ÅKE FRÄNDBERG. Rättsregel och rättsval. Om rättsliga regel- och systemkonflikter i tid och rum, Stockholm 1984. Norstedts.

 

Boken börjar med en analys av begreppet "rättsregel" och dess nytta i juridiskt tänkande. Därefter behandlas sådana problem som kollision och konkurrens mellan lagregler, internationella rättssystemkonflikter samt frågan om retroaktiv lagstiftning och andra problem rörande rättsreglers tilllämplighet i tiden. Arbetsmetoden är renodlat begreppsanalytisk. Författaren gör en rad distinktioner och använder en rad nya ord, t. ex. sådana som"iterativ rättsregel", "molekulär rättsregel", "minimal pendens-retroaktivitet", "simulaktivitet", och många andra. Ibland utgör de nyinförda orden blott nya beteckningar på kända saker, ibland motsvarar de vissa nyinförda begrepp. Poängen med att införa nya begrepp är ofta inte att beskriva någon realistisk situation utan i stället att beskriva en möjlighet i dess mest tillspetsade form. Med hjälp av dessa begrepp kan man sedan karakterisera olika realistiska situationer som mer eller mindre avlägsna från den mest radikala möjligheten (jfr. s. 163). Författaren formulerar problemen klart och entydigt, men boken är svårläst. En nedskärning av terminologin hade säkert gjort den mera tillgänglig.
    Kapitel 1 behandlar bl. a. olika skäl som talar för att juristerna tänker i termer av rättsregler. "Den abstrakta enhet som rättsregeln utgör har närmare bestämt visat sig vara ett utomordentligt fruktbart instrument i följande fyra avseenden:
1. såsom "informationsenhet"
2. såsom "byggsten" i det juridiska beslutsfattandet
3. såsom en för rättsvetenskaplig systematik lämpad storhet
4. såsom "stöpform" för rekonstruktion till beslutsunderlag av juridiska avgöranden (prejudikat)." (s. 27).
    Frändbergs argumentation är helt övertygande, fastän man undrar om den behövs. Det finns ju numera inte så många jurister vilka på allvar vill bedriva juridik utan rättsregler. Om författarens argumentation å den andra sidan riktar sig till filosofer, borde den kanske beakta vissa djupare frågor. För en jurist är det självklart att "den abstrakta enhet som rättsregeln utgör" är en viktig "informationsenhet". En filosof kan emellertid ställa grundfrågan varför det är så. Ett möjligt svar på denna fråga är att man inte kan tänka rationellt, om man inte använder abstrakta enheter. Med andra ord utgör rättsreglerna en nödvändig förutsättning för ett rationellt tänkande inom juridiken. Detta konstaterande skulle kunna leda till funderingar om rationalitetsbegreppet. Visserligen påpekar Frändberg följande: "Att rationell argu-

 

396 Aleksander Peczenikmentation i värdefrågor är möjlig lärde jag mig av Ingemar Hedenius för tjugo år sedan, och den insikten präglar detta arbete" (s. 12). Men under de tjugo åren har en hel del arbeten skrivits om den juridiska argumentationens rationalitet, och boken hade blivit intressantare om författaren beaktat detta faktum.
    På samma sätt måste man kommentera en annan filosofisk fråga som författaren ställer (på s. 42 ff): "Till vilket slag företeelser hör rättsreglerna? eller, om man vill så uttrycka sig, Vilken är rättsreglernas ontologiska status?"
    Vi får veta att rättsreglerna är utsagor och därmed "ett slags abstrakta entiteter, produkter av det mänskliga tänkandet och samtidigt hjälpmedel för detsamma, liksom matematikens tal, geometrins kuber, ... och mycket annat." (s. 44). Svåra filosofiska frågor, t. ex. "I vilken mening sägs det att de abstrakta entiteterna existerar? eller Hur skiljer sig rättsreglerna från andra abstrakta entiteter?" behandlas emellertid inte.
    På s. 57 ff behandlar Frändberg den klassiska frågan om rättsreglers giltighet. Han använder den kända distinktionen mellan giltighet enligt en morallära, en naturrättslära, en rättskällelära och en rättskipningspraxis (s. 58), och sedan uttalar han följande kontroversiella ord: "Jag vill ... i all blygsamhet, och utan hopp om framgång, föreslå den... språkliga konventionen att juristerna använder uttrycket juridiskt gällande rättsregler uteslutande om regler, som faktiskt tillämpas, och i stället talar om juridiskt möjliga (tänkbara, acceptabla) rättsregler, när det blott avses regler, som har stöd i rättskälleläran" (s. 64).
    Skälet för förslaget är att man lättare kan fastställa vilka regler som tillämpas än vilka som enligt rättskälleläran bör tillämpas. Enligt anmälarens mening är detta skäl för svagt för att rättfärdiga ett så djupt ingrepp i den juridiska terminologin. De flesta juristerna använder begreppet "gällande rätt" just om de regler vilka har stöd i rättskällorna. På så sätt kan t. ex. HD använda begreppet och sedan ställa den viktiga frågan "vilka regler har stöd i rättskällorna?" HD har å den andra sidan ingen nytta av definitionen "gällande rätt är det som vi själva tillämpar". Domstolen vill ju veta vilka regler den bör tillämpa, inte vilka den faktiskt tillämpar. Förslag som liknar Frändbergs har vi hört tidigare, men deras grund var i regel följande. Vissa rättsfilosofer, t. ex. Alf Ross, ansåg att det rättsvetenskapliga begreppet "gällande rätt" bör vara värderingsfritt. De använde inte det rättskälleanknutna begreppet "gällande rätt" därför att de riktigt insåg att rättskälleanknytningen fastställs genom en juridisk argumentation, vilken inte är värderingsfri. Frändberg kan å den andra sidan inte begagna sig av deras funderingar, eftersom han hävdar just det de förnekar, nämligen att "rationell argumentation i värdefrågor är möjlig". I så fall är det också möjligt att använda den traditionella — rättskälleanknutna och med värdefrågor sammanbundna — definitionen av gällande rätt.
    Kapitel 1 avslutas med vissa riktiga och värdefulla insikter om rättsdogmatikens uppgift. Frändberg uttalar sin sympati för en starkt konstruktiv (s. 67) dogmatik, vilken erbjuder logiskt, teknologiskt och inte minst teleologiskt bättre versioner av den gällande rättens viktigaste delar (s. 68). Anmälaren är helt enig. Man skulle kunna tillägga en hel del om det som menas med orden "teleologiskt bättre", men därigenom överskrids kanske gränserna för det anmälda arbetet.

 

Anm. av Åke Frändberg: Rättsregel och rättsval 397    Kapitel 2 innehåller en logisk analys av olika typer av rättsregler, bl. a. fragmentariska, molekulära och atomära. I kapitel 3 analyseras begreppen "regelkollision" och "regelkonkurrens" och utvecklas en klassifikation av kollisions- och konkurrensfall. Vissa kommentarer ges härvid om derogationsprinciperna lex superior, lex posterior och lex specialis. Ett intressant bidrag ges slutligen till läran om regelkonkurrens, varvid författaren formulerar skillnaden mellan ettfallkonkurrens och flerfallkonkurrens. I kapitel 4 "Om förhållandet mellan rättssystem" utvecklas sådana begrepp som "jurisdiktionsområde", "prövningsområde", "operationsområde" m. m. samt behandlas "fyra vanliga slag av lösningar av — eller lösningstekniker för — förbindelseproblem rättssystem emellan, vilka vi kan kalla (a) kompetensregleringslösningar, (b) harmoniseringslösningar, (c) prestationsfördelningslösningar samt (d) systemvalslösningar" (s. 124). Kapitel 5 "Prolegomena till övergångsrätten" ägnas bl. a. åt den viktiga frågan om retroaktivitet. Frändberg inför som vanligt en rad hjälpbegrepp och termer. Han gör även en fin översikt över argument för och emot retroaktivitet, varvid intressanta synpunkter utvecklas på rättssäkerhetens natur och funktion (s. 175 ff). Man kan emellertid rikta invändningar mot definitionen av "rättssäkerhetens ideal, d.v. s. idealet om förutsebarhet i rättsliga angelägenheter". Förutsebarhet räcker inte. En tysk jude år 1940 kunde lätt förutse att han skulle skickas till Auschwitz, men någon rättssäkerhet för honom fanns ju inte. Rättssäkerhet är en optimal förening av två krav, på förutsebarhet och på moralisk godtagbarhet av rättsliga beslut. Endast en "rättsrealist", vilken i motsats till författaren underkänner möjligheten av rationell argumentation i värdefrågor, frestas att utelämna det andra kravet, eftersom det inte är värderingsfritt.
    Det avslutande kapitel 6 "Stabilitet och förändring — en studie i juridisk ideologi" innehåller olika kommentarer till sådana principer, institut och begrepp som "pacta sunt servanda", "rebus sic stantibus", "perpetuatio obligationis", lagtolkarens lojalitetsprincip, välförvärvade rättigheter o. s.v. Författaren påpekar att sådana principer som "pacta sunt servanda" samt olika lagtolkningsmetoder stabiliserar, eller minimaliserar, rättsförändringar i praxis (s. 188 ff och 193 ff). Denna intressanta hypotes kan väl vara sann. Men principernas och tolkningsmetodernas huvudfunktion är snarare en annan, att slå vakt om rättssäkerhet. Rättssäkerhet är väl förenligt med förändringar, blott dessa är förutsebara och etiskt godtagbara.
    Frändbergs bok besitter en rad positiva egenskaper. Den är klar, ärlig och genomtänkt. Författaren undviker den så ofta inom rättsteorin förekommande böjelsen till förhastade slutsatser och dunkla formuleringar. Samtidigt utgör boken en produkt av det specifika tillstånd som den förut så berömda upsaliensiska rättsfilosofin uppnått efter rättsrealismens glansdagar. Rättsrealismen har skurit av så många alternativa sätt att bedriva rättsfilosofi, att det enda som återstod var en särskild variant av begreppsanalys, nämligen ett försök att göra juridiska begrepp så värderingsfria som möjligt. Ingen kan invända något mot författarens ämnesval, d.v. s. mot hans användning av begreppsanalys. Idealet att skapa värdeneutrala begrepp är mera kontroversiellt. Hur som helst är Frändbergs bok en värdefull läsning, om man samtidigt förstår att även andra former av rättsteori är berättigade.


Aleksander Peczenik