Några reflexioner över bevisupptagning utom riket i brottmål.
I I ett nyligen genom sedermera lagakraftvunnet avgörande avslutat, mycket stort brottmål – som tilldragit sig omfattande publicitet – har ett flertal processuella arrangemang av ovanlig karaktär förekommit i samband med handläggningen i hovrätten. Som somliga av dem kan tänkas vinna efterföljd, vill jag framlägga några notiser till begrundan av en större juridisk läsekrets. Ett godtagande för framtiden av dessa innovationer förefaller medföra vittgående konsekvenser, svåra att överblicka. I målet förekom sålunda bevisupptagning i USA med ett par amerikanska medborgare såsom förhörspersoner. Dessa var involverade såväl i saken som i annan brottslighet, förövad utom riket, men intog på grund av amerikanska brottmålsmyndigheters åtgöranden ställningen av s.k. kronvittnen. Om upptagningen föranstaltade hovrätten inför rättegången där, och som HD sedermera vägrade prövningstillstånd kom denna bevisning att värderas endast av ett forum. Den tilltalade undandrogs härigenom den rättssäkerhetsgaranti som ligger i att åklagarens (måhända tyngst vägande) bevisning blir bedömd av två instanser — en ordning som givetvis är av särskilt stor betydelse i sådana mål, där tioåriga frihetsstraff utdöms. I vad mån kronvittnesbevisning står i god överensstämmelse med svenskt straffprocedere skall emellertid ej övervägas här, däremot skall den ifrågavarande bevisningen diskuteras från annan synvinkel mot bakgrund av den lagstiftning på olika fält som gällde vid tiden för domstolsbehandlingen.
II Vad angår bevisupptagning inför utländsk domstol är tydligt — såsom ock framgår av 1946 års särskilda lagstiftning — att upptagningen sker av praktiska skäl i det främmande landet, inför behörig främmande myndighet och, naturligt nog främst, enligt det främmande landets procedurföreskrifter, att därmed avsetts att åstadkomma ett surrogat för en bevisupptagning inför svenskt forum, närmast för bevisupptagning vid huvudförhandlingen, att verksamheten vid den främmande domstolen är åtskild och fristående från verksamheten vid den svenska huvudförhandlingsdomstolen och att denna sistnämnda skall notifieras om vad sålunda förekommit vid bevisupptagningsdomstolen i enlighet med de bestämmelser härom som i första hand är givna i ifrågavarande svenska lagstiftning.
Först kan konstateras, att upptagningen skall ske inför utländsk domstol. Vad härmed bör förstås i det konkreta fallet kan förtjäna en vidlyftigare utläggning; här finns plats för blott några anmärkningar.
Det som särskilt utmärker en domstol — enligt begrepp, som torde vara vedertagna i alla länder, där samhällsutvecklingen nått en viss nivå — är, kort sagt, dess kompetens att döma. Närmare bestämt innebär detta, att organet äger slita tvister mellan samhällsmedlemmarna och (eller) utsätta brottspåföljd för brott, vilka avgöranden eller dekret härefter kan läggas till grund för tvångsverkställighet.
I det föreliggande fallet ägde förfarandet rum inför två s. k. commissioners vilka tjänstemän anförtrotts uppgiften av vederbörlig amerikansk distriktsdomare. I den amerikanska texten i bevisupptagningshandlingarna betecknas de som "Special United States Attorneys", i den svenska översättningen som än "speciella U S advokater", än "speciellt utsedda amerikanska federala åklagare", varefter tillfogas "Förenta Staternas justitiedepartement". Det synes alltså ha förhållit sig så, att vederbörande — som enligt protokollet själva sagt sig inte vara domare men "uppträda" som domare — visserligen var personer med juridisk utbildning och (troligtvis) betydande erfarenhet av viss juridisk verksamhet men dock ej beklädde domarämbete och synbarligen saknade nödig erfarenhet av domarrollen i straffprocessen. Att det ifrågavarande amerikanska forum svarar mot begreppet domstol enligt bl. a. 1946 års svenska lag, vilken innehållsbestämning uppenbarligen får tilläggas avgörande betydelse, kan därför enligt min mening diskuteras.
Vid den amerikanska bevisupptagningen var — efter hovrättens beslut därom — den aktuella hovrättsavdelningens ordförande närvarande och tillläts ingripa i handläggningen genom att ställa frågor. Spörsmålet blir alltså, i vad mån medverkan — i en eller annan form — av domare i huvudförhandlingsdomstolen får anses lagligen acceptabel vid bevisupptagning, som äger rum (utom huvudförhandling) vid annan domstol.
Är denna andra domstol svensk, kan antecknas, att av 35 kap. RB följer att bevisupptagningsdomstolen — såsom även är naturligt — i den ifrågavarande angelägenheten träder i huvudförhandlingsdomstolens ställe. Parterna skall kallas till upptagningen; om häktad tilltalads inställelse förordnar bevisupptagningsdomstolen i fall av behov. Utrymme för medverkan av domare i huvudförhandlingsdomstolen (i dennes egenskap av domare, alltså) är obehövligt och omöjliggörs i den helt övervägande majoriteten av fall f. ö. redan av den omständigheten, att denne icke innehar domarämbete i upptagningsdomstolen. Skulle han emellertid ha erforderlig kompetens där och komma att medverka där, blir han tydligen på grund av jäv förhindrad delta vid sakens framtida behandling i huvudförhandlingsdomstolen.
I 1946 års bevisupptagningslag och den därtill anknytande kungörelsen finns ingen reglering beträffande svenskt processubjekts ev. medverkan i det utländska förfarandet; i kungörelsen föreskrivs, att den svenska domstolen skall lämna upplysning om bl. a. parternas namn och postadress, liksom i förekommande fall förhörspersonens och de omständigheter, förhöret gäller.
De svenska reglerna om bevisupptagning vid annan domstol än huvudförhandlingsdomstolen, antingen den andra domstolen är svensk eller utländsk, skall uppenbarligen tillämpas i sådana fall, då huvudförhandlingsdomstolen av olika skäl icke har möjlighet att själv upptaga bevisningen. Skulle meningen ha varit, att den sistnämnda domstolen skulle få skicka domare som observatörer eller "biträdande förhörsledare" till bevisupptagningsdomstolen, borde detta uttryckligen ha stadgats i svensk processlag, som ju noga reglerar förfarandet vid förhör inför rätta. Om det, som allmänt torde anses, är viktigt, att processuella förfarandeföreskrifter iakttas med största noggrannhet och att teoretiska utflykter i form av analogier och liknande godtas blott med stor restriktivitet, bör detta finnas än mer viktigt, när bedömningen gäller förfarande, som sker utom riket. Redan på grund av det sagda synes kunna påstås, att ett sådant arrangemang som det nu tillämpade icke bort förekomma. Även andra skäl — lätt insedda — talar enligt min mening mot domares dylika resor till främmande länder.
I den i Strasbourg 1959 ingångna europeiska konventionen om inbördes rättshjälp i brottmål finns bestämmelser om bl. a. bevisupptagning inför domstol. USA omfattas ej av denna konvention. Det motsatta gäller däremot den 1970 i Haag antagna konventionen om bevisupptagning i utlandet, till vilken även Sverige anslutit sig. Det skall dock observeras, att sistnämnda överenskommelse dock icke gäller brottmål utan endast bevisupptagning i mål och ärenden av "civil eller kommersiell natur". I artikel 8 av kapitel I, som bär rubriken "Bevisupptagning vid domstol", stadgar bevisupptagningskonventionen: "Fördragsslutande stat kan avge förklaring, att domare vid ansökande myndighet i annan fördragsslutande stat får närvara, när den begärda åtgärden vidtas. Som villkor härför kan krävas att tillstånd lämnats av behörig myndighet, som utsetts av den anmodade staten". (Se t. ex. prop. 1974: 95 s. 133 och 139.)
Det förefaller otvivelaktigt, att hovrätten haft den citerade artikeln i tankarna — oaktat fråga nu var om åtgärd i brottmål — när den formulerat sin hänvändelse om bevisupptagning till "vederbörande domstol i Amerikas Förenta Stater". I en intern promemoria om vissa formella frågor vid bevisupptagning har hovrätten nämligen uttalat, att "företrädare för hovrätten bör ges tillfälle att ställa kompletterande frågor till vittne", och denna passus hänger samman med ett uttalande i just hovrättens framställning till amerikanskt forum; det heter där, att hovrätten överväger att låta svenska domare "närvara som åhörare vid bevisupptagningen med möjlighet att eventuellt påkalla kompletterande frågor" till vittnena.
Den återgivna artikeln i konventionen är som synes en handlingsregel för den anmodade staten, d. v. s. den stat i vilken bevisupptagningen äger rum. Regeln säger ingenting om huruvida det är förenligt med den ansökande statens processordning att sända en domare som observatör till det främmande landet. Sverige har i samband med en lagändring 1974, varvid ett nytt stycke infördes i 5 § lagen om bevisupptagning åt utländsk domstol avgett förklaring för Sveriges del som avses i artikel 8. Av lagstiftningsärendet framgår, att svensk domstol, som anmodats att göra bevisupptagning åt utländsk domstol, ej äger vägra domare i den utländska domstolen att närvara vid bevisupptagningen samt att den utländske domaren därvid endast är observatör utan rätt att ställa frågor eller eljest agera vid bevisupptagningen. (Se nyss anf. prop. s. 86 m och 87 n.) Sådan aktivitet kan ej ens medges av den svenska domstolen (prop. s. 89, Malmö tingsrätt); departementschefen påpekar särskilt, att närvarorätten inte innebär rätt "att delta i handläggningen" (s. 116 n).
Vad nu sagts bekräftas åtminstone delvis av den lagändring som skedde 1978 i anledning av Sveriges tillträde till en konvention på patenträttens område. Vid sistnämnda lagändring gjordes i förutnämnda 5 § ytterligare ett tillägg, vilket uttryckligen ger företrädare för det europeiska patentverket rätt att såväl närvara vid bevisupptagningen som att därvid ställa frågor till part,vittne eller sakkunnig som höres (se NJA II 1978 s. 366 f).
Avdelningsordförandens närvaro och deltagande vid den amerikanska bevisupptagningen har, enligt sakens natur, skett antingen i tjänsten, d.v. s. såsom domare, eller utom tjänsten, d. v. s. i annan egenskap än domare.
Att domare x i den svenska huvudförhandlingsdomstolen icke kan delta som (svensk) domare vid bevisupptagning utomlands är vad jag förstår så uppenbart, att det ej behöver särskilt understrykas. Hans domarefunktion är intimt förenad med det svenska statsterritoriet och kan inte utövas utanför
riket. De jure kan således x icke uppträda som domare. När hovrätten i nyssnämnda PM antecknat, att förhandling vid svensk domstol normalt förutsätts äga rum i domstolens egna lokaler men att formellt hinder ej finns mot att förhandlingen hålls på annan plats, är detta uttalande invändningsfritt endast såvitt angår plats på svenskt område.
(Från den osannolika konstruktionen, att suverän stat skulle partiellt efterge sin suveränitet och tillåta främmande stats domare utöva domarefunktioner på förstnämnda stats område, bortses.)
Skulle x, mot det sagda, likväl kunna anses utöva sin domarefunktion i det utländska upptagningsprocederet, måste resultatet kunna bli, att han blir jävig att sedermera delta i den svenska huvudförhandlingen. Saken kan näppeligen jämställas med att x lett en bevisupptagning utom huvudförhandling vid den egna domstolen; detta senare kan inte jäva honom att delta i huvudförhandlingen. I sistnämnda fall finns ej plats för tal om "annan rätt". Och kan ej heller jämställas med att x exempelvis lett en häktningsförhandling och sedermera presiderar vid huvudförhandlingen i brottmålet.
Om x ej kan de jure uppträda som domare utomlands, kan man fråga, vilken roll som i så fall återstår åt honom. Svaret blir: åhörarens. Detta leder till spörsmålet, huruvida domare, som åhört förhandling (för bevisupptagning) i annan domstol, kan i den egna delta i huvudförhandlingen i samma mål.
Som bekant är en konsekvens av principen om bevisomedelbarhet och av stadgandet i 35: 1 RB, att domaren icke får grunda sitt bedömande av sakfrågan på andra fakta än sådana som blivit införda i målet. Infört blir ett faktum bl. a. därigenom, att domaren eller annat processubjekt fäller ett påstående därom eller genom att sakförhållandet ifråga blir föremål för domstolens iakttagelse under förhandlingen. Detta innebär, att domaren ej får utnyttja sitt privata vetande eller sådan kunskap om faktiska omständigheter av betydelse i målet som han erhållit utom processen, utanför sin ämbetsutövning, och som icke berörts under handläggningen. Iakttagelse, som vunnits på detta sätt, bör domaren ej utnyttja, utan att parterna fått möjlighet att kritisera eller motbevisa densamma, och domaren har härvidlag att lämna informationen i vittnesmålets form. Därefter äger han ej delta i målets handläggning som domare, 4: 13 p. 8 RB. (Jfr till det sagda NJA II 1943 s. 445 f och 464, Gärdes kommentar s. 475 samt Ekelöf, Rättegång IV, femte uppl. s. 48 ff.) För kollegial domstols del tillkommer synpunkten, att samtliga ledamöter skall underställas samma processmaterial och följaktligen företa sin bedömning på s. a. s. samma plan.
Vad senast sagts får naturligtvis betydelse för den händelse avdelningsordföranden skall anses ha övervarit den utländska bevisupptagningen annorledes än såsom tjänstutövande domare.
I hovrättens framställning om bevisupptagningen talades om en rätt att "eventuellt påkalla kompletterande" frågor. (Noga taget var alltså inte fråga om en rätt att självständigt ställa frågor.) Emellertid är tydligt, att det citerade åsyftar frågor till utfyllnad av material eller passager, som införts i förhöret av annan utfrågare, eller till undanröjande av missuppfattningar. Hur gränsen skall dras mellan en utfrågning som är blott av komplementärt slag och en utfrågning som såväl till omfattning som innehållsmässigt antar karaktären av ett reellt förhör, kan i det konkreta fallet bli en besvärlig uppgift. Någon ledning kan i föreliggande fall möjligen hämtas från de normer som enligt
rättstillämpningen antas gälla för domarens materiella processledning. Det är ju känt, att rättegångsbalkens grundsyn i allt fall är, att domaren skall i största möjliga utsträckning iaktta passivitet och inte falla in i de andra processubjektens roller — men i vad mån denna uppfattning sedermera trängts tillbaka av inkvisitoriska tänkesätt, som hälsats välkomna åter, är svårt att belägga. I allt fall synes ej orimligt att hävda, att domarens utfrågning av vittnen, för att vara av blott kompletterande natur, inte får sträcka sig så långt som nämnda grundsyn skulle tolerera inom ramen för hans materiella processledning.
Utskriften på svenska av förhöret med en av förhörspersonerna tyder på att avdelningsordföranden företagit en ej endast kompletterande utfrågning av denne ("Förhör utfört av domare NN"). Härav och av andra data (enligt ingressen till de officiella, amerikanska förhörsutskrifterna har vittnesmålen upptagits "before" domare NN och nämns denne framför de båda commissioners och de övriga medverkande processpersonerna) bibringas man den uppfattningen, att avdelningsordföranden intagit en mer framskjuten position och spelat en aktivare roll än — för att citera grundtexten, hovrättens framställning om bevisupptagning — åhörarens. Det synes därför inte oriktigt att beskriva situationen så, att han de facto uppträtt i domarens gestalt vid bevisupptagningen — något som i och för sig legat nära till hands, då som sagt de amerikanska befattningshavarna icke var domare.
III Av processlagstiftningen framgår, hur materialet från bevisupptagning utom huvudförhandling skall presenteras huvudförhandlingsdomstolen. I det nu aktuella målet inträffade, att hovrätten lät uppläsningen av de i vederbörlig ordning till svenska översatta, officiella förhörsutskrifterna suppleras med att bandupptagningen av de ifrågavarande förhören spelades upp inför hovrätten. Försvararen protesterade häremot. Vid en uppspelning fanns ej annat, som kunde påverka rätten, än vittnenas tonfall och dessa förekom på annat språk än svenska. Oriktigt var att rätten sökte bilda sig någon uppfattning om vittnenas trovärdighet genom en avlyssning.
Att rättegångsförhandling i allt skall föras på svenska språket — i förekommande fall efter översättning genom tolk — är en självklarhet. Något uttryckligt stadgande därom finns som bekant ej i lagen. Vid 5: 6 RB, som handlar om tolks medverkan, sägs i Gärdes kommentar, att lagrummet utgår från en sådan princip som nyss sagts. Det sägs vidare, att, om part, vittne eller annan, som höres, icke är mäktig svenska språket, vad som yttras på främmande språk skall återges på svenska. (A. a. s. 51, jfr SOU 1938: 44 s. 112.) Det inses f. ö. lätt, att rättegångsförfarandets bärande principer om muntlighet och om offentlighet skulle lida avsevärt avbräck, om annan ordning än den nu sagda skulle vinna tillämpning.
Om bevis upptagits utom huvudförhandlingen, skall det upptas — d.v. s. hållas domstolen tillhanda i sitt ursprungliga skick, utan omvägen över något domstolsprotokoll — även vid huvudförhandlingen, om, först och främst, det hinder fallit bort som föranlett den särskilda bevisupptagningen (35: 13 RB). I motsatt fall förebringas beviset genom protokoll och "andra handlingar" över bevisupptagningen. När rätten självmant förordnat om bevisupptagningen, torde det vara lämpligt — menar processlagberedningen (anf. SOU s. 387) — att den själv ombesörjer föredragningen.
Det anförda visar, att information till huvudförhandlingsdomstolen över innehållet i vittnesmål, upptaget vid annan domstol, är tänkt att ske genom
muntligt återgivande inför densamma av den i protokoll eller eljest upptecknade vittnesutsagan och icke på annat — exklusivt eller ens supplerande — sätt.
Har vittnesmålet upptagits inför utländsk domstol — och meddelelsespråket följaktligen ej är svenska — blir givetvis ett villkor för arrangemanget, att uppläsningen av originaltexten sker från en bestyrkt översättning.
Tankarna bakom RB:s nu ifrågavarande regler är uppenbarligen i första hand av praktiskt slag. Emellertid är tydligt, att lagstiftaren här anbefallt ett s. a. s. neutralt kommunikationsmedel. Uppläsning av en utsaga efter en uppteckning är ett ofullkomligt sätt att ersätta muntliga upplysningar, lämnade direkt av sagesmannen. Men ofullkomligheten balanseras i viss mån av att den drabbar de informationssökande lika — dessa har samma möjligheter att ta del av materialet och överväga det och ingen är bättre ställd än den andre.
Skulle däremot det arrangemanget tillgripas, att protokollsuppläsningen suppleras med uppspelning hos huvudförhandlingsdomstolen av bandupptagning över vittnesavhöringen inför "bevisdomstolen", synes detta medföra inte chans till förbättrad information utan tvärtom risk för desinformation. När vittnesförhöret därtill ägt rum på främmande språk, är denna risk ej obetydlig. Samtliga ledamöter kan uppenbarligen icke ha samma goda kunskaper i det aktuella främmande språket, som dessutom kan i det aktuella fallet vara präglat av slarvigt talspråk och lokal juridisk jargong. Det skall inte uppfattas som en oförskämdhet, om jag tillåter mig anta, att kunskaperna i amerikanska språket hos rikets domare i gemen är lika sparsamma som hos exempelvis rikets universitetslärare i gemen. Ledamöterna befinner sig alltså icke på samma plan, när de möter bevisning, framställd på detta sätt.
Om uppspelningen skett i syfte att delge hovrättsledamöterna ett avslaget direktintryck av vittnesmålens avgivande — med tanke att härvidlag söka sätta övriga ledamöter på samma plan som ordföranden och bota den brist som uppkommit därigenom att blott den sistnämnde konfronterats med de hörda s.a. s. in flagranti — må anmärkas, att uppspelningen (inspelningen) givetvis inte kan förmedla allt som är ägnat att föda intryck hos en närvarande iakttagare.
Avlyssningen av ett vittnes verbala prestationer är ju endast ett led — om än, normalt, det väsentligaste — i det händelseförlopp, varigenom domstol tillgodogör sig ett vittnesmål såsom bevis. Till tillgodogörandet (bevisvärderingen) hör även sådant som vittnets mimik och uppträdande i övrigt under förhöret, vari ingår bl. a. det sätt, varpå han yttrat sig — allt omständigheter, vid vilka rättens ledamöter har att fästa avseende i enlighet med den fria bevisvärderingens princip (jfr Ekelöf, Rättegång IV, fjärde uppl. s. 43). Utan tillgång till dessa tolkningsdata, eller i varje fall eventuella tolkningsdata, måste en ej ringa risk föreligga, att det talade ordet med dess tonfall och pauser, återgivet från bandupptagning eller dylikt, leder till en ofullständig eller missvisande tolkning hos den passive åhöraren och därmed till en ej invändningsfri bedömning beträffande den talandes trovärdighet.
Som avdelningsordföranden ensam kunnat studera de hördas uppträdande eljest, befinner sig ledamöterna i huvudförhandlingsdomstolen, jämväl ur denna synvinkel, icke på samma plan vid bevisbedömningen. De kommer sålunda, vad jag förstår, icke att ta ställning till samma processmaterial.
Carl M. Elwing