Ubåtsaffären — en bortglömd aspekt
I samband med ubåtsaffären 1981 ställdes svenska myndigheter inför ett svårt rättsligt problem — var ubåten och dess besättning immuna för rättsliga åtgärder? Röster höjdes för att besättningen skulle straffas för spioneri. En förutsättning för rättsligt ingripande var dock inte bara frånvaron av processuell immunitet utan också att materiell straffbarhet förelåg.
I den debatt som följde glömdes denna viktiga del av problemet bort, kanske som en följd av att myndigheterna endast tog ställning till den processuella immunitetsfrågan. Regeringen ansågs härvid ha stöd i statspraxis för att utnyttja immunitetsbegreppet som ett instrument för att åt sig själv förbehålla avgörandet av frågor som kan få utrikespolitiska konsekvenser (immunitet i rent teknisk bemärkelse).1 För att frågan skall få en fullständig behandling måste man ta ställning till den materiella straffbarheten, utan vilken ett processuellt ingripande vore meningslöst — kanske rent av olagligt.
Med utgångspunkt i det svenska rättsfallet von Herder2 skall ett försök göras att besvara ovannämnda fråga. Den tyske krigsmannen von Herder hade i fullgörande av tjänst vid sitt hemlands krigsmakt utövat underrättelseverksamhet (under åren 1943 — 44) med avseende å Sverige inom en tredjestat, Norge, som hölls ockuperat av denna krigsmakt. Under dessa omständigheter ansågs de handlingar som von Herder hade begått, enligt folkrättsliga grundsatser, inte vara av beskaffenhet att för honom medföra ansvar.
De frågor som här uppstod gällde om Sverige hade legislativ kompetensenligt någon anknytningsprincip och, om så var fallet, om det faktum att von Herder hade begått brottet i tjänsten medförde att någon ytterligare begränsning av den legislativa kompetensen var för handen. Det var den senare frågan som var avgörande i HD, där von Herder frikändes på grund av att det fanns folkrättsliga regler som medförde att hans handlingar måste anses som rättsenliga enligt svensk rätt.
Enligt den utredning av Folke Wetter som ingavs av von Herder till HD, och som HD härvid stödde sig på, framkom att i analogi med art. 29—31 landkrigsreglementet den 18 oktober 1907 måste spioneri i viss omfattning erkännas såsom folkrättsligt medgiven underrättelseverksamhet även i fredstid, och därför enligt svensk rätt vara rättsenlig.
Av nämnda reglemente framgick förutsättningsvis att underrättelseverksamhet som av en stat bedrevs med egna organ och i eget land (därmed likställes i detta hänseende ockuperat territorium) är folkrättsligt tillåten i krig, och inte heller kan medföra ansvar för den individ som utfört denna verksamhet.3 Sådan underrättelseverksamhet var, enligt Wetter, folkrättsligt tillåten även ifred, därest den sker i sådana former som allmänt förekommer mellan staterna.
I det utlåtande av Ivar Agge, Halvar Sundberg och Stig Jägerskiöld som ingavs av von Herder till hovrätten fastställdes att förutsättningar för att von Herder skulle kunna dömas för spioneri av en svensk domstol var dels att den av honom begångna gärningen var folkrättsligt otillåten, dels att gärningen folkrättsligt underlåg svensk domstols jurisdiktion.
Vad gäller den första, här avgörande, förutsättningen så var den nödvändig för gärningens rättsstridighet enligt svensk rätt (till vilken den av vårt land erkända folkrätten också hör). Det anfördes också att någon tvekan icke torde kunna råda därom att spioneri var en internationellt tillåten erkänd verksamhet, och att den bestraffningsmakt som varje stat likväl ägde över alla spioner som ertappades inom statens område därför inte hade samma grund som övrig kriminaljurisdiktion.4
På grund av denna spioneriets dubbla natur5 utgör det också ett undantag från huvudregeln att en stat inte får bestraffa en individ som utför en folkrättsligt tillåten handling som kan tillräknas den stat på vars uppdrag han handlar. Därför är det missledande att såsom Wetter tala om spioneriets folkrättsliga tillåtlighet när frågan egentligen gäller i vilken omfattning spioneri får bestraffas.
Vad gäller den analogi som framfördes i både Wetters och Agge med fleras utlåtanden så kan det konstateras att endast Agge med fleras motivation till denna återfinns i referatet. Med utgångspunkt i art. 31 landkrigsreglementet hävdades att "då sålunda i det allvarligaste av alla lägen, krigets, en tillfångatagen soldat icke kunde straffas för spioneri som han tidigare begått, borde e fortiori ett neutralt land sakna rätt att ställa till ansvar en utländsk soldat som utövat spionverksamhet gentemot det neutrala landet men utanför dettas gränser och inom den egna statens höghetsområde". Vad gällde begränsningar av straffbarheten för spioneri hänvisade Wetter till Agge m.fl. och det förutsättes därför att samma överväganden ligger bakom HD:s dom.
Mot denna analogi kan man dock hävda att de skäl som ligger bakom art. 29 — 31 landkrigsreglementet torde grunda sig i den militära nödvändigheten av spioneri i krig, och att även det förbud mot bestraffning som förutsättningsvis synes framgå av art. 31 måste begränsa sig till spioneri mot en krigförande motståndare (ev. till spioneri i krigstid, se nedan), vilket också framgick av Bergendals utlåtande till häradsrätten.6
Man kan också finna stöd för detta påstående hos Oppenheim-Lauterpacht som i avsnittet om spioneri inledningsvis konstaterar att "war cannot be waged without all kinds of information about the forces and the character of the country within the zone of military operations. To obtain necessary information it has always been considered lawful to employ spies, and also to make use of the treason of enemy soldiers or private enemy subjects .. ."7
Oppenheim-Lauterpacht hänvisar sedan till art. 24 landkrigsreglementet där denna folkrättsligt vedertagna regel kodifierats. Mot bakgrund av hela regleringen om spioneri i nämnda reglemente bör man på goda grunder kunna antaga att art. 29 — 31, inklusive det som förutsättningsvis framgår därav, måste inskränkas till spioneri i krig (ev. i krigstid), dvs. att även sådana spionerihandlingar som företagits på eget territorium måste vara riktade mot en krigförande motståndare (ev. en potentiell motståndare i krigstid) för att enligt nämnda reglemente analogt vara straffria.
Därmed faller den motivation som anförts av Agge m. fl. och även Wetters påstående att spionerireglerna i landkrigsreglementet skulle vara analogt tillämpliga i fredstid i denna del. Däremot synes en analogi vara möjlig beträffande definitionen av en spion, på det sättet att skillnad görs mellan en militär person som utför sitt uppdrag öppet eller utan falska förevändningar, och ensom gör det hemligt eller under falska förevändningar.8 Härvid kan uppmärksammas att Agge m. fl. inte synes ha gjort denna skillnad beträffande spionerihandlingar som företagits på eget territorium.
Vad slutligen gäller Wetters utredning och HD:s dom är det möjligt att man i övrigt har funnit stöd i utländsk praxis och doktrin för en folkrättslig regel med innebörden att sådan spioneriverksamhet inte kan bestraffas, men detta är mindre troligt eftersom vid tidpunkten för avgörandet oenighet rådde i doktrinen och få vägledande rättsfall fanns.
Många olika tolkningar av detta rättsfall har framförts i svensk doktrin. De flesta jurister som har behandlat fallet har fäst avgörande vikt vid att brottet i sin helhet har begåtts i utlandet, vilket dock inte var huvudfrågan i fallet (se vidare nedan). Den mest nyanserade tolkningen har framförts av Hilding Eeksom har hävdat att rättsfallet är särpräglat bl. a. därför att det avser förhållanden under krig.9
Det är möjligt att det är på grund av att spionerihandlingarna hade företagits under förhållanden som kan medföra en viss grad av militär nödvändighet, som HD har tillämpat landkrigsreglementet analogt, dvs. att man fäste vikt vid att det var i krigstid som handlingarna utfördes. Det bör dock, i enlighet med HD:s dom, krävas att handlingarna utförts av en krigförande stat. Med uttrycket krigstid avses här tid då domstolsstaten ännu inte blivit indragen i krig eller förhåller sig neutral. Uttrycken fred/fredstid användes här synonymt i betydelsen allmänt fredstillstånd.
Vilka skäl som än ligger bakom HD:s dom är det enligt min åsikt att gå för långt om man skulle tillämpa den av HD fastslagna regeln i fredstid. Det kan även nämnas att fallet von Herder har kritiserats i utländsk doktrin. Sarkar
har bedömt den svenska inställningen såsom orealistisk.10 Denna kritik förefaller mig dock ogrundad.
Ett annat fall som kan vara av visst intresse uppkom i samband med den s. k. Caroline-incidenten 1837, då Kanada kränkte Förenta staternas territorium, och en kanadensisk soldat, Alexander McLeod, som en följd därav åtalades för mord på en amerikansk medborgare. McLeod frikändes i en delstatsdomstol genom ett alibi, men det framgick ändock att om han hade befunnits skyldig, och om fallet hade avgjorts i en federal domstol, så skulle han ha frikänts på folkrättsliga grunder.11
Enligt amerikansk inställning var härvid inte handlingens folkrättsenlighet avgörande, men enligt samtida kritik, vilken senare har upprätthållits, torde detta vara ett krav.12 Folkrättsenligheten av Kanadas handlande var dessutom tveksamt och skulle troligen inte bedömas på samma sätt idag enligt FN-stadgan.
När det gäller frågan om huruvida den svenska staten har straffrättslig jurisdiktionskompetens över en främmande ubåtsbesättning som ertappas på svenskt territorium under bedrivande av spioneri, kan man motsättningsvis dra den slutsatsen att straffrättslig kompetens faktiskt föreligger.
Den främmande statens handling är i sig folkrättsvidrig eftersom kuststatens territoriella integritet har kränkts. Frågan om spionerihandlingarna är folkrättsvidriga måste också besvaras eftersom detta har betydelse för handlingarnas rättsenlighet enligt inhemsk rätt. Det motsatta förhållandet gäller som sagt inte på grund av spioneriets dubbla natur, dvs. en folkrättsenlig handling behöver i detta fall inte vara rättsenlig enligt inhemsk rätt. Andra typer av folkrättsenliga handlingar, som t. ex. i fallet McLeod, får inte bestraffas.
I motsats till fallet von Herder är spioneri i detta fall speciellt allvarligt eftersom det har begåtts i samband med en i sig folkrättsvidrig handling, nämligen gränskränkning i fred. Just detta samband kan föranleda att spionerihandlingarna jämväl måste betraktas som folkrättsvidriga och skiljer denna typ av spioneri från sådant som bedrivs på en främmande stats territorium under en av denna stat medgiven vistelse där, t. ex. av diplomater.13
Kopplingen mellan en direkt suveränitetskränkning och spioneri kom till uttryck i samband med den s. k. U-2 incidenten. Ceylons representant i FN sade följande i säkerhetsrådet 1960: "We cannot overlook the fact that, however much it may be necessary for purposes of defence, espionage involves a violation of international law and practice and amounts to an attack against the sovereign rights of States, when it violates, say, for instance, the air space
of any State."14 Quincy Wright har också betecknat spioneri i fredstid som "an illegitimate enterprise" när det tar sig till uttryck i "a lack of respect for foreign territory".15
Ansvaret för folkrättsvidriga handlingar har fastställts efter andra världskriget, och de individer som har utfört sådana har ansetts kunna bestraffas för dessa.16 Vad gäller frågan om straffrihet kan nås genom åberopande av att handlingarna har begåtts på order av överordnad (superior orders) torde denna endast kunna besvaras nekande.17
När det gäller frågan om art. 29—31 landkrigsreglementet kan tillämpas analogt kan det nämnas att Atle Grahl-Madsen har hävdat att det aldrig går att åtala en person som bär uniform för spioneri.18 Som redan nämnts ovan är en analogi möjlig avseende definitionen av begreppet spion i art. 29 st. 1. Menst. 2, där det fastslås att militärpersoner, som utan förklädnad inträngt inom den fientliga arméns operationsområde i ändamål att inhämta underrättelser, inte skall betraktas som spioner, kan motsättningsvis inte tillämpas i fredstid.19 Analogin torde endast vara möjlig i den delen att militärpersoner som bedriver spioneri öppet eller utan falska förevändningar på eget (eller tredje eller ingen stats) territorium inte bör kunna bestraffas för spioneri ens i fredstid.
Om det nu inte finns någon folkrättslig begränsning av den legislativa kompetensen avseende denna typ av spionerihandlingar, så bör man i andra hand undersöka om domstolsstaten måste avstå från åtal på andra grunder. Den folkrättsligt vedertagna "principen" om judiciellt avstående måste tilllämpas när den enskilde utsätts för oförenliga krav från olika rättsordningar, vilket i högsta grad är fallet avseende en främmande ubåtsbesättning som riskerar straff i hemstaten om den inte lyder order, samtidigt som den är underkastad den kränkta statens jurisdiktion när den befinner sig på den statens territorium.
Således bör domstolsstaten helt avstå från åtal eller ta hänsyn till denna förmildrande omständighet vid straffmätningen.20 När åtalsförordnande, som i detta fall, inte behövs måste regeringen använda immunitetsbegreppet som ett instrument för att undvika ingripande av judiciella myndigheter om detta anses nödvändigt. Detta är dock en rent teknisk fråga som påvisar bristen på förutseende hos lagstiftaren.
Det kan även anföras att ett hävdande av ett sådant jurisdiktionsanspråk inte är den rätta formen för att försäkra sig om åtlydnad av den egna lagstiftningen och således inte befrämjar de syften som ligger bakom införandet av den aktuella lagregeln.21 Å andra sidan kan ett tillkännagivande att lagstiftningen kommer att tillämpas i alla sådana fall verka avskräckande på den stat som planerar spionerihandlingar mot den lagstiftande staten.22
Att domstolsstaten bör tillämpa principen om judiciellt avstående framkom i samband med Pueblo-incidenten i januari 1968, då en amerikansk patrullbåt uppbringades på nordkoreanskt territorialvatten och besättningen anklagades för spioneri. Någon rättegång blev inte av trots att USA inte direkt bestred Nordkoreas straffrättsliga jurisdiktionsanspråk, annat än på den grunden att patrullbåten inte alls kränkt nordkoreanskt territorium och att den inte heller hade något spioneriuppdrag. Det var alltså endast beskrivningen av händelseförloppet och övriga fakta som bestreds.23
Om hotet att bestraffa U.S.S. Pueblos besättning sades från amerikansk sida endast att "the United States Government would consider any such move by North Korea to be a deliberate aggravation of an already serious situation".24 Eftersom besättningen aldrig bestraffades och sedermera utväxlades i december 1968 kan det antagas att Nordkorea hade tagit intryck av USA:s protester.
Det skall dock här anmärkas att U.S.S. Pueblos besättning betraktades som krigsfångar av Nordkorea eftersom det formellt fortfarande rådde krig mellan Syd- och Nordkorea.25 Ledning bör därför kunna hämtas från spioneribestämmelserna i landkrigsreglementet (som bör kunna tillämpas analogt avseende spioneri som bedrivits på sjöterritoriet), och i enlighet med art. 29 st. 2 i detta reglemente kan inte besättningen bestraffas. Det kan tilläggas att dessa regler också hör till den allmänna folkrätten.26
Det finns således starka skäl som talar för att man trots allt inte kan hämta så mycket ledning från Pueblo-incidenten eftersom den avsåg spioneri under krigstid. Principen om judiciellt avstående är således den som bör tillämpas av svenska judiciella myndigheter i ett liknande fall i fredstid och dessutom har den svenska regeringen stöd i statspraxis för att utnyttja immunitetsbegreppet som ett instrument för att åt sig själv förbehålla avgörandet av frågor som kan få utrikespolitiska konsekvenser. Den senare möjligheten synes också ligga bakom USA:s ovan anförda uttalande om hotet att bestraffa besättningen på U.S.S. Pueblo.
Om slutligen svenska domstolar skulle ställas inför den situationen att de måste ta ställning till frågan om bestraffning av besättningen på en främmande ubåt, så är det rimligt att hänsyn härvid tas till den gällande befälsordningen ombord och hur självständigt spioneriuppdraget har varit. Den senare faktorn kan vara speciellt viktig om en främmande dykare skulle påträffas på land och ingen anknytning finns till någon moderfarkost. Härvid bör man fästa vikt vid samma överväganden som är av betydelse för frågan om straffrihet eller strafflindring bör ske när en person har begått ett folkrättsbrott på order (superior orders), dvs. om den enskilde hade ett val eller rent av utförde handlingen frivilligt.27
Enligt min mening är det dock osannolikt att svenska domstolar överhuvudtaget kommer att behöva ta ställning till denna fråga eftersom det måste finnas andra former än bestraffning för att uppnå åtlydnad för våra lagar i detta avseende.
Anders Axlund