Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands i brottmål
Inledning. Med tilltagande internationalisering av brottsligheten ställs svenska domstolar numera oftare än förr inför processuella spörsmål som kan vara vanskliga att ta ställning till. Det är inte bara så att åtskilliga tilltalade och andra som uppträder i brottmål här i landet är av utländskt ursprung, något som kan ge upphov till exempelvis utrednings- och tolkningsproblem. I processuellt hänseende är sådana problem förvisso inte nya. Vad som vållar större svårigheter är bl. a. de fall då brottslighetens internationella karaktär är sådan att bevisning rörande åtalade brott av olika skäl inte kan upptas vid svensk domstol utan måste införskaffas genom medverkan av utländsk domstol. Detta är visserligen inte heller någon nyhet på det processuella fältet. Möjlighet till sådan bevisupptagning i brottmål infördes i samband med tillkomsten av rättegångsbalken (RB). Vid den tiden hade man dock knappast anledning att överväga de komplikationer som exempelvis vittförgrenade narkotikabrott och ekonomiska brott kan ge upphov till. Det är en rad frågor som här inställer sig och som nuvarande lagstiftning inte alltid ger tydliga svar på. I det följande skall bara en sida av saken belysas, nämligen förfarandet i samband med att bevis upptas utomlands i brottmål. En särskild anledning till att uppehålla sig en smula just vid den typen av frågor är vissa beslut som meddelades av hovrätten över Skåne och Blekinge i ett omfattande mål som avgjordes 1984 genom en numera lagakraftvunnen dom, det s. k. LP-målet. Vad som förekom vid en i det målet företagen bevisupptagning i USA har kritiserats av professor Carl M. Elwing i SvJT 1985 s. 230 ff. Eftersom jag själv tjänstgjorde som ordförande i hovrätten i målet och var närvarande vid den av hovrätten beslutade bevisupptagningen, nödgas jag visserligen "tala i egen sak". Enligt min mening kan det emellertid ha sitt intresse för en något bredare läsekrets att ta del av en redogörelse för vad som utgjorde bakgrunden till hovrättens beslut i målet samt några kommentarer till rättsläget särskilt i de hänseenden som Elwing berör i sin artikel. Möjligen kan också en diskussion om saken så ett litet frö i lagstiftarens trädgård.
    LP-målet. LP-målet leder sitt ursprung till två misstänkta mordbränder. Den ena inträffade i februari 1975 i en magasinsbyggnad i Malmö frihamn och den andra i september samma år i en lagerlokal i ett packhus i frihamnen i Köpenhamn. Vid den första branden förstördes till största delen ett lager av konstreproduktioner. I det senare fallet förstördes ett omfattande varulager som bl. a. bestod av konstreproduktioner och inspelade kassettband. Gemensamt för bränderna var, att det brunna ägdes av bolag tillhöriga Jan A., vilken tidigare gjort affärer i LP-branschen och fram till 1973 varit affärsman i Chicago. I båda fallen framställdes anspråk på betydande ersättning hos det försäkringsbolag där varorna var försäkrade.
    I nära anslutning till utbrottet av Köpenhamnsbranden greps utanför packhuset en amerikansk medborgare vid namn Angelo C. och bosatt i Chicago. Han dömdes i mars 1976, mot sitt nekande, av dansk domstol för grov mordbrand till fängelse 10 år. Vid polisens undersökningar framkom att ytterligare två personer varit inblandade i eldsåsättandet i packhuset, nämligen amerikanska medborgarna Frank P. och Anthony C. I början av 1977 erkände Frank P. vid ett polisförhör i USA att han medverkat vid mordbran-

 

Trygve Hellners 753den. Sommaren 1977 hördes Angelo C. av amerikansk polis i saken medan han avtjänade fängelsestraffet i Danmark. Han ändrade då sin tidigare inställning och erkände att han — jämte andra — tagit del i eldsåsättandet. Vad han sålunda uppgav bekräftade han under ed vid ett förhör i saken som ägde rum i början av november 1977 inför dansk domstol. Frank P. bekräftade något senare sina uppgifter vid ett vittnesförhör med honom som hölls inför federal Grand Jury i Chicago. Frank P. dömdes sedermera av amerikansk federal domstol för sin medverkan i Köpenhamnsbranden. Även Anthony C. — liksom ytterligare en amerikansk medborgare, Avie C. — lagfördes i USA för delaktighet i branden. Både Angelo C. och Frank P. pekade i sina utsagor ut Jan A. som en ledande upphovsman till den brottsplan som satts i verket vid Köpenhamnsbranden. De berättade vidare att en yngre broder till denne, Sven A., tagit aktiv del i förberedelserna för eldsåsättandet.
    Efter en omfattande svensk förundersökning rörande Malmö- och Köpenhamnsbränderna väckte åklagaren åtal vid Malmö tingsrätt mot bröderna A. Åtalen gällde — såvitt nu är av intresse — anstiftan av grov mordbrand och försök till grovt bedrägeri (Jan A.) respektive medhjälp till dessa brott (Sven A.), allt avseende Köpenhamnsbranden. Tingsrätten biföll åtalen. Jan A. dömdes för bl. a. nämnda brott till fängelse 10 år och Sven A. till fängelse 6 år. I rättegången förebragtes en mängd skriftlig och muntlig bevisning. Tingsrätten, som lämnade en begäran av bröderna A. om bevisupptagning i USA med Angelo C. och Frank P. utan bifall, stödde sin fällande dom mot Jan A. och Sven A. inte minst på de uppgifter som Angelo C. och Frank P. lämnat under ed inför dansk domstol respektive Grand Jury i Chicago. I hovrätten yrkade Jan A. bl. a. att åtalet mot honom i Köpenhamnsdelen skulle ogillas. Åklagaren begärde å sin sida bl. a. straffskärpning. Hovrätten fastställde i sin dom tingsrättens domslut i Köpenhamnsdelen. Sven A., som också fört talan mot tingsrättens dom, återkallade efter huvudförhandlingens slut i hovrätten sin vadetalan, till följd varav hovrättens mål rörande honom avskrevs. Här kan anmärkas att bröderna A. var föremål för långvariga frihetsberövanden föremålets avgörande. De utlämnades från USA till Sverige sommaren 1982 och hölls därefter häktade. Hovrättens dom meddelades den 10 april 1984. Huvudförhandlingen i hovrätten påbörjades den 26 september 1983 och avslutades den 9 februari 1984.
    De frågor om bevisupptagning utomlands som uppkom under rättegången i hovrätten är att se mot nu skisserade bakgrund. Både Jan A. och Sven A. hemställde att hovrätten skulle föranstalta om vittnesförhör vid domstol i USA med Angelo C., Frank P., Anthony C. och Avie C. Åklagaren motsatte sig denna begäran och menade att det särskilt beträffande Angelo C. och Frank P. förelåg en överväldigande bevisning för att deras tidigare lämnade uppgifter var riktiga. Enligt hans mening var dessutom bevisningen i övrigt tillräcklig för en fällande dom. Eftersom det rörde sig om personer bosatta i USA togs från hovrättens sida som en förberedande åtgärd kontakt via utrikesdepartementet med det amerikanska justitiedepartementet för att efterhöra huruvida det fanns förutsättningar för att anordna bevisupptagning i USA inom rimlig tid och utan att huvudförhandlingen behövde skjutas upp. Det svar som lämnades gav vid handen att det fanns vissa komplikationer i fråga om Angelo C. och Frank P. Dessa två visade sig nämligen tillhöra kategorin "skyddade vittnen". De bereddes sedan några år sådant av amerikanska staten organiserat skydd som avses med det s. k. Witness Protection

 

754 Trygve HellnersProgram. Det innebär, att beträffande båda konstaterats att de med hänsyn till uppgifter de lämnat eller kunde lämna till amerikanska myndigheter löpte risk att utsättas för fysiskt våld, däri inbegripet risk att bli dödade. Det innebär vidare, att amerikanska staten åtagit sig att på vissa villkor skydda dem mot dessa risker, bl. a. genom att förläna dem en ny identitet och en ny boningsort. Trots den speciella ställning som de två intog lämnades från amerikanska justitiedepartementet det beskedet att vittnesförhör med dem skulle kunna anordnas i USA. På grundval av de upplysningar som sålunda och i övrigt lämnats beslöt hovrätten enligt 1 § lagen om bevisupptagning vid utländsk domstol att vittnesförhör med Frank P., Angelo C., Anthony C. och Avie C. skulle äga rum vid domstol i USA. Hovrätten fann sålunda synnerliga skäl föreligga för sådan bevisupptagning. Bl. a. pekade hovrätten på att vid de förhör som hållits med nämnda personer i utlandet svensk försvarare för Jan A. och Sven A. ej närvarit. Omständigheterna var sådana att hovrätten ansåg sig böra förordna om bevisupptagningen självmant. Kostnaderna för proceduren skulle till följd härav betalas av allmänna medel.
    I sin framställning till vederbörande domstol i USA uttalade hovrätten bl. a. följande önskemål rörande förfarandet. Vittnena skulle höras under ed och avge sina utsagor muntligen. Först åklagaren och därefter försvarsadvokaterna skulle beredas tillfälle att ställa frågor till vittnena. Hovrätten erinrade vidare om innehållet i 36 kap. 6 § RB liksom om vad som enligt 36 kap. 16 § RB gäller om rätten att läsa upp skriftlig uppteckning av vad vittne tidigare anfört inför rätta eller inför åklagare eller polismyndighet. I framställningen anfördes även att hovrätten övervägde att låta svenska domare närvara som åhörare vid bevisupptagningen med möjlighet att påkalla kompletterande frågor till vittnena. Till framställningen fogades som bilagor dels en redogörelse för bakgrunden till målet, för åtalen mot Jan A. och Sven A. och för tingsrättens domslut, dels förteckningar över vilka omständigheter varje vittne skulle höras om.
    Hovrätten begärde härefter hos regeringen medgivande till att två domare från hovrätten fick närvara vid bevisupptagningen i USA och till att därmed förenade kostnader betalades av allmänna medel. I sin skrivelse till regeringen framhöll hovrätten att det på olika sätt kunde uppkomma behov av att företrädare för hovrätten fanns närvarande vid bevisupptagningen. När det gällde att bestämma förhörens omfattning kunde den amerikanska domstolen behöva rådfråga sådan företrädare. Fråga kunde vidare uppkomma om det närmare innehållet i svensk rätt beträffande t. ex. vittnes rätt att vägra yttra sig. Det fanns också ett intresse för svensk domare att kunna påkalla ställandet av kompletterande frågor till vittnena. Man kunde inte heller bortse från möjligheten av andra komplikationer av olika slag vid genomförandet av förhören, vilka beräknades ta i anspråk åtminstone någon vecka. Regeringen medgav i beslut över hovrättens skrivelse att en företrädare för hovrätten företog en resa i tjänsten till USA med anledning av bevisupptagningen där.
    Vid fortsatta kontakter med det amerikanska justitiedepartementet före den planerade bevisupptagningen betonades från amerikansk sida vikten av att förhören med Angelo C. och Frank P. kunde äga rum på sådant sätt att dessas identitet och hemvist inte röjdes för utomstående. Vidare framfördes olika alternativ för hur bevisupptagningen skulle kunna gå till. Eftersom de olika alternativ amerikansk rätt erbjuder skall beröras i det följande, skall här endast påpekas att den enda möjlighet som för hovrätten framstod som

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 755godtagbar utgjordes av den modell som kom till användning i målet, nämligen att vederbörande amerikanska domstol utsåg en eller flera särskilda personer som upptog bevisningen (bevisupptagning genom s. k. commissioner). Hovrättens begäran om vittnesförhör med Anthony C. och Avie C. visade sig vid en preliminär undersökning från det amerikanska justitiedepartementets sida inte kunna villfaras. Dessa två personer avtjänade fängelsestraff och skulle vid en kallelse till bevisupptagning i målet sannolikt komma att åberopa V:e tillägget till USA:s konstitution ("— — — nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself'). Hovrätten vidhöll med anledning härav inte sin begäran om bevisupptagning med dessa personer.
    Inför bevisupptagningen upprättades av hovrätten en kortfattad PM rörande några formella frågor i sammanhanget. I denna berördes spörsmål om offentlighet, identifiering av vittne, avläggande av ed, erinran om rätt att enligt svensk lag vägra yttra sig, tolkning, förhörsmetod, muntlighet, tvångsmedel, ersättning till vittne och protokoll över bevisupptagningen. Under rubriken Förhörsmetod påpekades avslutningsvis att företrädare för hovrätten borde ges tillfälle att ställa kompletterande frågor till vittne. Promemorian tillställdes parterna, vilka inte riktade någon erinran mot innehållet i denna.
    Nästa led i den procedur som utvecklade sig utgjordes av en formell begäran från det amerikanska justitiedepartementets sida till den federala distriktsdomstolen i District of Columbia om utseende av två namngivna jurister, tjänstgörande i departementet, till commissioners vid den av hovrätten önskade bevisupptagningen. Vederbörande domare vid domstolen biföll denna begäran och förordnade samtidigt att kallelse skulle tillställas vittnena att infinna sig till bevisupptagningen på tid och plats som angavs i kallelsen.
    Vid bevisupptagningen, som ägde rum under fyra dagar i den federala distriktsdomstolens byggnad i Washington, fungerade de två personer som utsetts till commissioners växelvis som ordförande. Innan förhören med vittnena påbörjades redogjorde de två commissioners för sin bakgrund och efterhörde huruvida någon av parterna hade någon invändning mot dem. Svaret blev nekande. Härefter berördes den av hovrätten upprättade promemorian, vilken i engelsk översättning tillställts de två commissioners, och bilades med parternas samtycke protokollet över bevisupptagningen. Förhören med Angelo C. och Frank P. tillgick härefter på det sätt som hade begärts från hovrättens sida i den ursprungliga framställningen. Förhören inleddes av åklagaren, varefter försvararna höll motförhör. Tillfälle bereddes mig som närvarande företrädare för hovrätten att ställa kompletterande frågor till vittnena. Utsagorna upptogs med stenotyp i av en särskilt utsedd stenograf, tillika notarius publicus, som dessutom gjorde en fonetisk upptagning av vittnesmålen. Även åklagaren gjorde en bandupptagning av förhören. Som tolk tjänstgjorde en förste ambassadsekreterare från svenska ambassaden i Washington.
    Vid den fortsatta huvudförhandlingen i målet väcktes från Jan A:s och Sven A:s sida fråga om det förhållandet att en ledamot av hovrätten (d.v.s. jag själv) närvarit vid bevisupptagningen i USA utgjorde hinder för honom att — till följd av bestämmelsen i 30 kap. 2 § 1 st. RB — delta i den fortsatta handläggningen. Man ifrågasatte härvid om inte omedelbarhetsprincipen träddes för när. Ledamotens närvaro vid vittnesförhören hade skaffat honom sådan kunskap rörande vittnenas trovärdighet som inte kommit rättens övriga

 

756 Trygve Hellnersledamöter till del. Denna kunskap hävdades det var närmast av privat natur.
    Hovrätten meddelade med anledning härav följande beslut (vari jag själv inte deltog): "Vad som förekommit vid bevisupptagningen i USA kommer att införas i målet genom uppläsning av protokollet över bevisupptagningen eller uppspelning av bandupptagningen från denna. Den kunskap som berörde ledamot förvärvat vid bevisupptagningen får inte läggas till grund för målets avgörande med mindre den införs i målet vid den fortsatta huvudförhandlingen. Vid sådant förhållande innebär ledamotens fortsatta deltagande i målet inte något åsidosättande av bestämmelsen i 30 kap. 2 § 1 st. RB eller den till grund för detta lagrum liggande omedelbarhetsprincipen. Hovrätten finner därför hinder inte föreligga att fortsätta huvudförhandlingen i samma sammansättning som hittills."
    Fråga uppkom även huruvida återgivande av vittnesförhören med Angelo C. och Frank P. skulle ske uteslutande genom uppläsning av protokollen från bevisupptagningen eller om därutöver skulle tillåtas att även bandupptagning från samma tillfälle spelades upp. Åklagaren begärde nämligen att även den genom hans försorg gjorda fonetiska upptagningen skulle förebringas i syfte att underlätta bedömningen av vittnenas trovärdighet. Detta yrkande bestred Jan A. och Sven A., vilka hävdade att en sådan uppspelning inte kunde tillföra målet något av värde. En någorlunda säker bedömning av vittnenas trovärdighet kunde endast ske — framhölls det — om vittnena hördes direkt inför en domstol, vars samtliga ledamöter behärskade det språk varpå förhöret ägde rum och dessutom kunde iaktta vittnenas gester och minspel. Hovrätten fann emellertid inte skäl motsätta sig åklagarens begäran. När uppspelningen av fonogrammen ägde rum, gjordes från parternas sida påpekanden om sådana från fonogrammen hörbara ord som ej antecknats eller antecknats felaktigt i protokollet över bevisupptagningen. Uppgifter om dessa påpekanden togs in i hovrättens huvudförhandlingsprotokoll.
    Kommentarer. Elwing berör inledningsvis frågan om tillåtligheten enligt svensk rätt av bevisning genom s. k. kronvittnen men lämnar i sin artikel frågan åt sidan (jfr även Elwing i Skrifter tillägnade Gustaf Petrén, 1984, s 49ff). Det skulle varit frestande att här redovisa hovrättens ställningstagande i LP-målet också på denna punkt. Hovrättens ställningstagande var emellertid intimt förknippat med de speciella omständigheter som var för handen i målet vid värderingen av utsagor, avgivna av personer vilka var inlemmade i ett annat lands rättssystem och vilka tagit aktiv del i den brottslighet som förelåg till bedömande i hovrätten. Det skulle spränga ramen för denna artikel att närmare redogöra för hovrättens överväganden också på denna punkt. Jag begränsar mig därför till de frågor om förfarandet i samband med bevisupptagning utomlands i brottmål som har berörts i det föregående.
    Svensk lag innehåller endast ett fåtal bestämmelser om förfarandet när bevis önskas upptaget utomlands i brottmål. Om upptagande av bevis i utlandet är särskilt stadgat, heter det i 35 kap. 12 § RB. Det som åsyftas är 1946 års lag om bevisupptagning vid utländsk domstol. Huvudstadgandet i denna lag är ett bemyndigande för svensk domstol att förordna om bevisupptagning utomlands, varvid det ställs upp ett särskilt strängt krav i fråga om brottmål (1 § 2 st.). Härutöver reglerar lagen endast spörsmål om kostnader för bevisupptagning och om upprättande och översändande av framställning till den utländska domstolen om bevisupptagningen (2 resp. 3 §). Den till

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 757lagen anknytande tillämpningskungörelsen (SFS 1947: 847) upptar väsentligen bestämmelser om sättet för skriftväxling med vederbörande utländska myndighet, betalning av kostnaderna för bevisupptagningen, innehållet i framställning till den utländska domstolen och översättning av sådan framställning. I övrigt är den svenska domstolen hänvisad till allmänna processrättsliga grundsatser — häri inräknade internationella sådana — samt den ledning som kan erhållas av konventioner på området som Sverige ingått med främmande stater.
    Ett första spörsmål som inställde sig i LP-målet var, om man kunde godta den form för bevisupptagningen i USA som erbjöds via det amerikanska justitiedepartementet, nämligen upptagande av de begärda vittnesförhören genom s. k. commissioners. Som antytts i den tidigare redogörelsen erbjöds även andra alternativ för genomförande av bevisupptagningen. Eftersom övriga alternativ inte innefattade medverkan av amerikansk domstol, ansågs de inte kunna komma i fråga. För att belysa förhållandena kan det likväl vara på sin plats att erinra om hur man på amerikanskt håll ser på situationen när en annan stats domstol (eller eventuellt en åklagare) begär bevisupptagning i USA i ett brottmål (eller eventuellt under en förundersökning) som pågår i den ansökande staten.
    Utgångspunkten är här de bestämmelser som innefattas i United States Code, Title 28, § 1782, och som ryms under rubriken "Assistance to foreign and international tribunals and to litigants before such tribunals". Lagtexten anvisar två huvudalternativ: ett med amerikansk domstols medverkan (a) och ett utan sådan medverkan (b). Enligt alternativ a) kan den distriktsdomstol inom vars distrikt en person bor eller finns ("resides or is found") besluta att förelägga honom att vittna eller förete bevis för användning i en process vid utländsk (eller internationell) domstol. Beslutet får innehålla ("may direct") att beviset upptas inför en person som utses av distriktsdomstolen. Det kan vidare föreskriva, att bevisupptagningen helt eller delvis sker med tillämpning av förfarandet ("the practice and procedure") hos det främmande landet (den internationella domstolen). I den mån beslutet inte anger annat upptas beviset i överensstämmelse med federal lag om civilprocessen ("the Federal Rules of Civil Procedure"). En person kan inte tvingas att vittna eller förete bevis, om han enligt lag har rätt att vägra detta. Enligt alternativ b) kan en person i USA — utan hinder av det föregående — frivilligt vittna eller förete bevis för användning i en process vid utländsk (internationell) domstol inför vilken person som helst och på vilket sätt som helst som är acceptabelt för honom ("before any person and in any manner acceptable to him").
    När det gäller brottmål måste man komma ihåg att Sverige inte har något avtal med USA om bevisupptagning eller annan rättshjälp. En framställning från svensk sida kommer följaktligen att behandlas enligt amerikansk lag och i enlighet med den praxis som utvecklats på området. Enligt vad som upplysts från utrikesdepartementets rättsavdelning har man emellertid på amerikansk sida visat sig mycket tillmötesgående när det varit aktuellt med bevisupptagning i USA i och för ett i Sverige anhängigt mål. Utöver bevisupptagning genom commissioners som utsetts särskilt av vederbörande distriktsdomstol har i praktiken två möjligheter erbjudits ansökande svensk myndighet. För det första har från amerikanskt håll inte riktats någon invändning mot att bevisningen upptas i USA på svensk utlandsmyndighet, t. ex. konsulat, utan någon medverkan från amerikansk sida. Det förutsätts då att bevisningen tas

51—53-170 Svensk Juristtidning

 

758 Trygve Hellnersupp av tillrest svensk domare eller åklagare. För det andra kan ansökande svensk myndighet begära att en amerikansk notarius publicus utses i enlighet med United States Code, Title 28, § 1782, punkten b), för att ta upp t. ex. ett vittnesförhör under ed (med menedsansvar enligt amerikansk rätt). En framställning om detta tillvägagångssätt brukar behandlas av det amerikanska justitiedepartementet på det viset att man instruerar en US Attorney på den ort förhöret skall äga rum att direkt (utan domstols medverkan) utse en notarius publicus (och eventuellt en stenograf), som upptar beviset.
    Det förhåller sig otvivelaktigt så, att bestämmelsen i 1 § lagen om bevisupptagning vid utländsk domstol åsyftar sådant upptagande av bevis som ombesörjs av ett utländskt judiciellt organ som enligt våra begrepp motsvarar en domstol. Förarbetena till lagen ger inte stöd för något annat synsätt (NJA II 1947 s. 220 ff). På grund härav lär de sist angivna två alternativen för bevisupptagning, d.v.s. utan amerikansk medverkan respektive genom notarius publicus i USA, inte kunna komma i fråga vid ett förordnande av svensk domstol enligt 1 § i 1946 års lag. En annan sak är, att domstolen knappast skulle kunna motsätta sig att ett på dylikt sätt av åklagare eller annan part införskaffat bevis åberopas i rättegången. Den till grund för 35 kap. 1 § RB liggande principen om fri bevisprövning stöder en sådan lagtillämpning. Vad som återstår för svensk domstol, som önskar få till stånd en bevisupptagning i USA, är alltså det alternativ som hovrätten tillämpat i LP-målet, d.v.s. upptagande av beviset genom särskilt utsedd commissioner. Som Elwing påpekar kan det naturligtvis diskuteras, huruvida detta alternativ fullt ut motsvarar vad som från svensk utgångspunkt är att se som bevisupptagning inför domstol. Enligt min mening ger dock Elwings ifrågasättande av detta amerikanska forum uttryck åt en väl formell syn på saken. Det finns tvärtom goda sakskäl för att anse en sådan bevisupptagning förenlig åtminstone med grunderna för 1 § i 1946 års lag. Att fästa avgörande vikt vid om vederbörande commissioner innehaft domar tjänst eller inte menar jag vara ett alltför formellt kriterium för att ensamt kunna utgöra grund för bedömningen. Det skulle medföra att t. ex. en amerikansk advokat med mångårig processvana skulle anses olämplig att ombesörja bevisupptagning åt svensk domstol, medan en tämligen oerfaren svensk tingsrättsjurists motsvarande bemödande åt USA var till fyllest.
    1946 års lag var en av RB:s tillkomst föranledd omarbetning av en tidigare lag i ämnet från sekelskiftet. Den äldre lagen gällde bara bevisupptagning genom vittnesförhör i civila mål och ärenden. Detta hängde samman med att den — jämte en samtida motsvarighet till lagen (1946: 816) om bevisupptagning åt utländsk domstol — tillkommit i samband med att Sverige anslutit sig till då gällande Haagkonvention angående vissa till civilprocessen hörande ämnen av internationell natur. I det dåtida multilaterala Haagsamarbetet deltog inte Common Lawstater som England och USA. För den svenske lagstiftaren var det därför ursprungligen knappast aktuellt att överväga någon annan form för bevisupptagning utomlands än sådan som fullt ut motsvarar bevisupptagning inför svensk domstol. Läget har emellertid därefter ändrats på denna punkt. Redan 1930 ingick Sverige med England en bilateral överenskommelse på det civilprocessuella området (SÖ 1931: 1). I denna konvention återfinns ett avsnitt om inbördes rättshjälp genom bevisupptagning (artiklarna 6—10). Av dessa bestämmelser framgår att bevisupptagning i England kan ske genom medverkan av särskild, av behörig myndighet utsedd

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 759person. Enligt artikel 10 (a) skall nämligen det land från vilket framställning om bevisupptagning gjorts gottgöra det andra landet bl. a. ersättning till person som enligt bevisupptagningslandets lag fått i uppdrag att uppta beviset. Tillkomsten av 1930 års svensk-brittiska konvention föranledde inte någon ändring i då gällande svenska lag om vittnesförhör vid utländsk domstol. Konventionen berördes inte heller vid införandet av 1946 års lag. Lagstiftaren synes ha överlämnat åt rättstillämpningen att pröva, huruvida hinder möter mot att godta bevisupptagning fullgjord inför en av engelsk myndighet särskilt utsedd person. Veterligen har svensk domstol inte ställt sig avvisande till sådan bevisupptagning (jfr även Larsson, Internationell samverkan i rättegång, SvJT 1974 s. 773 f, samt vad som sägs senare rörande tillkomsten av 1970 års bevisupptagningskonvention).
    Också 1970 års Haagkonvention om bevisupptagning i utlandet i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur är av intresse i sammanhanget. Till denna konvention är både Sverige och USA anslutna. Sveriges ratificering av denna föranledde — som berörs av Elwing — vissa ändringar i 1946 års lagar. Ändringarna i lagen om bevisupptagning vid utländsk domstol kastar dock inte något ljus över den fråga som nu behandlas. Följande bör mellertid framhållas med anledning av tillkomsten av 1970 års konvention. Enligt artikel 1 i denna konvention görs framställning om bevisupptagning hos "behörig myndighet" i mottagarlandet. Enligt artikel 2 skall vederbörande centralorgan i mottagarlandet översända inkommen framställning om bevisupptagning till den myndighet som är behörig att vidta den begärda åtgärden. Vilken myndighet som är behörig måste naturligen avgöras enligt mottagarlandets lag. I artikel 9 heter det att "den judiciella myndighet" som vidtar den begärda åtgärden därvid i fråga om förfarandet skall tillämpa sin egen stats lag. Har den ansökande myndigheten begärt att viss form skall iakttas skall denna dock användas, om det inte är oförenligt med lagen i den anmodade staten eller det omöjliggörs på grund av intern praxis eller praktiska svårigheter. Tillämpade på förhållandet mellan Sverige och USA innebär de återgivna konventionsbestämmelserna att svensk domstol, som i ett tvistemål önskar meddela ett förordnande om bevisupptagning i USA, har att ta ställning till samma fråga som varit aktuell för brottmålens del i LP-målet, nämligen om det är tillfyllest att bevisupptagningen sker genom commissioner som utsetts av vederbörande distriktsdomstol. Uppgift saknas om i vad mån svensk domstol har meddelat något sådant förordnande efter ikraftträdandet av 1970 års konvention, något som har att göra med att framställning enligt konventionen skall sändas direkt till centralorganet i USA (det amerikanska justitiedepartementet). Några fall har dock under senare år — enligt vad som upplysts — kommit till utrikesdepartementets kännedom därigenom att svar antingen uteblivit eller den begärda bevisupptagningen inte kunnat genomföras då vittnet inte kunnat spåras.
    På vilka sakliga grunder har man då anledning att tveka i fråga om bevisupptagning enligt commissioner-modellen? Enligt den tidigare berörda bestämmelsen i United States Code anhängiggörs ärendet om bevisupptagning vid den amerikanska domstolen som sådan. Det är domstolen som prövar frågan om bevisupptagning kan ske. Likaså är det domstolen som bestämmer att person inom domstolens jurisdiktionsområde skall kallas för att höras etc. Vad som delegeras enligt samma lagbestämmelse är själva upptagningen av beviset. Medan svensk domstol i motsvarande situation inte

 

760 Trygve Hellnerskan delegera denna maktbefogenhet till någon utanför domstolen stående person, möjliggör amerikansk lag att så sker. Men delegationen måste i så fall givetvis föregås av en prövning av uppdragstagarens kvalifikationer. Det får förutsättas att den amerikanska domstolen normalt väljer en praktiskt erfaren jurist för ändamålet, när så är påkallat med hänsyn till bevisupptagningens svårighetsgrad. Det kan inte rimligen främja goda mellanfolkliga relationer att domstolen i ansökningslandet ger sig in i en bedömning av huruvida domstol i annat land på denna punkt fullgör sina funktioner på ett ändamålsenligt sätt. Vad som återstår är uppenbarligen att se till att den som utses inte på grund av jäv är olämplig att ta upp beviset. Det ankommer närmast på parterna i processen att bevaka denna sak. Bereds dessa tillfälle härtill, synes i enlighet med vad jag tidigare nämnt avgörande vikt inte böra tillmätas den omständigheten att den utsedde eventuellt inte är eller har varit domare.
    Men föreligger det då inte en risk för att en commissioner inte förmår uppfylla de krav i fråga om förfarandet som den utländska domstolen ställer upp? Ju mer invecklat det pågående målet är och ju mer vidlyftiga de bevisteman är som underställs sammanträdesledaren, desto större blir givetvis kraven på vederbörandes kvalifikationer. Här inträder ett dilemma. Detta har dock mindre att göra med själva commissioner-modellen än med klyftorna mellan staternas rättssystem. Det är alltid förenat med svårigheter för en utomstående befattningshavare att sätta sig in i de bevisfrågor som föreligger i en process han inte själv deltar i. Men dessa svårigheter är typiskt sett desamma oavsett om det är en domstol i samma land eller i ett annat land som nödgas bilda sig en uppfattning om vad den ansökande domstolen vill uppnå med bevisupptagningen. Svårigheter av det slaget avhjälps enklast genom att parternas företrädare aktivt medverkar vid bevisupptagningen i utlandet och därmed avbördar den utländska myndigheten alla problem utom dem som gäller den formella processledningen. Kärnan i problemet blir i stället om den som utsetts att leda förhöret eller eljest fullgöra vad bevisupptagningen rör på ett tillfredsställande sätt förmår fullgöra den formella sidan av domarrollen. Det kan gälla t. ex. avvisande av olämpliga frågor till ett vittne eller uppmärksammande av att vittne har rätt att vägra yttra sig i visst hänseende. Också på denna punkt måste man ytterst förlita sig på att den amerikanska domstolen gör en sedvanlig prövning av uppdragstagarens kvalifikationer. Skulle det visa sig att vederbörande inte har tillräcklig kapacitet, återstår ej annat än att domstolen uppmärksammas härpå och utser någon lämpligare person.
    Vad särskilt gäller den ordning som tillämpades i LP-målet vågar jag hävda, att det inte i praktiken spelade någon roll att de av distriktsdomstolen utsedda personerna inte veterligen hade innehaft domarförordnande. Bevisupptagningen tillgick väsentligen på samma sätt som om den ägt rum i en svensk rättssal. Om man bortser från språkproblemet var skillnaderna främst att hänföra till frågor som härrörde ur olikheterna mellan svensk och amerikansk rätt beträffande exempelvis vittnes rätt att vägra yttra sig över viss omständighet. Det förelåg inga svårigheter för de utsedda förhörsledarna att klargöra vad som var amerikansk rätts ståndpunkt i sådana fall. Inte heller vad gäller den formella processledningen i övrigt uppkom några svårigheter vid bevisupptagningen.
    Enligt min mening bör man mot nu angivna bakgrund — och även med bortseende från de speciella omständigheter som förelåg i LP-målet — kunna

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 761hävda att det är förenligt med 1 § i 1946 års lag att bevisupptagning sker under medverkan av commissioner som utsetts av utländsk domstol. Ordalagen i paragrafen ger möjligen också ett svagt stöd härför: det talas i lagen om bevisupptagning vid utländsk domstol inte om bevisupptagning av sådan myndighet. För att undanröja all tvekan i formellt hänseende bör dock övervägas huruvida inte i lagtexten bör inflyta ett förtydligande i nu diskuterade hänseende. Perspektivet att svenska domstolar i brist på vägledning helt avstår från att införskaffa kanske avgörande bevis i en process från en Common Law-stat framstår som föga lockande.
    Vad Elwing emellertid främst ifrågasätter är svensk domares närvaro vid utländsk bevisupptagning åt svensk domstol. Det förhållandet att hovrätten i LP-målet lät en företrädare för domstolen närvara vid bevisupptagningen i USA menar Elwing vara en "innovation" som kan medföra vittgående konsekvenser. Han anför flera argument för sin avvisande hållning till ett sådant arrangemang. Han pekar sålunda på avsaknaden av uttryckligt lagstöd, jävsrisken och faran för åsidosättande av omedelbarhetsprincipen. Det vill synas som om Elwing inte är beredd att medge att svensk domares närvaro vid bevisupptagning utomlands i något hänseende skulle kunna vara till gagn för processen. Hur förhåller det sig då med de av Elwing anförda argumenten?
    Vad först gäller frågan om lagstöd skall genast konstateras att bestämmelser i ämnet saknas i 1946 års lag om bevisupptagning vid utländsk domstol. Som Elwing påpekar ingår däremot i 5 § 2 st. lagen om bevisupptagning åt utländsk domstol en regel om utländsk domares rätt att närvara vid bevisupptagning som företas av svensk domstol. Regeln tillkom i samband med att 1970 års bevisupptagningskonvention ratificerades av Sverige och införlivades med svensk rätt. Den hänger samman med att Sverige avgav en förklaring enligt artikel 8 i konventionen om att utländsk domare får närvara när bevisupptagning sker vid svensk domstol. I den proposition där lagändringen föreslogs diskuterades inte motsvarande fråga beträffande svensk domares rätt att närvara vid bevisupptagning utomlands (jfr prop. 1974: 95 s. 83 f, 86,87 f, 89, 116 och 117 f). En tämligen självklar anledning härtill är, att det är svårt att i svensk lag ge bestämmelser om svensk domares rätt att närvara vid utländsk domstols handläggning av ett ärende om bevisupptagning. Möjligen skulle en föreskrift i ämnet kunna ges den villkorliga utformningen, att svensk domare har närvarorätt vid utländsk bevisupptagning på begäran av svensk domstol, för den händelse mottagarstaten med Sverige ingått överenskommelse varigenom svensk domare tillförsäkrats sådan rätt. En sådan bestämmelse — vilken såvitt gäller förhållandet till den främmande staten egentligen är överflödig — lider dock av den svagheten att den är för generell. Det kan inte komma i fråga att svenska domare mera allmänt skulle ges möjlighet att närvara vid utländsk bevisupptagning oavsett hur förhållandena gestaltar sig i det enskilda fallet. En spärr måste finnas. Denna ligger f. n. i att tjänsteresa utomlands inte får företas av svensk domare utan tillstånd av regeringen, något som för hovrättsdomare följer av 9 § 2 st. allmänna verksstadgan (1965: 600) jfrd med 1 § förordningen (1979: 569) med hovrättsinstruktion. Den prövning som sker i ett sådant tillståndsärende är dock förestavad av hänsyn till statens finanser. Detta utesluter i och för sig inte att det inom denna ram i ett sådant ärende sker en viss lämplighetsprövning. Att så brukar ske antyds f. ö. av utformningen av det regeringsbeslut som meddelades på begäran av hovrätten i LP-målet.

 

762 Trygve Hellners    Det nu anförda förklarar måhända inte helt, varför lagstiftaren i samband med ratificeringen av bevisupptagningskonventionen avstod från att behandla frågan om svensk domares närvarorätt vid bevisupptagning utomlands. Det ger emellertid tillräcklig grund för ett antagande att frågan då lämnades oreglerad i lagen. Man kan alltså inte motsatsvis dra den slutsatsen att lagstiftaren medvetet tagit avstånd från tanken på att svensk domare är närvarande vid utländsk bevisupptagning. Veterligen har ett sådant förfarande tillämpats i praxis redan före LP-målet. Den bestämmelse som upptogs om domares närvarorätt i bevisupptagningskonventionen var således ingen nyhet för svenskt vidkommande (jfr departementschefens ordalag i 1974 års proposition, s. 116, när han förordar avgivande av förklaring enligt artikel 8 i konventionen: "I enlighet med nuvarande praxis i Sverige torde sådan förklaring böra avges"). Till frågan om behovet av en utrycklig lagregel i ämnet närdet gäller bevisupptagning vid utländsk domstol återkommer jag i det följande.
    För den som vill bilda sig en uppfattning om det lämpliga i att svensk domare är närvarande vid bevisupptagning utomlands är det givetvis mindre nu berörda formella fråga än principiella synpunkter som bör fälla utslaget. Som en bakgrund till en diskussion härom skulle jag först vilja erinra något om hur den nämnda artikel 8 i bevisupptagningskonventionen kom till. Jag hänför mig här till den av Haagkonferensen för internationell privaträtt utgivna publikationen Actes et documents de l'Onzième session 7 au 26 octobre 1968, Tome IV Obtention des preuves à l'étranger, Haag 1970 (i det följande citerad Actes).
    Utarbetandet av bevisupptagningskonventionen föregicks av en enkät till Haagkonferensens medlemsstater, däribland Sverige. I enkäten berördes framför allt frågor om ökade möjligheter till bevisupptagning utom rätta genom diplomatisk eller konsulär personal m. m. Frågan om närvarorätt för domare i ansökningslandet vid bevisupptagning i mottagarlandet behandlades inte. Som ett apropå till vad som i det föregående har sagts om bevisupptagning i England genom särskilt utsedd person kan här anmärkas, att enkäten bl. a. upptog en fråga (nr 3) om i vad mån advokatkåren sökte erhålla frivilliga vittnesmål utomlands genom bevisupptagning utom rätta. Det svenska svaret innehöll, att svensk lag endast ger föreskrifter om bevisupptagning inför domstol men att det förekommit att svenska domstolar godtagit — med parternas samtycke — frivilligt avgivet vittnesmål inför annan än domare, t. ex. en utsaga avgiven inför en "commissioner for oaths" i England. I sådana fall hade parternas ombud närvarit och hållit förhöret (Actes s. 43).
    Nästa steg i förberedelsearbetet utgjordes av ett av en speciell kommission uppgjort, preliminärt utkast till konvention om bevisupptagning utomlands, vilket ledsagades av en utförlig rapport upprättad av den särskilde rapportören i ämnet. Konventionsutkastet behandlade inte frågan om utländsk domares närvarorätt vid bevisupptagning i mottagarlandet. Inte heller rapporten berörde frågan i den mening denna tagits hittills. Det kan dock ha sitt intresse att nämna, att rapporten i ett särskilt kapitel, benämnt "Taking of evidence by commissioners", vilket närmast avhandlade det anglo-amerikanska systemet att processdomstolen utser en commissioner som får i uppdrag att uppta bevis utomlands, även gav exempel på långtgående samarbete mellan USA och andra länder. Det hade sålunda förekommit att amerikansk

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 763federal domstol på ansökan av västtysk och italiensk domstol utsett till USA anlända västtyska och italienska domare till commissioners för bevisupptagning inom den amerikanska domstolens jurisdiktionsområde i processer i respektive hemland. Den amerikanska domstolens uppdrag till de tillresta domarna hade gått ut på att dessa gavs rätt att ta upp vittnesförhör på deras eget språk och i enlighet med ansökningslandets lag samt att utfärda kallelser vid vite till vittnena att inställa sig inför de utländska domarna (Actes s. 69).
    Frågan om utländsk domares närvarorätt vid bevisupptagning i mottagarlandet kom i själva verket upp först på ett ganska sent stadium av den elfte Haagkonferensens arbete med bevisupptagningskonventionen. Den västtyska delegationen framförde ett förslag om att en artikel härom skulle tas med i konventionen (Actes s. 130 f). Förslaget överensstämde, såvitt nu är av intresse, i sak med den bestämmelse som sedermera inflöt som artikel 8 i konventionen. Vid debatten om förslaget framfördes ingen invändning mot att en sådan bestämmelse togs med (Actes s. 140 f). Debatten kom främst att gälla den redaktionella frågan om vad vissa ord i den föreslagna, franska konventionstexten hade för innebörd, nämligen uttrycket att domare i ansökningslandet får "assister à l'exécution d'une commission rogatoire". Betydde det att den utländske domaren fick ta del i handläggningen eller inskränkte sig innebörden till en närvarorätt? Olika åsikter yppades härom. Det framhölls emellertid av rapportören med viss rätt att den föreslagna bestämmelsen var villkorlig; den gav fördragsslutande stat möjlighet att förklara att den inte hade något att erinra mot utländsk domares närvaro vid bevisupptagning i det egna landet. Det fanns därför ej skäl att inskränka denna möjlighet. Rapportören förde i sammanhanget på tal den mycket långtgående rättshjälp som USA erbjudit västtyska och italienska domstolar i det nyss nämnda exemplet.
    Artikel 8 i bevisupptagningskonventionen antogs sedermera enhälligt vid Haagkonferensens elfte session. I slutrapporten framhölls att fördragsslutande stat som avger förklaring enligt artikel 8 kan ge utländsk domares närvarorätt den räckvidd staten själv önskar (Actes s. 207). Det erinrades vidare om att två eller flera fördragsslutande stater enligt artikel 28 c) kan överenskomma om avvikelser från artikel 8 i fråga om domares närvaro vid bevisupptagning. Ytterligare påpekades bl. a. att enligt artikel 27 b) fördragsslutande stat på grund av lagstiftning eller sedvänja kan tillåta att åtgärd varpå konventionen är tillämplig får vidtas på mindre restriktiva villkor. I det sammanhanget androgs på nytt det tidigare anförda exemplet med utseende av västtyska och italienska domare till commissioners.
    Den nu lämnade redogörelsen för hur det gick till när artikel 8 i bevisupptagningskonventionen beslutades har visserligen inte någon direkt tillämpning på det som är temat för dessa rader, nämligen bevisupptagning utomlands i brottmål. Det finns emellertid inte anledning att se frågan om domares närvaro vid bevisupptagning utomlands på ett principiellt annorlunda sätt för det fall att det rör sig om brottmål i stället för tvistemål. Det är övervägande praktiska skäl som förestavar en domstols önskan om att kunna närvara när utländsk myndighet tar upp ett bevis åt domstolen. Man kan t. o. m. hävda att det finns större anledning för domstol i ansökningslandet att kunna följa proceduren i mottagarlandet när det gäller brottmål (eller indispositiva mål över huvud). Det beror inte minst på officialprincipens giltighet i sådana mål. I sammanhanget kan anmärkas att den ändring som 1974 gjordes i 5 § lagen

 

764 Trygve Hellnersom bevisupptagning åt utländsk domstol inte begränsades till bevisupptagning enligt 1970 års konvention utan gjordes generellt tillämplig (prop. 1974: 95 s. 117 f).
    Om jag efter denna utvikning återvänder till den av Elwing anförda kritiken mot hovrättens förfarande i LP-målet att låta en domare närvara vid bevisupptagningen i USA vill det synas som om Elwing fäster viss vikt vid huruvida domaren företog resan i tjänsten eller utom tjänsten, dvs. i annan egenskap än domare. Enligt Elwing kan en svensk domare lagligen inte uppträda som domare utanför landet, eftersom hans domarefunktion är intimt förenad med det svenska statsterritoriet. Jag har svårt att se vart Elwing vill komma på denna punkt. Det må så vara att den allmänt erkända suveränitetsprincipen inom folkrätten innefattar också en stats dömande funktion. Intet hindrar emellertid att en stat delvis efterger sitt maktmonopol härvidlag, t. ex. genom överenskommelse med annan stat (jfr t. ex. Sundberg, Folkrätt, 1944, s. 130 och Eek, Folkrätten, 3 uppl., 1980, s. 386 f). Det är just det som har skett genom att stater anslutna till 1970 års bevisupptagningskonvention avgett förklaring enligt artikel 8 rörande utländsk domares närvarorätt vid bevisupptagning inom mottagarlandets territorium. USA har såvitt känt intagit en mycket välvillig hållning mot andra länders domstolar när det gäller deras möjlighet att delta i bevisupptagning i USA. Jag får här hänvisa till vad jag anfört i det föregående angående tillkomsten av bevisupptagningskonventionen. Det sagda gäller såväl tvistemål som brottmål. Möjligen låter sig Elwings synpunkt förklaras på det sättet att svensk lag inte innehåller någon uttrycklig regel som säger att svensk domare får i tjänsten passera gränsen för det svenska statsterritoriet. Avsaknaden av en sådan lagregel kan emellertid inte tolkas på det viset att det skulle vara förbjudet för svensk domare att i tjänsten företa en resa till exempelvis ett nordiskt grannland för att närvara vid en bevisupptagning där, under förutsättning att grannlandet är med på det. Som förut berörts innehåller nuvarande ordning en spärr mot oöverlagda åtgärder av sådan typ genom kravet på medgivande av regeringen för att resan skall få företas som tjänsteresa. Jag kan mot denna bakgrund inte se att det finns någon hållbar grund för påståendet att en svensk domare som är närvarande vid en utländsk bevisupptagning i enlighet med den egna domstolens beslut och i den utsträckning bevisupptagningslandet medger skulle fungera i annan egenskap än domare.
    Kan det då inte av jävshänsyn vara olämpligt att svensk domare är närvarande vid bevisupptagning utomlands och sedan deltar i den slutliga handläggningen av målet? Elwing gör i andra hand gällande att om domaren kan anses utöva sin domarefunktion utomlands han likväl kan drabbas av jävsregeln i 4 kap. 13 § 7 p. RB. Det är den regel som säger att domare är jävig att handlägga mål, om han i annan rätt såsom domare eller befattningshavare fattat beslut, som rör saken, eller hos annan myndighet än domstol eller såsom skiljeman tagit befattning därmed. Elwing går i sin tydning av denna regel längre än vad som följer av det grundläggande syftet med den, nämligen att en domare inte skall överpröva vad han själv beslutat som domare i annan rätt eller som tjänsteman vid annan myndighet (tvåinstansjäv). Om något sådant är inte tal i förevarande fall. Som ett led i sin tjänstgöring är domaren närvarande vid en åtgärd som företas utom huvudförhandling av en annan myndighet. Någon överprövnng av beslut vari domaren deltagit blir det inte fråga om.

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 765    Av förarbetena till den aktuella jävsregeln framgår att den i huvudsak överensstämmer med vad äldre rätt innehöll på motsvarande punkt. De justeringar av regeln som gjorts genom RB rör inte det spörsmål som det nu är fråga om (NJA II 1943 s. 52). I doktrinen har slagits fast att motsvarande jävsgrund i äldre rätt innebar, att samma person som i lägre rätt handlagt ett mål eller meddelat något beslut däri inte kunde i högre rätt pröva vad han sålunda såsom domare åtgjort i den lägre (Kallenberg, Svensk civilprocessrätt I, 2 uppl., 1923 s. 260). Den av Kallenberg anbefallda tolkningen av denna jävsgrund har godtagits även i nyare doktrin (t. ex. av Söderlund i Rättegångsbalken med kommentar, Del I, 1970, s. 84). Samma ståndpunkt intas i den av Gullnäs m. fl. utgivna laghandboken Rättegångsbalken I (1984, s. 4: 26).
    Om det alltså knappast finns någon grund för att tillämpa 7 p. i 4 kap. 13 § RB för den händelse svensk domare skulle närvara vid en bevisupptagning utomlands och sedan önskar delta i huvudförhandlingen i målet, kan man ändå fråga sig om jäv kan anses föreligga enligt regeln om grannlagenhetsjäv i 9 p. Man skulle ju kunna hävda att en domare som närvarit i tjänsten vid en bevisupptagning i annat land fått kännedom om förhållanden i samband med exempelvis ett vittnesförhör vilka kan göra domaren benägen att inta en viss ståndpunkt till vittnes trovärdighet. Och skulle domaren till äventyrs själv med den utländska domstolens medgivande ha fått ställa frågor till vittnet har han också aktivt medverkat till utredningen i målet, något som också kan ha påverkat hans inställning till vittnesmålet. Även här är dock svensk rätts svar nekande. Det är ingen principiell skillnad mellan den nu angivna situationen och t. ex. det fallet att en domare hållit en häktningsförhandling, vid vilken han hört en nekande misstänkt eller eventuellt ett vittne (24 kap. 14 § 2 st. RB), och sedan deltar i huvudförhandlingen i målet. Det förhåller sig i själva verket så, att RB bygger på antagandet att den som i egenskap av referent eller eljest leder förberedelsen i ett tvistemål eller vidtar förberedande åtgärder i ett brottmål förmår hålla i sär vad han erfar därvid och det han får kunskap om genom huvudförhandlingen. Det finns givetvis en risk för att den som i nyss nämnda egenskap varit med om förberedandet av ett mål bibringas en viss mening om hur man skall se på målets avgörande. Denna risk är emellertid till finnandes i varje rättegång. Svensk rätt har hittills inte bedömt denna risk som så allvarlig att den bör föranleda en tillämpning av regeln om grannlagenhetsjäv.
    I sammanhanget vill jag beröra en fråga som också kan ha sitt intresse. I LP-målet ifrågasatte en av de tilltalades försvarare i ett skede av huvudförhandlingen huruvida jag som närvarande vid bevisupptagningen i USA borde höras som vittne i målet angående vad jag erfarit rörande de hörda vittnenas trovärdighet. Något yrkande härom framställdes dock inte. Vad som låg bakom den framförda tanken var uppenbarligen bestämmelsen i 36 kap. 2 § RB. Där stadgas att om ledamot av rätten åberopas till vittne, han skall på sin domared pröva, om han vet något som kan tjäna till upplysning i målet. Finner han det, får han höras som vittne. Skulle domaren höras som vittne, blir han sedan jävig att delta i målets handläggning på grund av regeln i 4 kap. 13 § 8 p. RB. På denna punkt får jag falla tillbaka på det som tidigare sagts om att en domare som är närvarande vid en bevisupptagning utomlands i enlighet med den egna domstolens beslut och i den utsträckning mottagarlandet medger naturligen måste alltjämt betraktas som domare och inte som

 

766 Trygve Hellnersnågon sorts privatperson når han deltar vid bevisupptagningen. Av motiven till 36 kap. 2 § RB framgår klart att paragrafen åsyftar enbart sådan kunskap rörande faktiska omständigheter av betydelse i målet som domaren kan ha förvärvat utanför sin ämbetsutövning (NJA II 1943 s. 464). Det är också endast i det fallet som hörande av en domstolsledamot skulle kunna ha någon uppgift att fylla.
    Elwing kommer också in på frågan om det inte strider mot principen om bevisomedelbarhet att en svensk domare är närvarande vid en bevisupptagning utomlands. Det förefaller som om Elwing bygger sitt resonemang härvidlag på två antaganden: 1) en svensk domare som reser utomlands för att närvara vid en bevisupptagning i annat land reser inte i tjänsten eller i vart fall inte som domare; 2) eftersom domaren inte rest i tjänsten eller som domare, måste hans iakttagelse vid bevisupptagningen ligga utanför hans tjänsteutövning eller med andra ord vara av privat natur. Som framgår av det jag tidigare anfört har jag motsatt åsikt på båda dessa punkter. Jag skall inte upprepa de argument jag menar stöder min uppfattning. Godtar man inte Elwings förutsättningar för att omedelbarhetsprincipen träds för när, inställer sig inget problem på denna punkt. Som jag återgett i avsnittet om LP-målet blev hovrättens konstaterande härvidlag kort och gott det, att den kunskap vederbörande ledamot förvärvat vid bevisupptagningen inte fick läggas tillgrund för målets avgörande med mindre den infördes i målet vid huvudförhandlingen. Härtill kan läggas att detta hovrättens konstaterande inte bör uppfattas så, att hovrätten menat mina iakttagelser under bevisupptagningen i USA ha varit av privat natur. Hade några sådana iakttagelser förekommit, hade ju en tillämpning av regeln i 36 kap. 2 § RB kunnat komma i fråga. Vad som åsyftades var att en sådan iakttagelse i tjänsten som jag gjort vid bevisupptagningen inte fick läggas till grund för hovrättens avgörande, om den inte förebragtes vid huvudförhandlingen, t. ex. genom att den omnämndes vid denna.
    Vad slutligen gäller svensk domares rätt att i samband med bevisupptagning utomlands själv ställa frågor exempelvis till ett vittne har denna fråga väsentligen två aspekter. Från folkrättslig synpunkt är det mottagarlandets inställning som avgör graden av en tillresande domares deltagande vid bevisupptagning i landet. Som följer av de upplysningar om andra länders syn på frågan som jag lämnat i det föregående är detta inget problem när det gäller exempelvis förhållandet mellan Sverige och USA. Från svensk processrättslig synpunkt blir som jag ser det avgörande vilket slags mål det rör sig om och vem som påkallat bevisningens införskaffande. I t. ex. ett dispositivt tvistemål, där ena parten begärt ett vittnesförhör utomlands, förefaller det inte finnas så stort utrymme för en närvarande domare (om en sådan närvaro över huvud är aktuell i ett sådant fall) att ställa kompletterande frågor till vittnet. Annorlunda förhåller det sig med exempelvis brottmål, där officialprincipen gäller. Läget accentueras än mer, om det är domstolen som ex officio har förordnat om att införskaffa beviset. Så var fallet i LP-målet, något som Elwing synes vilja bortse från. Jag kan inte finna, att det skulle vara tveksamt, huruvida en svensk domare som i ett brottmål är närvarande utomlands vid en bevisupptagning skulle kunna ställa frågor som tjänar till belysande av just de omständigheter domstolen genom ett förordnande ex officio önskat få belysta genom vittnesförhöret.
    En ytterligare fråga som fångat Elwings intresse är det förhållandet att

 

Ett rättsfall om bevisupptagning utomlands 767hovrätten i LP-målet tillät uppspelning av fonogram från bevisupptagningen utomlands. Att låta uppläsningen av de officiella utskrifterna från vittnesförhören kompletteras på sådant sätt menar Elwing strida mot en bakom bl. a. 35 kap. 13 § 3 st. RB liggande önskan att återge en utom huvudförhandling upptagen utsaga på ett "neutralt" sätt samt dessutom medföra risk för att den lyssnande får en missvisande bild av vittnenas trovärdighet. Vad först gäller den åsyftade bestämmelsen i 35 kap. 13 § är det säkerligen bekant för Elwing att uttrycket "förebringas genom protokoll och andra handlingar" sedan länge i hovrättsprocessen i många fall brukat tillämpas på det viset att vid tingsrätten upptagna utsagor återges genom uppspelning av fonogrammen (se t. ex. SvJT 1980 s. 559). Detta har inte ansetts strida mot andemeningen bakom sista stycket i 35 kap. 13 §. Motivet för sådan uppspelning kan naturligen växla. Uppläsning av fonogramutskrifter — särskilt långa sådana — är tröttande för lyssnaren och ger därmed denne en sämre bild av förhörets innehåll än ett återgivande genom uppspelning. Ofta önskar parterna själva denna senare form för återgivning. Metoden har tillämpats också när förhörspersonen varit av utländsk härkomst och förhöret därför skett med hjälp av tolk. Det är svårt att se att något befogat rättssäkerhetsintresse åsidosätts genom ett sådant förfarande. Att RB till varje pris önskar ett "neutralt" återgivande av vad som förekommit vid ett förhör utom huvudförhandlingen kan inte utläsas ur motiven till balken. Det torde snarare förhålla sig så, att den tekniska utvecklingen vid tiden för RB:s tillkomst inte var så långt kommen att man föreställde sig det som realistiskt att normalt begagna sig av t. ex. bandupptagning. Detta bestyrks av uttalande i motiven till 6 kap. 9 § RB (NJA II 1943 s. 73 f). Formuleringen av 35 kap. 13 § 3 st. får ses i belysning härav.
    Om det således inte möter något principiellt hinder mot att återge förhörsutsaga upptagen utom huvudförhandling (eller av lägre rätt) genom uppspelning av bandupptagning från förhöret, kan man givetvis fråga sig om domstolen får företa någon bedömning av förhörspersonens trovärdighet på grundval av ett åhörande av en sådan banduppspelning. Det är ingalunda uteslutet att en hovrätt bedömer ett vittnes trovärdighet på grundval av enbart en uppläsning av utskrift från fonogram eller en uppspelning av själva fonogrammet. Tilltrosparagrafen i 51 kap. 23 § RB förutsätter att hovrätten till den tilltalades förmån t. ex. kan frångå tingsrättens värdering av en utsaga utan att hovrätten hör personen på nytt. I motiven till paragrafen framhöll processlagberedningen att det särskilt när hinder mötte att uppta bevisningen på nytt, t. ex. då ett vittne inte längre kunde höras, skulle vara obilligt, om inte ändring kunde göras till den tilltalandes förmån (NJA II 1943 s. 671). Ett liknande fall förelåg i LP-målet. På grund av att vittnena hade ställning av s. k. skyddade vittnen var det inte möjligt att höra dem inför svensk domstol. Hade man inte spelat upp fonogrammen — och därigenom i någon mån ökat möjligheterna att bedöma vittnenas trovärdighet — hade i själva verket läget för de tilltalade varit avsevärt sämre än om hovrätten nöjt sig med uppläsning ur handlingarna. Som berörts tidigare var uppspelningen också ägnad att på en del punkter bättre klargöra vad vittnena uttalat än som framgick av den översättning som fanns tillgänglig av de amerikanska stenotypiutskrifterna. Jag kan med hänsyn till det nu sagda inte med bästa vilja förstå, att några för svensk rättegång grundläggande principer trätts för när genom förfarandet att även lyssna på de band åklagaren spelat in i samband med den officiella upptagningen av vittnesförhören. Den enda bestämmelse i RB som möjligen

 

768 Ett rättsfall om bevisupptagning utomlandsskulle ha kunnat vara aktuell i sammanhanget är 35 kap. 7 §. Omständigheterna i målet var dock sådana att sedvanlig restriktivitet var påkallad i fråga om avvisning av bevisning i brottmål.
    Avslutande ord. Någon läsare av det ovanstående kan ha fått ett känt franskt uttryck i åtanke, nämligen "voilà bien de bruit pour une omelette!". Så enkelt menar jag inte man kan avfärda de diskuterade frågorna. Det är ett känt fenomen att brottsligheten numera har ett betydligt större internationellt inslag än bara för några årtionden sedan. Åtskilligt har visserligen gjorts för att underlätta lagföringen av brott med flernationell anknytning. Ett ganska färskt exempel härpå är 1972 års europeiska konvention om överförande av lagföring i brottmål, till vilken Sverige har anslutit sig. Kvar står de fall då åtal väckts i Sverige och där utredningsproblem gör sig gällande till följd av att den tilltalade har hemvist i annat land eller så är fallet med exempelvis ett betydelsefullt vittne. Problemet accentueras om straffprocessuella säkerhetsåtgärder kommer in i bilden med därav följande legala tidsbegränsningar för handläggningen. Enligt min mening talar starka skäl för att de berörda frågorna uppmärksammas från lagstiftarens sida. Det vore olyckligt om kvardröjande otydligheter i gällande lag skulle få till följd att allvarlig brottslighet inte kan beivras på ett tillfredsställande sätt eller — ännu värre — de svenska domstolarna nöjer sig med sämre bevisning i brottmål än som skulle ha stått att få genom anlitande av utländskt bistånd härmed.


Trygve Hellners