JENS FEJØ, Monopolret og marked. Studier i EF-konkurrenceretten med US-amerikansk antitrustret som sammenligningsgrundlag og med støtte i markedsøkonomisk grundteori. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 1984, 700 s.

 

Med Fejøs akademiska avhandling har den konkurrensbegränsningsrättsliga litteraturen på nordiskt språk berikats med ett nytt betydande verk. Arbetet behandlar grundläggande problem i samband med skadlighetsbedömningen av de flesta viktiga typerna av konkurrensbegränsning. Amerikansk antitrusträtt och EGs konkurrensrätt studeras rättsjämförande och bakomliggande ekonomiska teorier och överväganden bereds stort utrymme. Såvitt gäller EG för författaren också fram rekommendationer om lämpliga förändringar i rättsläget.
    Det kan genast sägas att det rör sig om ett pålitligt och mycket väl dokumenterat arbete. Fejø har redan tidigare visat sin stora förtrogenhet med EGs konkurrensrätt i skrifter och artiklar, framför allt Konkurrenceret og EF (Khvn 1980) som närmast är en lagkommentar och handbok, tillika författarens licentiatavhandling. Det är glädjande att Fejø nu gått vidare från de tidigare, väsentligen deskriptiva framställningarna till det nu föreliggande mer självständiga och skarpare profilerade verket. Kanske steget borde ha tagits ännu mer markerat. Huvudtankegångarna i den över 600-sidiga textmassan skyms ibland av en onödigt omständlig deskription och en kanske överdriven noggrannhet när det gäller att fånga alla nyanser och tilläggssynpunkter.
    Fejø närmar sig uppgiften på ett sätt som man i Kontinentaleuropa förmodligen skulle karakterisera som typiskt skandinaviskt. Han visar i boken ett högst begränsat intresse för juridisk begreppsbildning, slutledningar av juridisk-logisk typ och detaljanalys av enskilda lokutioner i EG-domstolens motiveringar, allt ingredienser som ju ofta spelar en framskjuten roll i den kontinentaleuropeiska juridiska diskussionen också på konkurrensbegränsningsområdet. Fastmer är han inriktad på att så direkt som möjligt gå in i en analys av de skadliga verkningar som kan vara förbundna med olika konkurrensbegränsningstyper och de motskäl som kan göra sig gällande, m. a. o. en approach av det slag som ligger till grund för t. ex. den danska monopolloven (§ 11) och den svenska konkurrenslagen (§ 2). Därom tillfrågad vid disputationen förklarade Fejø icke oväntat att han mer uppskattar den öppna, friska analys av olika konkurrensbegränsningars effekter som man ofta finner i amerikanska rättsfall än den mera stela, juridiskt formella argumentationsmetod som i EG ofta i viss mån döljer de bakomliggande konkurrenspolitiska resonemangen.
    I avhandlingen diskuteras inledningsvis målsättningen för USAs och EGs konkurrensbegränsningsrätt, varvid bl. a. Chicagoskolans tankegångar och betydelse tas upp (kap. II). Härefter behandlas i ett eget fylligt kapitel modern, ekonomisk marknadsteori, industrial organization (kap. III). Så rustad tar författaren i kap. IV upp bokens röda tråd, förhållandet mellan

 

förbud i sig (per se) mot vissa konkurrensbegränsningstyper och möjligheterna att göra mer nyanserade och individualiserade skadlighetsöverväganden (rule of reason). Efter att ha analyserat den grundläggande problemställningen för de två rättsområdenas del i kap. IV och V ägnar han de följande kapitlen, som utgör bokens huvuddel, åt en närmare analys av viktiga huvudtyper av konkurrensbegränsning, varvid motsättningen mellan förbudsinriktad och nyanserad bedömning ställs i focus. De typer som tas upp är horisontella pris- och marknadsdelningskarteller (kap. VI), vertikala avtal, främst ensamförsäljningsavtal med områdes- eller kundbegränsningar (kap. VII), bojkotter och säljvägran (kap. VIII), kopplingsförbehåll (tying clauses, kap. IX) och patentlicensavtal (kap. X). I ett kort avslutningskapitel (XI) tar författaren för EG-rättens del rättspolitiskt ställning för en effektivare och strängare tillämpning av regelsystemet på pris- och marknadsdelningskartellernas område, där per se-förbud förordas, medan han vill se en uppmjukning på den vertikala sidan, även i bedömningen av ensamförsäljningsavtal med absolut områdesskydd. Sist i boken finns två bilagor med analys av ekonomiska marknadsmodeller m. m.
    Författaren är klart inspirerad av den amerikanska Chicagoskolans syn på antitrustlagstiftningen, även om han inte kan anses som en proselyt utan ser begränsningarna i dennas resonemang. Karakteristiskt för Chicagoskolan är, förutom en allmänt skeptisk syn på behovet och värdet av offentliga marknadsregleringar överhuvud, att den anser den enda legitima målsättningen för antitrustlagstiftningen vara att främja ekonomisk effektivitet som maximerar konsumentvälfärden. Andra skäl, såsom motverkande av diskriminering och oskäliga avtalsvillkor, småföretagarskydd eller konsumentskydd, anses inte beaktansvärda. Enligt min uppfattning borde författaren ha betonat att den amerikanska antitrustlagstiftningen har en stark ideologiskt och folkligt förankrad tradition. Näringsfrihet och fri konkurrens är en del av "the American heritage". Det är inte rättvisande att här bara tala om "populistiska argument". Det är f. ö. betecknande att den småföretagarskyddsinriktade, av Chicagoskolans representanter mycket kritiserade men i praktiken ändå så betydelsefulla Robinson — Patman Act om prisdiskriminering helt förbigås i boken.
    Också såvitt gäller EGs konkurrensrätt överbetonar Fejø enligt min mening de rent ekonomiska effektivitetsaspekterna. Det följer dock redan av de grundläggande målsättningsstadgandena i Romfördragets art 2 och 3 att konkurrenspolitiken utgör ett av medlen för att nå målet, den gemensamma marknaden. Integrationssyftet bör nog ses som ett självständigt huvudsyfte bakom EGs konkurrenspolitik.
    Att det också har praktisk betydelse vilket grundläggande synsätt som man anlägger, framgår av författarens bedömning av ensamförsäljningsavtal mellan en leverantör och dennes återförsäljare som ger de senare ett absolut geografiskt områdesskydd (i praktiken sker ofta uppdelningen ländervis). Alltsedan det för den fortsatta rättsutvecklingen fundamentala Grundigmålet 1966 har EGs hållning varit starkt avvisande under hänvisning till att dylika avtal befäster den marknadsmässiga länderuppdelning som EG vill komma bort från. Fejø menar emellertid, utifrån ett ekonomiskt resonemang, att starka avtalsbindningar av återförsäljare och då t.o.m. i formen av absolut områdesuppdelning kan vara berättigade eftersom de bidrar till att främja en effektiv mellanmärkeskonkurrens (inter brand competition). Han vill därför

 

se en uppmjukning av nuvarande fast etablerade rättsprinciper och antyder i slutkapitlet att integrationen numera gått tillräckligt långt härför. Jag betvivlar att detta reformförslag blir framgångsrikt.
    En huvudtanke i boken är, som redan berörts, i vad mån den i USAs antitrusträtt utvecklade distinktionen mellan per se-förbud och tillämpning av rule of reason låter sig överflyttas till EG. Författaren för här många intressanta resonemang. För egen del vill jag helt instämma i att det skulle vara till fördel om resonemangen vid bedömningen av olika typer av konkurrensbegränsningar enligt EGs konkurrensregler blev mer "öppna", så att ekonomiska argument pro et contra beaktas vid bedömningen på ett artikulerat sätt. Författaren kunde dock med fördel i boken ha redovisat den doktrindiskussion som redan förts inom EG om möjligheterna att tillämpa en rule of reason, bl. a. av René Joliet (tidigare professor i Liége, nu domare i EG-domstolen). I boken borde också de administrativa och processuella skillnaderna mellan regelsystemet i USA och i EG ha beaktats tydligare. De amerikanska per se- och rule of reason-reglerna har utbildats för att tillämpas av de allmänna domstolarna och är till stor del regler om bevisföring och beviskrav. I EG är det ju däremot det administrativa förfarandet vid kommissionen med därtill knutna regler om anmälningsplikt och dispensmöjligheter som står i centrum. En övergång till ett rent per se-förbud i EG för horisontella pris- och marknadsdelningskarteller (som inte faller under bagatellkartellundantaget) vore svår att förena både med strukturen i art. 85 och de behov som nog ändå föreligger av att i vissa lägen kunna genomföra kriskartellarrangemang. Det räcker att här erinra om den aktuella situationen på kol och stålområdet inom EG.
    Det finns mycket som borde tas upp till diskussion i denna innehållsrika bok. När Fejø sålunda för distributionens del vill ge mellanmärkeskonkurrensen ett markerat företräde framför inommärkeskonkurrensen och ställer sig positiv till de allra flesta former av distributionsavtal, frågar man sig var priskonkurrensen blir av. De litet förklenande resonemangen om pirater som skummar grädden av marknaden (s. 376) ger inte rättvisa åt priskonkurrensens viktiga roll. Också när det gäller kopplingsförbehåll (tying clauses) är Fejø påfallande tolerant. Han verkar bortse från att det här finns ett nära samband med oskäliga avtalsvillkor. Ibland kan samma företeelse alternativt ses som en otillbörlig konkurrensbegränsning eller ett otillbörligt avtalsvillkor. Tag t. ex. det klassiska Northern Pacific-fallet i USA, där ett järnvägsbolag i samband med järnvägsbyggen i slutet på 1800-talet köpte upp stora landområden och konsekvent införde klausuler i avtal om försäljning och uthyrning av denna mark om att alla godstransporter måste ske med Northern Pacific-järnvägen. Sedan järnvägsbolaget mer än 50 år senare fortsatt att konsekvent hävda denna klausul fälldes denna i ett antitrustmål 1958 som otillåten per se. Nog kan en sådan typ av klausul överflyttad till europeiska förhållanden väl så mycket ses som ett spörsmål om oskäliga avtalsvillkor (i Norden 36 § avtalslagen).

Ulf Bernitz