Nils Jareborg. Brotten. Första häftet. Grundbegrepp. Brotten mot person. Andra upplagan. Lund 1984. Norstedts. 363 + 4 s.
Första upplagan av föreliggande arbete utkom 1979. Den nyligen utkomna andra upplagan skiljer sig från den första genom ett antal smärre förtydliganden samt tillägg, orsakade av ny lagstiftning och nya rättsfall. Större är naturligtvis ändringarna, då det gäller framställningen av sexualbrotten, då ju ny lagstiftning trätt i kraft på detta område. Som redan framgår av titeln skiljer sig Jareborgs arbete dispositionsmässigt från traditionella straffrättsliga framställningar. Boken behandlar dels vissa delar av straffrättens allmänna del, dels den del av brottskatalogen, som brukar kallas "brotten mot person".
Det är svårt för att inte säga omöjligt att i en recension göra rättvisa åt Jareborgs arbete. Det rör sig om en koncentrerad framställning, full av fakta och idéer. Boken utgör ett imponerande bevis på förf.:s beläsenhet och överblick över det straffrättsliga materialet i form av lagar, förarbeten, rättsfall m. m. Arbetet visar också ett för Jareborg karakteristiskt drag, hans självständighet i fråga om begreppsbildning och systematisering av den straffrättsliga materian. Det begränsade utrymme, som står till förfogande för en recension, har gjort, att jag ansett mig böra begränsa mig till dels en redogörelse för vad boken innehåller, dels en diskussion av vissa i boken behandlade problem, där förf. påtagligt avviker från den traditionella behandlingen av resp. problem. När det gäller bokens innehåll har det synts mig vara av värde för dem, som ännu inte stiftat bekantskap med den, att få en kortfattad redogörelse eller kanske riktigare antydan om vad som ryms under de olika kapitelrubrikerna. Det är nämligen inte alltid vad en läsare av mera traditionell straffrättslig litteratur väntar sig. Vad åter gäller de allmänstraffrättsliga problem, som behandlas i boken, har jag valt att försöka gå något närmare in på Jareborgs framställning av garantläran och läran om social adekvans, vilken senare sammanhänger med förf:s uppfattning om hur culpaläran bör utformas.
Redan i inledningen till sitt arbete framhåller förf. (s. 6), att kravet på rättssäkerhet kommer att genomgående betonas. Detta läser man med verklig tacksamhet efter att ha tagit del av innehållet i regeringens nyligen antagna proposition med riktlinjer för det framtida arbetet mot ekonomisk brottslighet. Där meddelas nämligen1, att under senare år ett nytt rättssäkerhetsbegrepp, s. k. materiell rättssäkerhet, har börjat användas. Detta har ingenting att göra med det traditionella rättssäkerhetsbegreppet, som ju tar sikte på medborgarnas skydd mot övergrepp av myndigheterna. Den "materiella rättssäkerheten" tar i stället sikte på att medborgarna inte skall drabbas av brott. För att denna typ av rättssäkerhet skall vara tillfredsställande "måste brottsnivån hållas nere och de brott som ändå begås måste bli föremål för sanktioner"2. Det är som synes fråga om den illa kända maximen nullum crimen sine poena.3
Den rättssäkerhet som Jareborg i sin bok förfäktar har ingenting med denna "materiella rättssäkerhet" att göra. Den inställning han har till legalitet och rättssäkerhet kommer till ett sympatiskt uttryck (s. 103) i hans kritik av fallet NJA 1978 s. 452, i vilket fall HD med stöd av lagmotiven fällde en person till ansvar för passivt skattebedrägeri, trots att inte de objektiva rekvisiten i skattebrottslagen 2 § 2 st. var uppfyllda.
I första kapitlet behandlar förf. syftet med att kriminalisera vissa handlingar liksom själva det tekniska förfarandet vid en kriminalisering. Förf. ger i detta sammanhang uttryck åt en välgörande skepsis mot lagstiftarens ofta naiva föreställning om att kunna styra verkligheten genom kriminalisering. Det finns all anledning att instämma i förf:s uttalande (s. 37), att det "är utomordentligt tveksamt om det finns rationell grund för kriminalisering i nuvarande omfattning".
Andra kapitlet ägnas åt den straffrättsliga systematiken och lagstiftningstekniken. Brottsbegreppet analyseras och under rubriken "osjälvständiga brottsformer" ges en kort presentation av begreppen försök, förberedelse, stämpling och medverkan. Likaledes presenteras i korthet det straffrättsliga kravet på skuld (dolus och culpa).
Tredje kapitlet handlar om lagstiftning och rättstillämpning. Förf. ger kloka och välmotiverade synpunkter på såväl lagtolkning som rättsfallstolkning. Kapitlet innehåller även, något oväntat, en framställning av konkurrensläran. Denna framställning skiljer sig, som förf. själv framhåller (s. 107), såväl terminologiskt som systematiskt från tidigare framställningar av samma lära.
Det fjärde kapitlet har Jareborg givit rubriken "Gärning och gärningsman". Här behandlas till en början det straffrättsliga handlingsbegreppet. Sin tidigare uppfattning trogen bestrider förf. möjligheten av en distinktion mellan beteendedelikt och effektdelikt. Därefter behandlas frågan om underlåtenhetens straffbarhet. Då denna fråga vad beträffar brotten i BrB kap. 3 inte får sitt svar, förrän Jareborg i ett senare kapitel utvecklat sin garantlära går jag inte in på detta problem förrän i samband med behandlingen av denna.
De följande avsnitten i kap. 4 behandlar i tur och ordning frågan om strafflags tillämplighet i tiden, gärningsmannabegreppet (däri inbegripet den straffrättsliga konstruktionen företagaransvar och ansvaret för innehållet i tryckt skrift) samt frågan om svensk strafflagstiftnings territoriella begränsning. Slutligen behandlas kortfattat de omständigheter, som gör en straffbarhandling rättsenlig. Här dyker nu begreppet social adekvans upp, vilket sedan utförligt behandlas i kap. 10.
Det femte kapitlet är ägnat åt dels kausalitetsproblemet, dels farebegreppet inom straffrätten. Framställningen är intressant men ingalunda lättillgänglig. Jag vill gärna instämma i förf:s uppfattning att när det gäller mänskligt agerande så är det orsaksbegrepp, som är av intresse, ett socialt begrepp, inte ett naturvetenskapligt.4 Mycket värdefull är Jareborgs uppdelning av kausalitetsläran i frågor om fysiskt orsakande resp. psykiskt orsakande. Detta har visat sig fruktbringande för läran om bedrägeri genom förtigande.
Såväl betingelseteorien som läran om adekvat kausalitet skjuts av förf. i sank. Den efter kritiken av betingelseteorien följande framställningen av
farebegreppet i straffrätten utgör en svårläst framställning av ett svårt område.
I sjätte kapitlet övergår förf. till brottskatalogen och redogör för tillkomsten av den nuvarande regleringen av brotten mot person i BrB kap. 3 — 7. I sjunde kapitlet följer så behandlingen av brotten i BrB kap. 3. Förf. ansluter sig efter en ingående diskussion av hjärndödsbegreppet till detta begrepp. Det förefaller mig dock oklart, hur det i sig föga praktiska fall skall bedömas, att någon exempelvis genom ett knivhugg, bringar den hjärndödes hjärta att stanna. Föreligger då ett straffritt otjänligt försök?
I åttonde kapitlet framställer förf. sin version av garantläran. Syftet med denna lära, som är välkänd i tysk doktrin i varje fall sedan 1960-talet, är att bestämma den personkrets, som bör kunna göras ansvarig vid fall av oäkta underlåtenhetsbrott. Jareborgs framställning av garantläran tar i första hand sikte på brotten i BrB kap. 3. Jareborgs uppfattning (s. 214), att garantläran kanske bör utformas olika vid olika brottstyper, förefaller rimlig. Utanför garantläran faller enligt Jareborg sådana fall, där det rör sig om psykisk kausalitet. Detta innebär, att frågan om bedrägeriansvar vid förtigande inte blir beroende av gärningsmannens eventuella garantställning. Häri skiljer sig Jareborg från tysk doktrin.
Som bekant har vid de oäkta underlåtenhetsbrotten i svensk doktrin och praxis hittills tillämpats den s. k. rättspliktsläran,5 som, enkelt uttryckt, innebär, att man vid de oäkta underlåtenhetsbrotten straffar den, som trots att han anses ha haft en rättslig plikt att avvärja eller söka avvärja den inträdda effekten, underlåtit detta. Garantläran synes för första gången i svensk doktrin ha framförts av Strahl.6 I svensk rättspraxis har garantläran mig veterligt ännu inte kommit till uttryck. Medan den garantlära Strahl företräder fortfarande röjer sin släktskap med rättspliktsläran, innebär den garantlära, som Jareborg företräder, ett verkligt försök att komma bort från rättspliktsläran. Den personkrets, som kan göras ansvarig för ett oäkta underlåtenhetsbrott, bestämmes av Jareborg med hjälp av de båda begreppen övervakningsgarant resp. skyddsgarant. Övervakningsgaranten är skyldig att avvärja risker från sådana farokällor, som han är ansvarig för. Skyddsgaranten är skyldig att avvärja risker som hotar någon (eller något), som han är ansvarig för och skall skydda. På denna punkt synes Jareborgs garantlära inte i högre grad avvika från den av Armin Kaufmann grundade lära, som nu i vidareutvecklad formtydligen får anses vara "herrschende Meinung" i tysk doktrin.7
Mot garantläran finns väl inte mer att invända, än att den inte i det konkreta fallet förefaller att ge mycket bättre vägledning än den utdömda rättspliktsläran. Garantläran har dock, förhoppningsvis, den fördelen, att den inte leder till de logiska cirkelresonemang, som rättspliktsläran så lätt ger upphov till.8 Det bör kanske i detta sammanhang framhållas, att när Jareborg
i sin framställning av olika garantsituationer hänvisar till ett antal fall ur rättspraxis, så måste man hålla i minnet, att dessa fall ingalunda avgjorts med hjälp av något slags garantlära av den ena eller andra typen. Det gäller att här undvika att göra sig skyldig till en tolkningsmässig anakronism.
I nionde kapitlet framställer förf. den culpalära, som han tidigare utvecklat i sin uppsats "Två sorters culpa".9 Enligt förf. finns det två typer av culpa, personlig culpa och gärningsculpa. Den personliga culpan är ett skuldrekvisit. Vad som är av intresse här är emellertid den typ av culpa, som förf. kallar gärningsculpa. Denna typ av culpa är enligt förf. ett rättsstridighetsrekvisit, vilket innebär, att gärningsculpa måste krävas vid alla brott, oberoende av om det är fråga om uppsåtsbrott, culpabrott eller brott med strikt ansvar. Vid bedömningen av gärningsculpa är det inte fråga om, huruvida gärningsmannen varit oaktsam utan om, huruvida vad förf. kallar den kontrollerade gärningen varit oaktsam.
Det är inte min avsikt att här gå in på en fråga om för- och nackdelar i förf:s culpalära men det bör kanske framhållas, att förf. själv (s. 246) anser begreppet gärningsculpa vara ett mycket trubbigt instrument, vars stora nackdel är rättsosäkerhet. Att begreppet gärningsculpa här dragits fram beror på att det spelar en viktig roll i förf:s lära om den sociala adekvansen.
Vad som menas med social adekvans utvecklar förf. i sitt tionde kapitel. Läran om den sociala adekvansen är en lära om vissa ansvarsfrihetsgrunder. Närmare bestämt är det fråga om sådana fall, där en gärning är tillåten (socialadekvat) på grund av att en oskriven undantagsregel är tillämplig. Att en gärning är socialadekvat kan enligt förf. bero på frånvaron av gärningsculpa eller på samtycke (i anslutning till sistnämnda begrepp behandlas också undantagsregler vid sport och vid vissa medicinska åtgärder). Andra grunder för att bedöma en gärning som socialadekvat avser förf. att behandla i fjärde häftet av "Brotten".
Läran om social adekvans är hämtad från tysk doktrin, där den numera synes vara godtagen. Den är dock där, i varje fall i Jeschecks version,10 mindre vittfamnande än Jareborg vill göra den. I svensk doktrin synes den först ha lanserats av Strahl. Han sammanfattar läran om social adekvans så,11 att den motiverar straffrihet i sådana fall, där "livets regel föreskriver straffrihet".
Som redan framhållits är enligt Jareborg frånvaron av gärningsculpa en omständighet, som gör en gärning socialt adekvat = tillåten. Detta kan belysas med ett exempel, som Jareborg hämtat från Strahl. A bjuder i exemplet sin arvtant B på en flygresa i förhoppning, att flygplanet skall störta och B omkomma, så att A kan ärva B. Om nu planet verkligen störtar och B omkommer, så är A likväl inte ansvarig för uppsåtligt dödande. Jareborgs motivering härför är, att vad A företagit sig måste vara tillåtet, eftersom det inte innefattar något risktagande utöver vad som dagligen tolereras. A:s beteende är socialt adekvat. Resonemanget påminner för övrigt inte så litet om den s. k. nordiska rättsstridighetsläran.
Man kan fråga sig, hur detta fall skulle ha bedömts, om inte läran om den sociala adekvansen tagits till hjälp. Hade A blivit dömd för mord? Något svar härpå ger inte Jareborg men väl Strahl. Liksom Jareborg anför Strahl som grund för straffrihet,12 att A:s gärning varit socialt adekvat. Han framhåller
emellertid samtidigt, att anhängare av läran om adekvat kausalitet kunde tänkas komma till samma resultat genom att hävda, att det inte föreligger adekvat kausalitet mellan A:s handlande och B:s död. Själv anser Strahl dock, att det föreligger adekvat kausalitet i det diskuterade fallet (och därför måste läran om den sociala adekvansen tillgripas). Att inte Jareborg går in på frågan om adekvat kausalitet beror helt enkelt på att denna lära enligt hans uppfattning (s. 252) inte längre behövs. Att den inte behövs beror på att den av Jareborg ersatts med läran om gärningsculpa.
Det är möjligt att läran om social adekvans innebär ett framsteg i förhållande till tidigare rätt nebulösa diskussioner om straffrihet vid olika typer av icke lagreglerade intressekollisioner. Jag känner mig likväl böjd att instämma i Jeschecks ord,13 att "die soziale Adäquanz immer ein relativ unsicheres Prinzip bleibt und deshalb erst in letzter Linie herangezogen werden sollte".
I bokens återstående kapitel behandlar förf. brotten i BrB kap. 4—7. Framställningen präglas som alltid av förf.:s eminenta kunnighet. Ett särskilt intresse knyter sig till behandlingen av sexualbrotten, eftersom ny lagstiftningträtt i kraft 1/7 1984. I sin framställning av våldtäktsbrottet anger förf. att det tvång som skall utövas måste vara s. k. råntvång. Tvånget eller hotet måste därför rikta sig mot den som skall betvingas. Förf. tillägger dock (s. 312): "Detta utesluter inte, att det undantagsvis kan avse en brottslig gärning mot någon annan närvarande, t. ex. offrets barn." Exemplet är hämtat från propositionen, som i sin tur hämtat det från det till grund för lagstiftningen liggande betänkandet.14 Här synes emellertid föreligga ett misstag från lagstiftarens sida. Propositionen anger uttryckligen15, att det tvång, som förutsättes i våldtäktsparagrafen, skall vara s.k. råntvång. Men det utmärkande för råntvånget är ju just, att det skall rikta sig mot den som skall betvingas och inte mot tredje man.16
Man kan till sist fråga sig, vad det är förf. egentligen velat åstadkomma med sin bok. Det primära syftet har enligt förordet (s. 5) varit att åstadkomma en lärobok för juristutbildningen. Som sådan har dock boken vissa brister. För det första är den enligt min mening för svår för att vara en lämplig lärobok, detta sagt även med hänsyn till de inledande kapitlens påtagliga läroboksmässiga förtjänster. Förf. säger själv (s. 6), att det primära målet varit, "att den studerande får en klar bild av straffrättssystemets komplexitet och ämnets svårighetsgrad". Häri har förf. utan tvivel lyckats. En annan svaghet är att boken i så ringa utsträckning redovisar andra uppfattningar än Jareborgs egna. Detta ger nybörjaren i straffrätt alltför lätt intrycket, att de straffrättsliga lärorna i stort sett är okontroversiella och likaledes att de i boken framställda åsikterna i stort sett är de i doktrin och praxis förhärskande. Men så är ju inte fallet.
Ett andra syfte med boken anger förf. vara (s. 6), att den bör kunna vara till nytta i det praktiska rättslivet. Utan tvivel bör den det, men även här inställer sig för min del betänkligheter. Bristen på redovisning av andra åsikter än förf:s och den därmed sammanhängande bristen på hänvisningar i form av en notapparat samt icke minst den av utrymmesskäl betingade avsaknaden av
referat och tolkning av anförda rättsfall minskar enligt min uppfattning bokens användbarhet i det praktiska rättslivet. Brottsbalkskommentaren med dess noggranna redovisning av andras åsikter och dess tolkning av åberopade rättsfall synes mig göra denna betydligt mera användbar. På något sätt gör Jareborgs bok inte förf. full rättvisa. Försedd med redovisning av andras åsikter, notapparat samt referat och tolkning av åberopade rättsfall skulle Jareborgs arbete bli en mycket värdefull handbok. Jag vill emellertid tillägga, att boken redan i sitt nuvarande skick är ett arbete, som varje författare på straffrättens område måste sätta sig in i, fundera över och ta ställning till.
Per-Edwin Wallén