Besiktningens rättsverkan — en replik
Min artikel i SvJT 1983 s. 70 har föranlett Hans Ekman — såsom företrädare för Byggandets Kontraktskommitté (BKK) — att publicera ett genmäle i SvJT 1984 s. 409. Hans Ekmans artikel ger anledning till några kommentarer och tillrättalägganden.
    För att undvika eventuella missförstånd vill jag inledningsvis framhålla att AB 72 är ett standardavtal, som enligt min mening utarbetats med omsorg och insikt. Härtill kommer att den praktiska användningen tillförts särskilda kvaliteter genom publiceringen av Motiven AB 72. "Motiven" har säkerligen verksamt bidragit till att ett flertal tvister fått sin upplösning genom förhandlingar parterna emellan och har särskilt på denna grund ett stort värde. Min uppfattning förringas inte av den omständigheten att vad som kan utläsas ur "Motiven" till icke oväsentlig del har hämtats från Källenius' i detta sammanhang grundläggande arbete "Entreprenadjuridik". En av orsakerna till att AB 72 måhända intar en särställning bland standardavtalen är att finna i den tradition standardavtalet bygger på. Sålunda kan besiktningsinstitutet —"afsyning" — spåras till 1907 års handbok.1 Inget är emellertid så bra att det bör upphöjas över all kritik. Detta var bakgrunden till min artikel.
    Hans Ekman uppger att BKK behandlat min inställning till tolkningen av bestämmelsen i kap. 7 § 20, varvid BKK som sin mening anser att bestämmelsen skall tolkas och tillämpas enligt sin lydelse. Beställaren skall sålunda icke äga rätt att föra talan å brist eller fel som förefanns vid tiden för besiktningen och då icke var dolt men likväl icke noterats i besiktningsutlåtandet. Såvitt jag kan se föreligger härvidlag ej någon motsättning mellan Ekman och mig i fråga om bestämmelsens tolkning, eftersom jag på ett flertal ställen i min artikel noterat att bestämmelsen har just denna innebörd. Ekman synes inte ha uppfattat att denna min insikt var en utgångspunkt för en diskussion om hur bestämmelsens kategoriska preklusionselement i sin tillämpning skulle kunna reduceras. Härvid har jag de lege ferenda diskuterat möjligheten av att brott mot den instruktionella bestämmelsen i § 18 kan antas utgöra grund för klander, även för det fall att besiktningsförrättaren underlåter att ta upp brist eller fel utan att först ge part tillfälle att yttra sig häröver. Detta mitt resonemang vill nu icke Ekman godta även om vi synes vara ense om att brott mot § 18 enligt dess lydelse i och för sig utgör grund för klander. Ekman uppger vidare att den av mig framförda klandergrunden strider mot lydelsen i § 20 och mot praxis i branschen. Med utgångspunkt i att vi är ense om att brott mot § 18 kan bli föremål för klander, strider väl jämväl en sådan klandertalan mot förstnämnda bestämmelses lydelse? Vad därefter gäller uttrycket "praxis i branschen" utgår jag från att Ekman icke avser rättspraxis avseende klandertalan utan en mellan parterna etablerad sedvänja, innebärande att bestämmelsen i 7:20 skall inte bara tolkas utan

 

1 Svenska Teknologföreningens Handbok VIII, Stockholm 1907.

 

82 Gunnar Björklundäven tillämpas enligt sin lydelse. Om detta är Ekmans uppfattning kan jag icke oreserverat dela densamma. Från mångårig verksamhet inom entreprenadföretag är fastmer min erfarenhet den att bestämmelsen i sin praktiska tillämpning i övervägande antal fall innebär att — möjligen av kommersiella skäl — entreprenören som huvudregel avhjälper brister och fel som förefanns vid besiktningstillfället men ej noteras trots att de icke var dolda.2 Min tanke var sålunda att med juridiska medel bringa bestämmelsen i nivå med den hittillsvarande praktiska tillämpningen.
    Ekman uppger att anteckningarna i besiktningsutlåtandet utgör beställarens sammantagna reklamationer och därvid överensstämmer med rättsregler på andra områden vad avser verkan av utebliven reklamation. Jag kan icke se att sådan överensstämmelse föreligger eftersom besiktningsinstitutet i AB 72 innebär att en beställares egen reklamation saknar betydelse för den händelse hans synpunkter icke vinner gehör hos besiktningsförrättaren som till följd därav underlåter att notera anmärkningarna i utlåtandet. Här föreligger sålunda en väsentlig skillnad i förhållande till näraliggande rättsområden där relevans tillmätes parts egen till motpart framförda reklamation.
    Jag delar Ekmans uppfattning att juridiska bedömningar icke tillkommer en besiktningsförrättare med påföljd att uppdraget bl. a. icke anses innefatta tolkning av entreprenadhandlingar etc. Ekman anser icke att jag i min artikel upprätthållit denna strikta åtskillnad. Denna hans uppfattning är i och för sig något förvånande, emedan jag framhållit att tolkning av handlingarna ligger utanför besiktningsförrättares normala uppdrag. Jag har dock funnit skäl att i min artikel utgå från den praktiska verkligheten, innebärande bl. a. att ett flertal besiktningsförrättare faktiskt ägnar sig åt tolkning av handlingarna i de fall parterna är oense om avtalets innehåll. Fråga uppkommer — om man i den praktiska tillämpningen skall upprätthålla den strikta ordning som Ekman förespråkar och som jag i princip delar — hur en besiktning enligt reglerna i AB 72 och ABT 74 överhuvud kan genomföras vid totalentreprenader. I ABT 74 kap. 2 § 1 utsäges ju bl. a. att kontraktsenligt utförande ej föreligger om entreprenaden avviker från sådan användbarhet eller egenskap som kan fordras med hänsyn till objektets av beställaren redovisade eller för entreprenören eljest kända planerade användning. Är det vid sådant förhållande möjligt för en besiktningsförrättare att "konstatera" brist eller fel annat än efter sådan tolkning eller bedömning som normalt tillkommer domstol eller skiljenämnd? Jag kan icke finna annat än att svaret är nej, eljest tillerkännes besiktningsförrättaren — i strid med motivuttalandena — status som någon form av skiljeman.
    Ekman hänvisar slutligen i sin artikel till Motiv AB 72 såvitt avser tolkning och tillämpning av AB 72. I den mån Ekmans synpunkter skall ses som ett uttryck för partsviljan hos de parter som är anslutna till organisationer ingående i BKK, förefaller hans synpunkter kunna godtas då ju parterna som

 

2 Visst stöd för denna uppfattning har erhållits vid kurskonferens i juni 1984 under närvaro av arbetschefer vid entreprenadföretag från skilda delar av landet. Nitton av tjugo personer har därvid sagt sig tillämpa bestämmelsen på sätt som överensstämmer med min ovan redovisade erfarenhet, medan en av de tjugo sade sig endast i undantagsfall hittills ha tillämpat 7:20 2 p. enligt sin lydelse. Om nyssnämnda avtalstillämpning skulle visa sig vara allmänt förekommande, kan väl icke uteslutas att denna kan tilläggas rättslig relevans, med påföljd att bestämmelsen tillämpad enligt sin lydelse får vika för sedvänja inom branschen. 

Besiktningens rättsverkan 83bekant disponerar över avtalet. För andra parter kan jag icke reservationslöst godta "Motiven" som enda "rättskälla" inom entreprenadrätten redan av det skälet att "Motiven" icke ger uttömmande svar på alla de frågor som kan uppkomma. Enligt min mening finns i sådana fall skäl att anbefalla en viss försiktighet vid användandet av motivuttalandena. Vid tolkning och tillämperinra om marknadsdomstolens beslut 1979:17.3
    Som ovan angetts anser Ekman att det är en etablerad uppfattning inom byggnadsbranschen att möjlighet föreligger att klandra besiktning vid brott mot instruktionella regler. Som exempel på en sådan regel anger Ekman bestämmelsen i 7:12, som medför skyldighet för besiktningsförrättare att kalla part till besiktning. Ekman får här antas ha gjort sig skyldig till en felskrivning eftersom bestämmelserna enligt motivuttalandena icke är instruktionell utan konstitutionell, innebärande att besiktningen sägs vara en nullitet, dvs. ogiltig utan att besiktningen behöver klandras.4
    Henry Johansson tangerar i sin artikel i SvJT 1984 s. 405, möjligheten av att ålägga en besiktningsförrättare straffrättsligt ansvar för oskicklighet vid uppdragets genomförande. Tanken är för mig helt främmande.


Gunnar Björklund

 

3 Marknadsdomstolens beslut 1979:17 i ärendet D2/77. Marknadsdomstolen uttalar bl. a. — i fråga om skäligheten av det kategoriska preklusionselementet i 7:20 — att mot bakgrund av vad som gäller beträffande köp av lös och fast egendom det ter sig alltför långtgående att, som i den förevarande villkorsregleringen, låta talan om brist eller fel vara definitivt utesluten när besiktningsförrättaren gjort sig skyldig till förbiseende vid utförandet av besiktningen.

4 Motiv AB 72, s. 215.