generell lag i ämnet föreslås i det förut nämnda betänkandet SOU 1983:25. 

sig för att lösas genom rättspraxis.⁹ I så fall torde HD emellertid antingen ha underskattat sin egen förmåga eller ha överskattat svårigheterna. HD behöver ju inte, som i ett lagstiftningsärende, lägga fram ett fullständigt regelsystem på en gång utan kan begränsa sig till defrågor som det enskilda fallet ger upphov till, något som i 1974 års fall inte gärna kan ha tett sig särskilt problematiskt. Ej heller förhåller det sig så att HD kan undgå att ta ställning genom att säga nej. Det svaret innebär i lika hög grad ett ställningstagande som ett svar av innehåll att erkännande kan ske under vissa villkor och skapar i och för sig klarhet om rättsläget. I stället torde alternativen i ett fall som det här aktuella vara att man tar ställning antingen på grundval av en självständig rättspolitisk bedömning av i princip samma slag som vidlagstiftning, låt vara med förut angivna begränsning, eller på det sätt som HD gjorde, d.v. s. genom att välja en formell ståndpunkt som skjuter över ansvaret för realbedömningen på lagstiftaren. Mera tillspetsat kan man säga att valet står mellan att skapa en i sak lämplig regel, som kanske kostar en viss möda att formulera, och att skapa en dålig regel som är lätt att producera. Min kritik avser att HD valde det senare alternativet¹⁰ och därigenom frivilligt, och i mitt tycke alldeles i onödan, abdikerade från sin naturliga roll i rättsbildningen på ett område som inte är reglerat i lag.
    Tyvärr är detta inte något unikt fall. Det är emellertid inte möjligt att här gå utöver det anförda exemplet.

 

2 Några allmänna drag i rättsutvecklingen
Jag skall nu gå över till några innehållsmässiga tendenser och problem av aktuellt intresse. Av utrymmesskäl begränsar jag mig till de familje- och arvsrättsliga delarna av ämnet. I sak kan det valet motiveras med att det är där som den starkaste utvecklingen har ägt rum, medan förmögenhetsrätten mer eller mindre ligger i träda och processrätten visserligen är praktiskt viktig men knappast ägnar sig lika väl för en kort principiell framställning som denna.

 

2.1 Nationalitets - och domicilprinciperna
Det mest framträdande draget i det senaste halvseklets utveckling av den internationella familje- och arvsrätten är den successiva förskjutning som har ägt rum från nationalitetsprincipen till lösningar av annat slag, grundade främst på domicilprincipen. De första stegen på

 

⁹ Den tanken kommer till uttryck i beslutsskälen i det kort tid senare avgjorda fallet NJA 1974 s. 629, där HD intog samma ståndpunkt i fråga om utländska vårdnadsavgöranden.

¹⁰ Att det är en dålig regel att generellt vägra erkänna utländska faderskapsdomar torde här inte behöva demonstreras, jfr SOU 1983: 25 s. 121 f, 131-133. 

den vägen togs inom ramen för det nordiska samarbetet, i och med tillkomsten av 1931 års äktenskapskonvention och 1934 års arvskonvention. Från svensk liksom från finsk synpunkt innebar dessa konventioner i sak en vittgående nyorientering — låt vara begränsad till internordiska förhållanden — som genomfördes nästan i ett slag och som får ses mot bakgrund av den kulturella gemenskapen mellan Nordens länder och folk och den materiella rättslikhet på familjerättens område som hade uppnåtts genom det nordiska lagsamarbetet.
    När det gäller det autonoma svenska regelsystemet har motsvarande utveckling gått väsentligt långsammare. Den påbörjades vid samma tid som tillkomsten av de nordiska konventionerna, nämligen genom att Sverige år 1933 sade upp 1902 års Haagkonvention om äktenskapsskillnad m. m. och kort därefter genomförde vissa ändringar av motsvarande svenska regler i IAL, och är ännu drygt 50 år senare inte på rätt långt när avslutad. I ett första skede, som sträckte sig ungefår över ett kvartssekel, gjordes genom lagstiftning och i rättspraxis ett antal modifikationer av nationalitetsprincipen.¹¹ Härigenom vann domicilprincipen insteg dels i begränsad utsträckning ivissa typer av frågor, främst äktenskaps ingående och upplösning, dels mer allmänt i fråga om statslösa personers och politiska flyktingars familjeförhållanden (alltså personkategorier för vilka nationalitetsprincipen inte kunde tillämpas eller i vart fall var iögonfallande olämplig). Från praktisk synpunkt var dessa undantag nog så viktiga, men de innebar inte att nationalitetsprincipen övergavs som huvudregel.
    Ett nytt skede, som utmärkes av en mera systematisk reträtt för nationalitetsprincipen, kan sägas ha inletts i och med att Sverige under åren kring 1960 frånträdde de fyra återstående, från seklets begynnelse härrörande Haagkonventionerna i familjerättsliga ämnen och därigenom skaffade sig folkrättsligt utrymme för att gå ifrån nationalitetsprincipen. Delvis har så också skett genom senare lagstiftning. En särskilt viktig etapp var den reform av reglerna om äktenskaps ingående och upplösning m.m. som fullbordades genom 1973 års ändringar av IAL. Vidare kan nämnas 1971 års lagstiftning om adoption (som inom parentes sagt torde vara det mest genom internationaliserade av alla rättsområden; det stora flertalet adoptionsärenden i Sverige avser utländska barn) och den nya namnlagen (1982:670). Ytterligare steg i samma riktning kan väntas, närmast genom den förestående lagstiftningen om internationella faderskaps-

 

¹¹ Se Malmström i Förhandlingarna å det tjugoandra nordiska juristmötet i Reykjavik 1960 (Khvn 1963) bilaga III; Schmidt i Festskrift tillägnad Birger Ekeberg (Sthlm 1950) s. 453-468. 55-43-170 Svensk Juristtidning

 

frågor och längre fram när den pågående översynen av reglerna om makars egendomsförhållanden, familjerättslig underhållsskyldighet, rätt till arv m. m. har avslutats.
    Hittills har denna utveckling dock inte inneburit, och kommer förmodligen inte heller framdeles att leda till, att nationalitetsprincipen kastas helt över bord och ersätts av någon renodlad domicilprincip. Den nya lagstiftningen är inte enhetlig. Den bygger i stor utsträckning på olika kombinationer av domicil- och nationalitetsprinciperna eller i några fall på en ren lex fori-princip. Vad som har skett är emellertid en rätt markant förskjutning av tyngdpunkten på så sätt att det knappast längre kan hävdas att svensk internationell familjerätt som huvudregel bygger på nationalitetsprincipen. Det är för gällande svensk rätts del inte särskilt meningsfullt att diskutera i termer av huvudregel och undantag annat än om man begränsar blickfältet till det ena eller andra delområdet. Som helhet är systemet blandat utan generellt företräde för någon viss princip. Högst sannolikt får man emellertid räkna med en fortsatt förskjutning till domicilprincipens förmån. Vi har säkerligen nått den punkt där det åtminstone i lagstiftningsarbetet faller sig naturligast att utgå från domicilprincipen, även om detta ingalunda utesluter kompromissmöjligheter och kombinerade lösningar av skilda slag.¹²
    Den här skisserade utvecklingen är inte något isolerat svenskt fenomen. Samma tendens gör sig gällande, om än med varierande styrka och med allsköns skillnader i regelbildningens detaljer, i andra industriländer i Västeuropa liksom i det internationella samarbetet. Av betydelse är bl. a. att nationalitetsprincipens dominans har brutits i konventionsarbetet i Haag och att begreppet "résidence habituelle" har blivit en hörnsten i de nya Haagkonventionerna.
    En mäktig drivkraft bakom domicilprincipens frammarsch har varit befolkningsrörelserna under efterkrigstiden. Liksom andra länder i Västeuropa har Sverige blivit ett utpräglat invandrarland. Den utvecklingen började med flyktingströmmen hit under och strax efter andra världskriget, vilken sedan har fortsatt i vågor i takt med de politiska och sociala omvälvningarna på olika håll i världen. Periodvis har det också ägt rum en massiv arbetskraftsinvandring till Sverige. I nuläget består landets befolkning till ca 5 % av utländska medborgare.
    Det är en gammal iakttagelse att invandrarländer tenderar att föredra domicilprincipen. Tydliga belägg för ett sådant samband finns också i svensk rätt; redan den första flyktingvågen hit i samband med andra världskriget fick snabbt återverkningar både i lagstiftning och

 

¹² Jfr departementschefens uttalande i prop. 1973: 158 s. 78.

 

praxis.¹³ Om man försöker rationalisera detta samband, tycks en kärnpunkt vara den värderingen att den sociala miljön är det viktigaste elementet vid regleringen av människors familjerättsliga förhållanden. För att invandrarnas förhållanden skall bli bedömda efter samma lag som gäller för andra människor i deras nya miljö måste man bortse från medborgarskapet och i stället ta fasta på hemvistet. Härtill kommer för den stora gruppen av politiska flyktingar att medborgarskapet inte ger uttryck för någon reell anknytning till det land de har flytt från. Vidare medför domicilprincipen praktiska fördelar både förde berörda enskilda och för domstolar och andra myndigheter, som inte i samma utsträckning som när nationalitetsprincipen är rådande behöver bekymra sig om tillämpning av utländsk rätt och om de spänningar som därvid kan uppkomma.
    Möjligen kan det sägas att dessa synpunkter väger särskilt tungt i ett land som Sverige, vars invandringspolitik i högre grad än på många andra håll är präglad av en strävan till integrering av invandrarna i samhället. Det är dock diskutabelt vilken bärkraft det argumentet har. Överhuvud skall man nog ta sig i akt för att absolutifieradet samband som finns mellan invandring och internationell privaträtt. Dessa frågor är mera komplicerade och kräver egentligen ett mera nyanserat resonemang än utrymmet tillåter mig att här redovisa.
    En annan faktor av betydelse för domicilprincipens landvinningar är att medborgarskapets distinktivitet och värde som anknytningsfaktor har starkt minskat under de senaste decennierna.¹⁴ En komplikation som har inträffat är att många människor saknar medborgarskap eller har ett medborgarskap som till följd av politiskt flyktingskap e. d. framstår som rent formellt. På andra sidan sker det en stark ökning avantalet fall av dubbla, eller ibland t. o. m. flerfaldiga, medborgarskaphos en och samma person eller hos de olika medlemmarna av en familj. En orsak till detta, om än inte den enda, är den gifta kvinnans självständighet i medborgarskapshänseende. Till följd härav har det blivit vanligt att två makar har skilda medborgarskap. Härtill kommer under de senaste åren den utvecklingen att vardera maken förmedlar sitt medborgarskap till barnen i äktenskapet, som därigenom mycket ofta får dubbelt medborgarskap vid födelsen.¹⁵

 

¹³ Sålunda vidtogs år 1947 en ändring, som närmast var föranledd av de estniska flyktingarnas situation i Sverige, av reglerna i IÄL om äktenskaps ingående, jfr NJA II 1947 s. 340. Från rättspraxis kan erinras om den förut nämnda flyktingrättsskipningen i skillnadsmål, jfr Eek i Sc.St. L. 1959 s. 21-52.

¹⁴ Jfr Jägerskiöld i SvJT 1955 s. 529-548 samt SOU 1983:25 s. 91, 110.

¹⁵ Se för svensk rätts del den ändring av lagen (1950: 382) om svenskt medborgarskap som gjordes genom lagen 1979: 139, jfr prop. 1978/79: 72. 

    Det är givet att den ymniga förekomsten såväl av statslöshet och quasi-statslöshet som av mer än ett medborgarskap hos en person eller inom en familj försvårar eller omöjliggör tillämpning av nationalitetsprincipen i många fall. Även om det naturligtvis fortfarande förekommer internationellrättsliga problem i familjer som är medborgarskapsrättsligt homogena, har nämnda företeelser blivit så vanliga att de är ägnade att misskreditera nationalitetsprincipen överhuvud.
    Slutligen är övergången från nationalitets- till domicilprincip i viss mån en självförstärkande process. Det ter sig helt enkelt av konsekvensskäl naturligt att gå vidare på den väg som man en gång har slagit in på. Även den synpunkten har dock sina begränsningar. Det är angeläget att man inte — som tidigare i viss mån kan sägas ha varit fallet med nationalitetsprincipen — upphöjer domicilprincipen till någon dogm som inte tål avvikelser. Varje delfråga bör till sist bedömas på sina egna meriter och störst betydelse fästas vid praktiska skäl och lämplighetssynpunkter, vari bl. a. hänsyn till den internationella utvecklingen ingår som ett viktigt moment. Säkert finns det anledning att också i framtiden göra vissa distinktioner både mellan olika ämnes områden och mellan olika internationellrättsliga frågeställningar. Det förefaller t. ex. inte alls givet att samma anknytning måste vara avgörande för rätten till arv som i mål om skilsmässa eller om underhåll till barn. Än mindre finns det skäl att låta den anknytning som läggs till grund för lagvalet utan vidare vara bestämmande för frågor om svenska eller utländska domstolars behörighet (den direkta respektive indirekta behörigheten). I många situationer är det både möjligt och önskvärt att arbeta med olika kombinationer av lösningar.

 

2.2 Vissa andra problem, särskilt i anknytning till egendomsordningen i äktenskap
Vid den närmare utformningen av reglerna uppkommer det naturligtvis en rad andra frågor, som ofta är lika viktiga som valet mellan domicil- och nationalitetsprincip och som dessutom kan både påverka och påverkas av det valet. Jag skall i det följande ta upp några sådana frågor men föredrar att behandla dem i anknytning till ett konkret område där reformarbete pågår, nämligen egendomsordningen i äktenskap. Att jag väljer just det ämnet beror delvis på att jag själv har sysslat med det som ledamot av familjelagssakkunniga. Jag vill dock påpeka att jag här självfallet inte framträder som representant förutredningen och att de synpunkter jag tänker, föra fram står uteslutande för min egen räkning.
    De nuvarande reglerna om makars rättsförhållanden finns i 1912 års IÄR, som går tillbaka på 1905 års Haagkonvention i ämnet.

 

Konventionen har för länge sedan frånträtts av Sverige, och sedermera har också samtliga förordnanden om tillämpning av bestämmelserna i IÄR upphävts. Lagen är emellertid fortfarande i kraft och torde åtminstone i huvuddrag anses tillämplig såsom uttryck för "allmänna internationellt privaträttsliga grundsatser" (NJA 1970 s. 420).
    Av 1 § 2 IÄR följer att makars förmögenhetsförhållanden som huvudregel skall bestämmas av lagen i den stat där mannen var medborgare vid tiden för äktenskapets ingående. Det är frågor inom ramen för den regeln jag skall behandla. Som jämförelse och för att ge någon antydan om spännvidden av de lösningsmöjligheter som står till buds vill jag först peka på motsvarande bestämmelse i 1931 års nordiska äktenskapskonvention och den därpå grundade svenska förordningen 1931:429 (NÄF), vilken på alla relevanta punkter avviker från IÄR:s mönster. Enligt 3 § NÄF, som för sin tillämplighet förutsätter att makarna är och vid äktenskapets ingående var medborgare i en nordisk stat, skall makarnas förmögenhetsförhållanden bedömas enligt lagen i den nordiska stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående. Har båda makarna sedermera tagit hemvist i en annan nordisk stat, skall i stället den nya hemvistlagen tillämpas.

 

2.2.1 Anknytningspersonen
Den nuvarande regeln i IÄR ger företräde åt mannens lag, och hustruns anknytning saknar all betydelse. Den ståndpunkten är uttryck för den vid tiden för Haagkonventionens och IAR:s tillkomst närmast självklara uppfattningen att mannen var familjens överhuvud och representerade familjeenheten. Det kan i ett land som Sverige, där könsdiskriminering annars brukar vara ett känsligt ämne, tyckas en smula förvånande att regler av denna typ har fått stå kvar relativt oantastade och att vi här knappast har haft någon egentlig motsvarighet till den livliga debatt om jämställdhet och internationell privaträtt som har förts i flera kontinentaleuropeiska länder, i synnerhet i Västtyskland.¹⁶ Oavsett anledningen till detta torde det utan närmare utläggningar stå klart att den uppfattning som kommer tilluttryck i IÄR inte kan vidhållas vid lagstiftning i dag. Anknytningsmomentet måste utformas på ett sätt som inte är könsdiskriminerande.
    Med den utgångspunkten torde det i fråga om egendomsordningen

 

¹⁶ Det kan nämnas att en internationellt-privaträttslig bestämmelse i tysk lag som, i likhet med den svenska, ger företräde åt mannens nationella lag i fråga om egendomsordningen i äktenskap nyligen har förklarats ogiltig såsom stridande mot den "Gleichberechtigungsgrundsatz" som kommer till uttryck i art. 3 i den tyska grundlagen. Se Bundesverfassungsgerichts beslut 22.2.1983, IPR ax 1983 s. 223. 

inte finnas någon annan möjlighet än att ta fasta på en för makarna gemensam anknytning. — Som en liten exkurs vill jag påpeka att det finns andra lösningar som uppfyller kravet på könsneutralitet och som kan vara mera lämpliga för andra frågor. Exempelvis är det i mål om underhåll mellan makar en i nutida rättsutveckling gångbar ståndpunkt att ge företräde åt den (enligt vad som påstås) bidragsberättigade makens lag. Och när det gäller rättsförhållanden mellan föräldrar och barn är det i allmänhet indicerat att grunda lagvalet på barnets anknytning. Någon sådan utväg står emellertid inte till budsvid bestämmandet av egendomsordningen i äktenskapet.
    Skall en för makarna gemensam anknytning vara avgörande, är det vidare uteslutet att hålla fast vid den nuvarande ståndpunkten att medborgarskapet är det enda kriteriet för lagvalet. En sådan regel geringet utslag i de talrika fall där makarna har skilda medborgarskap. Det betyder i sin tur att man måste ta hjälp av hemvistet som anknytningsfaktor, alldeles oavsett de sakliga skäl som i övrigt talar för en sådan kursändring. Hemvist har makarna ju regelmässigt i samma land, åtminstone vid äktenskapets början. De udda fall där inte ens denna förutsättning är uppfylld torde i lagstiftningssammanhang kunna lämnas därhän.
    Att hemvistet sålunda måste få betydelse utesluter i och för sig inte en lösning enligt den modell som på sin tid föreslogs av familjerättskommittén.¹⁷ Det förslaget gick ut på att egendomsordningen skulle anses bestämd i första hand av makarnas gemensamma nationella lag och i andra hand, d. v. s. i fall av skilda medborgarskap, av lagen i den stat där makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående. Det är en kompromisståndpunkt som kan tyckas tilltalande och som i övrigt är tämligen gångbar i modern kontinentaleuropeisk rätt.
    Frågan är dock om tiden inte redan har sprungit förbi det förslaget. Det synes numera ligga närmare till hands att satsa på en lösning som innebär att det gemensamma hemvistet får rycka upp till första plats i anknytningshierarkin. Skillnaden gentemot familjerättskommitténsförslag skulle då bli att egendomsordningen anses bestämd av lagen i makarnas hemviststat även i fall där makarna gemensamt är medborgare i en annan stat. På så sätt skulle åtminstone huvudregeln bli densamma som i den nordiska äktenskapskonventionen. Ett sådant närmande mellan de båda regelsystemen är i och för sig värt att sträva efter.

 

¹⁷ I betänkandet (SOU 1969:60) Internationell äktenskaps- och arvsrätt s. 108 f.

 

2.2.2 Anknytningstidpunkten
En annan fråga, som dyker upp inom flera områden av familjerätten men som är särskilt besvärlig just när det gäller makars egendomsförhållanden, är hur den för lagvalet relevanta anknytningen skall preciseras i tiden. Den nuvarande regeln i IAR bygger på oföränderlighetsprincipen och innebär att tillämplig lag bestäms en gång för alla med hänsyn till den anknytning (enligt IAR mannens medborgarskap) som förelåg när äktenskapet ingicks. Den sålunda utpekade lagen skall läggas till grund för en bodelning som äger rum kanske flera decennier senare, oavsett att eller hur anknytningen kan ha ändrats under mellantiden. Den nordiska konventionen är även i denna del annorlunda utformad: ett hemvistbyte från en nordisk stat till en annan medför att den nya hemvistlagen blir tillämplig.
    Oföränderlighetsprincipen har en solid tradition bakom sig, och det är inte svårt att förstå motiven för den. Det skall råda stabilitet i egendomsordningen. Makarna skall skyddas mot överraskningar, och ingen av dem skall genom manipulationer med anknytningen kunna komma i ett fördelaktigare läge.
    Emellertid synes detta statiska och kontraktsrättsligt färgade synsätt inte passa särskilt väl ihop med nutidens större rörlighet övergränserna och med strukturen på invandringen. Problemet får betydelse för oss främst när det gäller invandrare som var gifta vid ankomsten till Sverige och som har levt som makar någon tid i det främmande landet, innan de bosatte sig här (exempel: ett chilenskt par, som har gift sig och därefter haft hemvist i Chile, kommer som invandrare till Sverige). Oavsett om det rör sig om flykting- eller om arbetskraftsinvandring, kan man nog utgå från att de flesta invandrare inte har några mera betydande tillgångar med sig hit. Den egendom som skall bli föremål för bodelning när ena maken dör eller i samband med skilsmässa torde — typiskt sett — väsentligen härröra från tiden i Sverige, som kan ha sträckt sig över decennier. Det förefaller då något egendomligt att makarnas förmögenhetsförhållanden fortfarande skall anses reglerade av deras "gamla" lag. Sannolikt innebär detta förhållande oftare en överraskning för parterna än vad en tillämpning av lagen i deras nya sociala miljö skulle göra.
    En annan synpunkt är att egendomsordningen i äktenskap hänger nära samman med reglerna om makes arvsrätt. De två frågorna skall helst bedömas efter samma lag. Oföränderlighetsprincipen minskar i hög grad utsikterna till en sådan enhetlig bedömning. Vill det sig illa, kan det inträffa att den efterlevande maken antingen blir helt lottlös eller får all egendom i boet, beroende på en kombination av egendomsrättsliga och arvsrättsliga regler ur skilda lagar, vilken står i strid

 

med vardera av de två lagarna tillämpad på situationen som helhet.
    Slutligen är oföränderlighetsprincipen ägnad att leda till andra svårigheter av mer eller mindre teknisk natur. Exempelvis har det i praxis förekommit att den stat vars lag var tillämplig med hänsyn till anknytningsförhållandena vid tiden för äktenskapets ingående intelängre existerade — den hade (såsom de baltiska staterna) uppgått i en annan stat eller (såsom Tyskland) delats i två stater — vid den tidpunkt då det blev aktuellt att tillämpa reglerna.¹⁸
    Mycket talar således för att oföränderlighetsprincipen åtminstone bör mjukas upp. Huruvida det kan vara lämpligt att ta steget fullt ut, på det sätt som har skett i den nordiska konventionen, vill däremot synas mera tvivelaktigt. Den nordiska regeln har sin bakgrund ochmotivering i den nordiska rättslikheten på området. Övergången frånen nordisk lag till en annan får därför inga dramatiska konsekvenser. Det är svårare att tänka sig exempelvis att makar som har haft hemvist i ett land där det enligt lag rådde egendomsseparation mellan dem utan vidare skall bli underkastade svensk lags regler om giftorättsgemenskap i och med att de flyttar till Sverige och får hemvist här. Risken för sådana effekter kan visserligen motverkas på olika sätt— varvid både internationellt-privaträttsliga och materiellträttsliga vägar kan anlitas — men det är svårt att se någon idealisk lösning på problemet.

 

2.2.3 Partsviljans betydelse
Oavsett vilka lösningar lagstiftaren väljer på de hittills berörda frågorna, är det säkert inte ens i bästa fall möjligt att träffa rätt mer än i de typiska situationer som lagstiftningen måste ta sikte på. Det är oundvikligt att reglerna blir för schematiska för att kunna passa föralla skiftande fall. Ett system som i huvudsak bygger på makarnas hemvist som anknytningsmoment rymmer visserligen en något större flexibilitet än det nuvarande, eftersom hemvistbegreppet ger vissa möjligheter till en konkret anpassad bedömning, men detta är knappast tillräckligt.
    Systemet torde därför behöva kompletteras med regler som ger makarna en viss frihet att själva genom avtal bestämma om tillämplig lag. En sådan rätt föreligger redan nu enligt bestämmelserna i IAR som de har tolkats av HD (NJA 1970 s. 420), men dessa regler lider även besvärande oklarhet och brister.
    Tanken att genom partsautonomi mjuka upp ett annars alltför stelt regelsystem har gammal hävd i den internationella privaträtten, inte

 

¹⁸ Jfr SOU 1969: 60 s. 105, 118 samt Ossbahr i SvJT 1974 s. 799-806.

 

minst på den äktenskapliga förmögenhetsrättens område; man kan erinra om Charles Dumoulin och hans berömda dispyt med d'Argentré i 1500-talets Frankrike.¹⁹ I modern tid synes idén vara mer aktuell än någonsin. Regler om partsautonomi återfinns t. ex. i 1978 års Haagkonvention "on the Law applicable to Matrimonial Property Regimes", liksom i en rad nyare lagar och lagförslag i ämnet från olika länder.
    Fördelarna med partsautonomin ligger i öppen dag. Lagvalet kan smidigt anpassas till förhållandena i det enskilda fallet, vilka makarna själva är bättre skickade än någon lagstiftare att bedöma, samtidigt som förutsebarheten och därmed möjligheterna till rättslig planering ökar. Ett legitimt behov härav torde f. ö. föreligga inte bara när det gäller egendomsordningen i äktenskap utan också på successionsrättens område. De invändningar som kan resas mot tanken på partsautonomi inom områden som dessa synes inte väga särdeles tungt eller vara av sådan beskaffenhet att de inte kan tillgodoses genom en lämplig utformning av reglerna. Bl. a. synes det nödvändigt att begränsa parternas valfrihet till vissa alternativt angivna lagar som det finns en bestämd objektiv anknytning till.
    Naturligtvis skall man ändå inte göra sig några överdrivna föreställningar om den praktiska betydelsen av regler om partsautonomi för egendomsordningen i äktenskap. Det förekommer visserligen att makar, som är förtänksamma nog att söka juridisk rådgivning redan i samband med äktenskapets ingående, träffar en överenskommelse om vilken lag som skall gälla för egendomsordningen. Såvitt bekant är sådana avtal emellertid sällsynta, och det torde vara för optimistiskt att tro att det förhållandet kan ändras på något mera markant sätt i framtiden. Mera frekvent är nog den situationen att det av ett äktenskapsförord eller någon annan av makarna ingången rättshandling med materiellt innehåll framgår att makarna har utgått från att en bestämd lag är tillämplig beträffande egendomsordningen. Man kan då tala om en tyst eller implicit partshänvisning, som bör kunna godtas åtminstone i klara och otvetydiga fall.²⁰
    Partsautonomin är ett lämpligt juridiskt redskap främst för makar som har eller väntar sig att förvärva egendom av någon betydelse, och som därför har ett behov av planering av sina förmögenhetsförhållanden. Regler om partsautonomi kan därför antas komma att fungera som något av "the rich man's law". Även om det här rör sig om ett

 

¹⁹ Se t. ex. Gihl, Den internationella privaträttens historia och allmänna principer (Sthlm 1951) s. 106-108, 115-116.

²⁰ En sådan situation förelåg i NJA 1970 s. 420, som är det enda fall där frågan har prövats i svensk rättspraxis. Jfr SOU 1969: 60 s. 122. 

begränsat antal fall, är en adekvat internationellrättslig reglering särskilt viktig i dessa fall. Omvänt kan det sägas att ju mindre egendom det finns att fördela, desto mindre roll spelar det vilken lag som tillämpas och desto mindre är behovet av mer invecklade och sinnrika lagvalsregler.