Det västerländska rättsarvet under österländskt inflytande: algerisk skadeståndsrätt

 

av universitetslektor BILL W. DUFWA

 

"Et pourtant, le fait que l'Algérie aura été le pays arabe le plus imprégné par la culture occidentale lui permettra-t-il de devenir, son destin désormais recouvré, la charnière entre l'Orient et l'Occident, entre la Umma et l'Europe?"

Jean-Paul Charnay*

 

A. Inledning
1. 1962 förklarades Algeriet oavhängigt och utropades till suverän stat. Frigörelsen från Frankrike fick konsekvenser inte minst i rättsligt hänseende. En ny rättsordning skulle införas, ägnad att på ett bättre sätt än den tidigare franska tillvarata algeriska värderingar. Målet blev une algérianisation du droit1. En kommission fick i uppdrag att utarbeta en ny lagstiftning för landet. Till de lagar som på detta visskulle upphävas och ersättas med någonting nytt hörde den franska code civil.
    2. Resultatet blev emellertid inte riktigt vad man tänkt sig från början. Algeriets nya allmänna civillag, som trädde i kraft den 5 juli1975, visade sig vara en nära nog ordagrann efterbildning av Egyptens code civil2. Denna, som är från 1949, bygger i sin tur till stor del på sin franska motsvarighet3. Den utkörda gästen hade blivit insläppt igen, ehuru bakvägen! Detta fromma bedrägeri från lagstiftarens sida kan säkerligen förklaras på många sätt. Tydligt är hur som helst att ett formellt avståndstagande från den franska code civil varit viktigare förde styrande än en materiell skilsmässa och att denna förmåga att

 

* La vie musulmane en Algérie d'après la jurisprudence de la premiere moitié du XXsiècle. Paris 1965. S. 376. "Umma" är en term som förekommer åtskilliga gånger i koranen. I Charnays fråga torde den motsvara den muhammedanska gemenskapen (jfr den språkliga analysen av ordet hos A. M. Turki, L'ijmâ ummat al-Mu'minîn entre la doctrine et l'histoire, Studia islamica 1984 s. 51 ff).

1 Jfr N. E. Terki, Les obligations. Responsabilité civile et Régime général. Paris 1982. S. 42, 52 och 53. (Terkis verk anm. i SvJT 1985 s. 750 f).

2 Se a.a. s. 52 f.

3 Se Ch. Chehata, Les survivances musulmanes dans la codification du droit civil égyptien, Revue internationale de droit comparé 1965 s. 842 f och Terki, a.a. s. 42 och 52 f. I den egyptiska lagen finns inslag även från annat håll, se vid n. 37 nedan. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 339överleva en allvarlig attack tyder på en inneboende styrka hos dennalag. Den som inte kan klå åsnan, han slår sadeln.

 

B. Övergångstiden
3. Under en övergångstid efter frigörelsen behöll Algeriet i princip den franska rättsordningen. För den allmänna civillagstiftningens del sträckte sig denna tid sålunda fram till den 5 juli 1975. Det går emellertid ingalunda att låta detta datum utgöra barriären mellan gammalt och nytt såvitt avser civilrätten i landet. Tendenser till en mer självständig orientering kan förmärkas redan under övergångstiden. Exempel härpå ger utvecklingen av den algeriska trafikskaderätten.
    4. Genom en lag av den 30 januari 1974 infördes i Algeriet en anordning som garanterar ersättning för den som åsamkats personskada i följd av motorfordonstrafik4. Reformen gick i samma riktning som den svenska trafikskadelagen (1975:1410) senare gjorde: den skadelidandes ställning stärktes. Åtminstone i vissa hänseenden tycks den algeriska lagstiftningen dock ha varit mindre långtgående än den svenska. En skadad förare, som helt eller delvis är ansvarig för en olycka, och som i samband härmed dömts för trafiknykterhetsbrott, blir alltid utan ersättning5. Är denne ansvarig utan att ha gjort sig skyldig till nämnda slag av brott inträder en med hänsyn till hans del i olyckan reducerad gottgörelse; detta gäller dock ej vid allvarlig skada: full ersättning utgår om skadan innebär att arbetsförmågan blir nedsatt med hälften eller mera6. Den som olovligen tillgripit det motorfordon vari han färdas och som skadas i följd av trafik med detta, får aldrig ersättning; samma hårda öde drabbar den som medverkat till brottet i fråga7.
    Den algeriska reformen var inspirerad av le projet Tunc8. Med detta handtag från fransk doktrin gick Algeriet förbi Frankrike vad gäller en modernisering av den principiellt och praktiskt så betydelsefulla trafikskaderätten; de franska rättsreglerna på området byggde ända till nyligen över hela linjen på den allmänna skadeståndsrätten med alla de begränsningar i den skadelidandes möjlighet till full ersättning som detta innebär. Algeriet har genom denna omdaning

 

4 Jfr B. W. Dufwa, SvJT 1984 s. 633.

5 Terki, a.a. s. 51.

6 A. Tunc, La réforme du droit des accidents de la circulation; 1'ordonnance algérienne du 30 janvier 1974, Revue internationale de droit comparé 1974 s. 345 f.

7 Terki, a.st. och Tunc, a.st. Efterlevande till sådana familjeförsörjare som dödats i olyckan drabbas dock ej av alla de inskränkningar som nu nämnts. Svensk rätts för den skadelidande mera generösa inställning till jämkning på alla nu angivna grunder framgår av 12 § 1 och 3 st. trafikskadelagen.

8 Jfr Terki, a.a. s. 50. Om le projet Tunc, jfr B. W. Dufwa, SvJT 1984 s. 478 med vidare hänvisningar och s. 481. 

340 Bill W. Dufwainternationellt sett kommit att räknas till samma pionjärgrupp länder som Israel, Quebec och Sverige9.
    5. Om å andra sidan de franska rättsreglerna på speciella livsområden befanns passande kunde man redan under övergångstiden mera bestämt ta ställning till deras förmån. Exempel härpå erbjuder den algeriska lagstiftningen beträffande ersättning för arbetsskada. Genom en lag av den 21 juni 1966 fritogs den som drabbats av arbetsskada från skyldigheten att styrka culpa hos arbetsgivaren. I samma lag infördes till den skadelidandes fördel en särskild presumtionsregel: personskada som drabbar arbetstagaren på arbetsplatsen, under arbetstid eller på annat angivet sätt skulle betraktas som tillfogad i tjänsten så länge inte motsatsen visades10.
    I likhet med förhållandena i Frankrike har ersättningssystemet för arbetsskador i Algeriet inkorporerats i socialförsäkringen. 1966 års lag motsvarar i stort sett också den franska på området. I den senare kan dock inte den särskilda presumtionsregeln återfinnas; denna har istället utvecklats i fransk rättspraxis".

 

C. Islamisk rätt
6. Det har antagits, att Algeriets frigörelse från Frankrike för ersättningsrättens del kommer att innebära ett närmande till islamisk rätt12.
    Detta rättssystem bygger i första hand på två källor: koranen och traditionen (den senare kallas sunna)13. Dessa, som tillsammans utgör den heliga lagen eller shari'a ("rätt väg")14, har i dag dock ej samma omedelbara intresse som tidigare15. Domaren, som tillämpar islamisk rätt, konsulterar dem nämligen ej direkt. Han vänder sig i stället till den uttolkning av dem som gjorts av särskilda specialister och som går under namnet idjma16. I en rättssfär vilken såsom den islamiska

 

9 Jfr i n. 4 a.st.

10 Se vidare Terki, i n. 1 a.a. s. 49 f.

11 Se B. Starck, Droit civil. Obligations. Paris 1972. Nr 34; G. Viney, Traité de droit civil. Les obligations. La responsibilité: conditions. Paris 1982. Nr 365; jfr B. W. Dufwa, SvJT 1984 s. 480.

12 Så av Terki, se dens., passim.

13 R. David, Les grands systemes de droit contemporains. 8e éd. par C. Jauffret-Spinosi. Paris 1982. S. 465; B. Johnson, Islamisk rätt. Studier i den islamiska rätts- och samhällsordningen. Sthlm 1975. S. 12.

14 Jfr Johnson, a.st.

15 Så David, a.a. s. 468.

16 David, a.st. Idjma är, har det brukat sägas, den enda dogmatiska grunden för islamisk rätt; koranen och sunna har med tiden blivit blott historiska källor. Se t.ex. E. Lambert, La fonction du droit civil comparé. Paris 1903. S. 328. Å andra sidan talas i modern doktrin ibland om en på senare år förekommande benägenhet att återgå till dessa två senare, se t.ex. S. Jahel, L'adéquation du droit musulman classique aux procédés modernes de financement et de garantie, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1985 s. 484 n. 2. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 341kännetecknas av bristande systematik17 har denna källa kanske blivit en praktisk nödvändighet.
    Det brukar sägas att idjma är ofelbar och definitiv. Men det finns inte mindre än fyra skolor, konstituerade redan på 1000-talet, som alla har olika principiell uppfattning om hur den heliga lagen skall uttolkas; och dessa är endast de mer vedertagna18. Den som grundats av Mālik ibn Anas (Mālikskolan) lär vara den mest liberala. I samma riktning ehuru något mindre uttalat går den vars upphovsman är Abū Hanifa (Hanafiskolan) och som kodifierats under namnet majallah; den sägs företräda hanafisk rätt. I Algeriet är den förra förhärskande, men genom att Hanafiskolan dominerar i Egypten och detta lands allmänna civillag haft stor betydelse för den algeriska (se under 2 ovan), spelar även denna meningsriktning en viktig roll för algerierna vid fastställandet av den islamiska rättens innehåll19.
    Som en särskild källa räknas i den islamiska rätten även analogiresonemang (giyas)20. Sådana är dock endast tillåtna i viss utsträckning. Principen är att endast vad man uppfattar som tolkning och tillämpning av gällande rättsregler är tillåtet, ej skapandet av nya sådana21. Gränsdragningen mellan det lovliga och det förbjudna vid analogislut av det slag det här är fråga om torde inte vara lätt att genomföra.
    Andra rättskällor än de nu nämnda, den heliga lagen (koranen och traditionen), idjma samt analogiresonemang, erkänns i regel inte22.

 

17 David, a.a. s. 471.

18 A.a. s. 467 f; Johnson, i n. 13 a.a. s. 14 f; S. Ramadan, Das islamische Recht: Theorieund Praxis. Wiesbaden 1980. S. 81 ff. Dessutom kan tydligen olika meningar finnas inom en och samma skola, se G. M. Badr, Islamic law: its relation to other legal systems, The American Journal of Comparative Law. A Quarterly vol. 26 (1978) s. 190.

19 Se Terki, i n. 1 a.a. s. 42 Jfr Johnson, a.a. s. 81. Jfr n. 108 nedan.

20 Se David, a.a. s. 469 f.

21 Ett par skarpsinniga bidrag som belyser den ömtåliga distinktion denna princip bygger på är: J. Weiss, Interpretation in Islamic Law: The Theory of Ijtihad, The American Journal ofComparative Law. A Quarterly vol. 26 (1978) s. 199 ff samt J. Makdisi, Legal Logic and Equity in Islamic Law, samma tidskrift vol. 33 (1985) s. 63 ff.

22 Möjligen kan sedvänjor och doktrinens resonemang inverka på rättens innehåll; frågan tycks kontroversiell. Se H. Afchar, The muslim conception of law. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 1. The Different Conceptions of the Law. S. 88 ff. Beträffande sedvanan hävdar Afchar, att de flesta finner denna vara av högre dignitet än giyas; den skulle därför kunna accepteras som en del av islamisk rätt. Se å andra sidan N. Anderson, Law Reform in the Muslim World. London 1976. S.10 ff. Här understryks att de traditionella dokrinen aldrig uttryckligen godkänt sedvanerätt som en särskild rättskälla. Samtidigt påpekas dock att i vissa länder, särskilt sådana där islam introducerats förhållandevis sent, sedvanerätt likväl de facto kommit att segra över rent islamisk rätt i flera hänseenden. Jfr även G.-H. Bousquet, Le droit musulman. Paris 1963. S. 37 ff och 72. Spörsmålet vilken betydelse sedvanan har är synnerligen väsentlig för Algeriet, eftersom denna just i detta land tycks spela en avgörande roll inom ramen för islamisk rätt. Se G. M. Badr, La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne depuis 1962, Revue internationale de droit comparé 1970 s. 44 vid n. 1. Se även n. 108 nedan. 

24—36-165 Svensk Juristtidning

 

342 Bill W. DufwaIslamisk rätt, som är en del av religionen islam, anses en gång för alla given redan på 900-talet. I oföränderligheten ligger svagheten i detta rättssystem, som på det hela taget heller inte nämnvärt lyckats påverka de europeiska rättsordningarna23.

 

    7. Om islamisk rätt över huvud, se Afchar och Anderson, båda i n. 22 a. a.; J. N. D. Anderson, Islamic Law in the modern world. New York 1959; G. Bergsträsser, Grundzüge des Islamischen Rechts. Bearb. u. hrsg. von J. Schacht 1935; Bousquet, i n. 22 a. a.; Ch. Chehata, Etudes de droit musulman. Paris 1971; N. J. Coulson, Conflicts and tensions in islamic jurisprudence. Chicago, London 1969; David, i n. 13 a. a. s. 463 ff; A. A. A. Fyzee, Outlines of Muhammadan Law. 4th ed.. Oxford 1971; Johnson, i n. 13 a. a.; H. J. Liebesny, The Law of the Near & Middle East. Readings, Cases & Materials. Albany (USA) 1975; Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, Théorie générale de l'acte juridique. Paris, Haag 1965;L. Milliot, La pensée juridique de l'Islam, Revue internationale de droit comparé 1954 s. 441 ff; Ramadan, i n. 18 a. a. (Originalutgåvan är på engelska och lyder: Islamic law — its scope and equity. London 1961); J. Schacht, An introduction to Islamic Law. Oxford 1964; dens., Islamic Religious Law, ur The legacy of islam. 2 ed.. Edited by the late J. Schacht with C. E. Bosworth. Oxford 1974. S. 392 ff; M. EL Shakankiri, Loi divine, loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam, Revue internationale de droit comparé 1981 s. 767 ff. Av intresse är också uppsatssamlingen Normes et valeurs dans l'Islam contemporain. Paris 1966 (anm. av Y. Linant de Bellefonds, Revue internationale de droit comparé 1968 s. 426) samt A. R. Anbar, Encyclopédie des principes juridiques en vigeur en Egypte et dans les pays arabes. Kairo 1972—75. En kortare framställning som belyser de värderingar som i dag gör sig gällande på området är A. K. Brohi, Morality and Law, 6 Islamic Order (1984) s. 13 ff. Om hanafisk obligationsrätt (jfr efter n. 18 ovan), se Ch. Chehata, Théorie générale de l'obligation en droit musulman hanéfite. Paris 1969. Särskilt inriktade på islamisk skadeståndsrätt är: J. El-Hakim, Le dommage de source délictuelle en droit musulman. Survivance en droit syrién et libanais. Paris 1984; Ch. Chehata, i n. 24 a. a. s. 883 ff. En något äldre men alltjämt ofta åberopad framställning är E. Tyan, Le système de la responsabilité délictuelle en droit musulman. Beirut 1926. Se även E. Schram-Nielsen, Erstatningslæren i islamisk ret. Khvn 1945. En kortare beskrivning av den islamiska skadeståndsrätten ger A.-H. Ahdab, La responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle en droit musulman, al Adl (Revue de l'ordre des avocats de Beyrouth) 1983, I, s. 49 ff.

 

8. Det är ett stort steg mellan fransk skadeståndsrätt å ena sidan, klassisk islamisk å den andra. Detta gäller såväl reglernas uppbyggnad som deras innehåll. I förra avseendet förtjänar framhållas att den

 

23 David, a.a. s. 472. Jfr Badr, i n. 18 ovan a.a. s. 196. Se vidare M. E. Tyan, Les rapports entre droit musulman et droit européen occidental en matière de droit civil, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 1963 s. 18 ff samt J. Schacht, Islamic Law in Contemporary States, The American Journal of Comparative Law. A Quarterly vol 8 (1959) s. 133 ff. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 343franska skadeståndsrätten liksom den svenska har en mera generell inriktning med betoning på en huvudprincip (ansvar för culpa), medan den islamiska i likhet med common law utmärks av att reglerna är splittrade kring olika typer av fall24. Vad innehållet beträffar finns anledning särskilt peka på det objektiva drag, som återfinns i traditionell islamisk skadeståndsrätt, och som innebär att där i motsats till förhållandet i Frankrike principiellt inte uppställs något krav på culpa för ansvar25; en uppmärksammad följd härav har varit att även underåriga och psykiskt störda personer utan vidare kan åläggas skadeståndsskyldighet26. I stället gäller ett krav på att handlingen skall vara rättsstridig27. Detta villkor har i den internationella litteraturen jämförts med den förutsättning för ansvar som i tysk rätt kallas Rechtswidrigkeit och i engelsk duty of care28. Ett rättsstridighetsbegrepp finns också i den franska rätten ("la notion d'illicite"), men detta är ingen självständig ansvarsförutsättning utan inbakat i culpabedömningen29. Efter att ha gett upphov till meningsskiljaktigheter i fransk doktrin, torde det i dag av denna uppfattas som ett mer eller mindre självklart element i culpabegreppet och därför sakna praktisk betydelse30.
    9. I Algeriet gäller som huvudregel att skadeståndsansvar förutsätter culpa (se vidare 12 nedan). Den inhemska doktrinen har klagat över denna regel. Den anses inte förenlig med islamisk rätt, som genom sitt objektiva drag (jfr ovan) förmodas kunna ge den skadelidande bättre chans till ersättning31 och därför betraktas som eftersträvansvärd. Man understryker, att samma drag delvis redan finns i den algeriska skadeståndsrätten, som i vissa hänseenden arbetar med ett rättsstridighetsbegrepp32.

 

24 Se Ch. Chehata, La théorie de la responsabilité civile dans les systèmes juridiques des pays du Proche-Orient, Revue internationale de droit comparé 1967 s. 884. Jfr J. Limpens, R. M. Kruithof & A. Meinertzhagen-Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI. Torts. Chapter 2. Liability for One's Own Act. Tübingen 1979. Nr 19-20. Jfr även Terki, i n. l a.a. s. 43.

25 Jfr Terki, a.a. s. 43 ff och Chehata, a.a. s. 886 ff. Uppsåt kan dock spela en roll i kausalitetsbedömningen, se under H nedan.

26 Terki, a.a. s. 44 och 54; jfr Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 197 och 218.

27 Terki, a.st. Jfr Limpens m.fl., a.a. nr 39.

28 Så i Limpens m.fl., a.a. nr 28 ff, särskilt nr 37 och 39. Rättsstridighetsbegreppet i islamisk rätt tycks mera överensstämma med det mer objektivt inriktade som uppställdes i den nordiska rättsstridighetsläran än med det som den kontinentala skolan arbetade med, jfr Hj. Karlgren, Skadeståndsrätt. 5 uppl. Sthlm 1972. S. 69 ff.

29 Se särskilt M. Puech, L'illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle. Paris 1973.

30 Se Viney, i n. 11 a.a. nr 443 vid n. 30.

31 Så Terki, se dens., i n. 1 a.a. s. 55 f.

32 Terki, a.a. s. 53 f. Uppmärksamhet har på motsvarande vis fästs på ett objektivt drag i den egyptiska allmänna civillagen från 1949 (om denna jfr ovan under 2), se Chehata, i n. 3 a.a. s. 843 och 845. Jfr vid n. 64 nedan. 

344 Bill W. Dufwa    En utveckling i riktning mot islamisk rätt skulle i den mån den genomdrevs inte vara speciell för Algeriet. Flera länder, som tidigare stått under ett starkare inflytande av fransk rätt, har under 1900-talet successivt slagit in på denna kurs. Hit hör inte minst Egypten33.
    Det finns å andra sidan delar av islamisk skadeståndsrätt som av allt att döma aldrig kan godtas i Algeriet, redan därför att de så uppenbart kommer i konflikt med den progressiva attityd som nyss (4—5 ovan) skildrats. Till dessa hör framför allt de begränsade möjligheter till gottgörelse för personskada, som där föreligger: endast i vissa särskilt allvarliga fall utgår skadestånd och ideell skada ersätts ej alls34. En mot försäkringar skeptisk linje, oförenlig med genomförandet av den algeriska trafikskadereformen (se 4 ovan), kan också urskiljas i den islamiska rätten35. Nämnas bör även den negativa attityd till skadeståndsskyldighet som denna ådagalägger i fråga om skada orsakad av underlåtenhet, men som inte har någon motsvarighet i algerisk skadeståndsrätt36.

 

D. Fransk rätt
10. Införandet av den allmänna civillag som trädde i kraft den 5 juli 1975 i Algeriet innebar ej blott att fransk civilrätt i väsentlig mån kom att bestå där. Det medförde också att vissa tyska och schweiziskarättsregler införlivades med den algeriska rättsordningen. Egyptens code civil (jfr 2 ovan) har nämligen inslag även av sådana, ehuru i mindre utsträckning än av fransk rätt37.
    För skadeståndsrättens del kan det dock inte råda någon tvekan om åt vilket håll lagstiftaren varit orienterad. Det har varit mot den franska rätten. Detta mönster har följts även på det viset att den algeriske lagstiftaren varit försiktig med att förse lagen med allmänn automobligatoriska skadeståndsföreskrifter. Av de 2 283 artiklar Frankrikes code civil består av är det endast fem som hör till denna kategori.

 

33 Detta lands code civil tillåter genom en generalklausul domaren att fylla lagens luckor med principer från islamisk rätt, se David, i n. 13 a.a. s. 475 samt Y. Linant de Bellefonds, Revue internationale de droit comparé 1970 s. 705.

34 Se Schram-Nielsen, ovan under 7 a.a. s. 45 ff; El-Hakim, ovan under 7 a.a. s. 17 ff; Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 19; Terki, i n. l a.a. s. 45 f. Jfr vid n. 89 nedan.

35 I algerisk skadeståndsdoktrin är försäkringens betydelse för skadeståndsrätten erkänd (jfr Terki, a.a. s. 40), ehuru ej betonad i sådan utsträckning som man hade kunnat vänta med anledning av trafikskadereformen (om denna, se under 4 ovan).

36 Terki, i n. 1 a.a. s. 62; Chehata, i n. 24 a.a. s. 885; Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 8990. I de moderna allmänna civillagarna i arabländerna tycks någon skillnad mellan positiv handling och underlåtenhet ej göras, se a.a. nr 89 in fine. Internationellt sett växlar värderingarna starkt, när det gäller frågan i vad mån underlåtenhet skall leda till skadeståndsansvar, se B. W. Dufwa, SvJT 1986 s. 48 f. Jfr n. 81 nedan.

37 Jfr Terki, a.a. s. 53 och Chehata, a.a. s. 897. Se även Chehata, i n. 3 a.a. s. 845; jfr s. 842 f. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 345Kring dessa och utan några särskilt betydelsefulla tillägg har också den algeriska lagstiftningen på området byggts upp.
    11. Den väsentliga frågan i dag torde vara om den rika skadeståndsrättsliga domstolspraxis som utbildats före den 5 juli 1975 i Frankrike — och Algeriet — alltjämt skall vara vägledande. Och hur ter sig framtiden? Kommer la Cour suprême i Alger att följa la Courde cassation i Paris?
    Ingenting hindrar La Cour suprême att driva en egen linje. Men trots allt kan det vara svårt att hävda alltför stor självständighet. Domstolen är uppbunden i grunden: den tillämpar så gott som samma lagregler som sin franska motsvarighet (se vidare nedan). Och de fem bestämmelserna i den franska code civil är inte bara gamla. De är också konstruerade på ett mycket speciellt sätt (jfr nedan). Att nonchalera de intentioner efter vilka de tolkats kan vara detsamma som att ge sig in i oöverskådliga svårigheter. Härtill kommer risken att inte på samma sätt som eljest kunna dra nytta av den ymniga franska skadeståndsdebatten.

 

E. Culparegeln; chikan
12. I Frankrike förutsätter skadeståndsansvaret i princip culpa. Regler härom återfinns i artiklarna 1382 och 1383 i den franska code civil. Det förra stadgandet föreskriver ansvar för varje "fait quelconque de l'homme" under förutsättning att det förekommit "faute". Den senare artikeln stadgar skadeståndsansvar ej blott för vad envar orsakat "parson fait" utan även "par sa négligence ou par son imprudence". Eftersom "faute" täcker sist nämnda uttryck, måste ordet "fait" i den senare artikeln tolkas på något annat sätt än i den förra; eljest blir bestämmelserna obegripliga. Termen anses också i artikel 1382 innebära uppsåtlig handling (eller underlåtenhet), medan artikel 1383 innefattar en precisering av det föregående stadgandet: man blir ansvarig ej blott för uppsåtlig handling utan även för vårdslös38.
    13. Artikel 1382 har helt och hållet efterbildats genom artikel 124 i den algeriska code civil. Lagen saknar emellertid en motsvarighet till artikel 1383. I sak har härmed inte åsyftats någon skillnad i förhållande till den franska rätten. Artikel 124 omfattar såväl uppsåtliga som vårdslösa handlingar. Det är bara det att den algeriska lagen saknaren bestämmelse som särskilt talar om detta39.

 

38 Se Starck, i n. 11 a.a. nr 29.

39 Terki kommer också till detta resultat, ehuru med onödigt stor utförlighet, se Terki, in. 1 a.a. s. 76 f. Egyptens code civil tycks på denna punkt stå ännu något friare i förhållande till den franska rätten, se Chehata, i n. 24 a.a. s. 899. 

346 Bill W. Dufwa    14. Termen "fait" i artikel 124 får med hänsyn till det sagda anses betyda enbart skadegörande handling eller underlåtenhet. Detta ligger i linje med det objektiva drag, som sagts åvila den allmänna civillagen (se vid n. 32 ovan).
    När en anknytning skall ske till culparegeln talas i algerisk skadeståndsrätt om "le fait fautif". Uttrycket anses innefatta ett subjektivt moment (imputabiliteten). Men i den juridiska litteraturen markeras, möjligen under inflytande av islamisk rätt, att det även finns en objektiv sida av "le fait fautif". I detta hänseende skils mellan två typer av fel: dels de som innefattar en kränkning av en rättighet som tillkommer en annan, dels de som begåtts genom missbruk vid själva utövandet av en rättighet: chikan ("l'abus du droit")40.
    15. Någon regel som direkt angår skadeståndsansvar vid chikan finns inte i den franska code civil. Men spörsmålet har varit livligt diskuterat i Frankrike. Anhängare har funnits av tanken att missbruk av detta slag ej alls skall leda till skadeståndsskyldighet. Andra har haft motsatt uppfattning; ansvar skulle alltid inträda. Franska domstolar har intagit en mellanställning. Under vissa särskilda förutsättningar åläggs ansvar. Den kanske mest poängterade är att den skadelidande — vilket inte anses vara en lätt uppgift — kan påvisa ett syfte att skada ("une intention de nuire")41.
    16. Artikel 41 i Algeriets code civil föreskriver ansvar ej blott när det förelegat ett skadesyfte. Som skadeståndsgrundande missbruk av en rättighet skall enligt detta stadgande räknas även att utan sådant syfte tillgodose ett eget intresse, vars vikt är minimal i jämförelse medden skada som inträder för andra (disproportionalitetsgrundsatsen). Härjämte skall såsom chikan betraktas "tillfredsställandet av ett rättsstridigt intresse"42.
    17. En motsvarande chikanbestämmelse kan återfinnas i den allmänna civillag som gäller i Egypten (jfr 2 och 8 ovan)43. I detta land har disproportionalitetsgrundsatsen liksom regeln som bygger på rättsstridighet betraktats såsom tillkomna under inflytande av isla-

 

40 Se Terki, a.a. s. 59 ff.

41 Se vidare: H. Mazeaud, L. Mazeaud & A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Tome I. 6eéd. Paris 1965. Nr 547 ff; Viney, i n. 11 a.a. nr 475. Av en dom meddelad av la Cour de cassation den 5 juni 1985 (D. 1986.7, note F. Chabas) tycks dock kunna följa att skadeuppsåt inte längre är en nödvändig förutsättning för skadeståndsansvar vid l'abus du droit. Det är möjligt att chikan i syfte att skada också kan grunda skadeståndsansvar i svensk rätt, jfr — med vidare hänvisningar — K. Rodhe, Obligationsrätt. Sthlm 1956. § 29 vid n. 28; Hj. Karlgren, i n. 28 a.a. s. 86; J. Hellner, Skadeståndsrätt. 4 uppl. Sthlm 1985. S. 90 och 51; Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 238.

42 Jfr Terki. n. 1 a.a. s. 72 f.

43 Stadgandet, som också är upptaget i Syriens och Libyens allmänna civillagar, är återgivet i Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 236 n. 1095. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 347misk rätt44. I den mån den algeriske lagstiftaren haft Egyptens code civil som förebild även i fråga om skadeståndsansvaret vid chikan (jfr 2 ovan) skulle sålunda den islamiska rätten indirekt ha utövat ett inflytande.
    Det är dock oklart i vad mån skadeståndsansvar grundat på chikan över huvud erkänns i den islamiska rätten45. Även om detta skulle vara fallet tycks det inte vara uteslutet att den egyptiske lagstiftaren också kan ha varit påverkad av den västerländska rätten när det gäller disproportionalitetsgrundsatsen. Denna kan tydligt spåras i flera europeiska rättsordningar. Den har visserligen inte, ehuru skönjbar i fransk doktrin, erkänts fullt ut av la Cour de cassation i Paris46. Men den har godtagits i belgisk och holländsk rättspraxis samt kan även urskiljas i tysk och schweizisk rätt46.
    Svårare att återfinna i västerländsk rätt är anknytningen till rättsstridighet i sammanhanget48. Det går visserligen att påträffa vissa särskilt uppställda krav för skadeståndsansvar vid chikan, som kan tyckas ligga nära detta grepp; det gäller ej minst fransk doktrin, där det finns en linje som tar hänsyn till det sociala syftet bakom den rättighet, som missbrukats49. Men rimligare är i så fall att anta, att det är den islamiska rättens starka betoning av rättsstridighetsbegreppet över huvud (se vid n. 27 ovan) som inverkat på den egyptiske lagstiftaren.

 

44 Se Anderson, i n. 22 ovan a.a. s. 91 vid n. 9 Jfr J. Schacht, i n. 23 a.a. s. 143 efter n. 39.

45 I äldre doktrin tycks det ha varit en allmän uppfattning att ett sådant ansvar inte hör hemma i detta rättssystem. En ung egyptisk rättsvetenskapsman, M. Fathy, gjorde emellertid i början av 1900-talet gällande motsatsen. Se dens., La doctrine musulmane de l'abus des droits (Etude d'Histoire Juridique et de Droit comparé). Lyon, Paris 1913. S. 83 ff. Hans tes väckte mycket stor uppmärksamhet hos experterna. Den blev kritiserad, och ogillandet har fortsatt. Se t.ex. Ch. Chehata, La Théorie de l'abus des droits chez les jurisconsultes musulmans, Revue internationale de droit comparé 1952 s. 217 ff; enligt Chehata finns det i vart fall ej någon regel om skadeståndsansvar vid chikan i hanafisk rätt (jfr om denna efter n. 18 ovan). Trots mothuggen tycks Fathys ståndpunkt accepterad av vissa experter. Se t.ex. Afchar, i n. 22 ovan a.a. s. 97 f. JfrLimpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 232 och 266 samt Schacht, i n. 23 a.a. s. 142 f.

46 Se H. Mazeaud m.fl., i n. 41 a.a. nr 569 vid n. 6. Jfr Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 244vid n. 1121-1122.

47 Se Limpens m.fl., a.a. nr 244—245 med vidare hänvisningar.

48 Jfr dock M. Rotondi, Le rôle de la notion de l'abus du droit, Revue trimestrielle de droit civil 1980 s. 67. I nordisk doktrin har spörsmålet om chikan i skadeståndsrätten däremot ibland kopplats samman med rättsstridighetsläran, jfr Hj. Karlgren, i n. 28 a.a. s. 85 f.

49 Se L. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l'Abus des Droits. Paris 1927. Nr 292 ff; Starck, i n. 11 a.a. nr 311 ff. Jfr även A. Weill & F. Terré, Droit civil. Les obligations. 3e éd.. Paris 1980. Nr 644. Den linje det här är fråga om har också realiserats av lagstiftaren i flera öststater, men även i Västeuropa (Grekland), se Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 246-247, 249-250. 

348 Bill W. DufwaF. Ansvaret för annans handlande
18. Åtskilliga ändringar i förhållande till fransk rätt innehåller den del av Algeriets code civil som gäller ansvaret för annans handlande ("le fait d'autrui"). I fransk skadeståndsrätt kan härvid urskiljas tre huvudgrupper av ansvariga, nämligen
    1) lärare såvitt avser elevs handlande
    2) föräldrar beträffande barns handlande
    3) arbetsgivare i fråga om arbetstagares handlande
    För lärare är det i fransk rätt fråga om ett vanligt ansvar för egen culpa50. Också för föräldrar bygger ansvaret på culpa, men denna presumeras; dessa skall bevisa att slarv inte förekommit i uppfostran eller övervakning för att undgå skadeståndsskyldighet51. För arbetsgivare är ansvaret strikt: de svarar för arbetstagares culpa oavsett eget vållande52.
    19. Genom artikel 134 fastslår Algeriets code civil, att den som enligt lag eller avtal har skyldighet att övervaka någon som på grund av minderårighet, sinnestillstånd eller fysiskt handikapp har behov härav, är skadeståndsskyldig mot den som skadas av den övervakade53. Lagrummet innehåller också bestämmelsen att ansvaret inträder även om den som orsakat skadan varit sinnessjuk; härigenom bortfaller den tveksamhet som vidlåder fransk rätt på denna punkt54.
    Av det härefter följande stadgandet, artikel 135, framgår närmare vilka ansvarssubjekt som åsyftas. Hit hör lärare och föräldrar. De närmare förutsättningarna för deras ansvar anges. Av stadgandet framgår att dessa kategorier (1 och 2 ovan) kan undgå ansvaret genom att visa att de själva ej gjort sig skyldiga till culpa55. Det är fråga om ett presumtionsansvar56.
    Ansvaret för lärare (kategori 1) är i algerisk rätt sålunda skärpt i förhållande till vad som gäller i Frankrike, där det som framgått

 

50 Se Starck, i n. 11 a.a. nr 589. Tillämpliga lagrum är artikel 1384 st. 6 och 8 i code civil. Beträffande lärare i allmän tjänst, se vid n. 58 och 59 nedan. Vid sidan av lärare ("instituteurs") anger artikel 1384 st. 6 i den franska code civil ytterligare en kategori som har en övervakande uppgift: hantverkare ("artisans") såvitt avser deras lärlingar ("apprentis"). Denna har genom st. 7 samma artikel ålagts samma ansvar som föräldrar (ett presumtionsansvar, se nedan). I algerisk rätt har hantverkare ålagts samma ansvar som lärare har där (ett presumtionsansvar; i fransk rätt däremot ett vanligt culpaansvar). Jfr Viney, a.a. nr 893 vid n. 2.

51 Se Starck, a.a. nr 654 ff.. De lagregler som här blir tillämpliga är artikel 1384 st. 4 och 7 i code civil.

52 Se Starck, a.a. nr 592 ff. Artikel 1384 st. 5 i code civil tillämpas.

53 Se Terki, i n. 1 a.a. s. 92. Jfr vid n. 26 ovan samt Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 218, jfr nr 199 efter n. 947.

54 Se Terki, a.a. s. 93 ff.

55 Skadeståndsskyldighet undgås även genom att den påstått ansvarige styrker att skadan orsakats av force majeure. Se a.a. s. 114 f.

56 Jfr a.a. s. 100.

 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 349inträder endast om den skadelidande förmår styrka culpa hos läraren. I ett annat avseende råder emellertid en principiell överensstämmelse mellan de båda rättssystemen beträffande denna skadeståndsskyldighet. Offentlig anställda lärares ansvar är överflyttat på staten. Den algeriska lagstiftningen57 är på denna punkt dock mera kortfattad än den franska58 och dessvärre — i olikhet med den förra — behäftad med oklarhet; ej minst dunkelt är spörsmålet om staten, som i Frankrike59,har regressrätt mot läraren för utgivet skadestånd60.
    Föräldrar (kategori 2) har tydligen ett presumtionsansvar i såväl Algeriet som Frankrike. Likväl är deras ansvar i det förra landet lindrat i förhållande till vad som gäller i fransk rätt. Presumtionen beträffande uppfostran (men ej övervakning, se ovan) har nämligen avskaffats i den algeriska staten; i detta hänseende ligger bevisbördan när det gäller culpa sålunda hos den skadelidande61.
    20. Det är oklart vilket ansvar arbetsgivare (kategori 3) har i algerisk rätt. Lika litet som den franska lagen uppställer den algeriska något krav på culpa hos arbetstagaren. Däremot skall dennes handlande till skillnad mot vad som krävs av den franske lagstiftaren ha varit rättsstridigt. Artikel 136 st. 1 i Algeriets code civil föreskriver sålunda att arbetsgivaren är ansvarig för skada som orsakats "par l'acte illicite de son préposé"62. Enligt en uppfattning bör denna lagregel förstås på samma sätt som domstolarna tolkat motsvarande stadgande i den franska code civil: culpa hos arbetstagaren krävs trots allt för att arbetsgivaren skall kunna bli ansvarig63. En annan åsikt går emellertid ut på att ansvaret är skärpt i förhållande till fransk rätt. Det skulle inte längre vara beroende av culpa hos arbetstagaren; ett rent strikt ansvar skulle gälla för arbetsgivaren. Till stöd härför åberopas uppta-

 

57 Artikel 135 i landes code civil föreskriver endast: "Toutefois, la responsabilité civile de l'Etat est substituée à celle des enseignants et éducateurs", jfr Terki, a.a. s. 116.58 I Frankrike är frågan reglerad genom en särskild lag från 1937, vars artikel 2 uttömmande anger de närmare betingelserna kring överflyttningen. Se Viney, i n. 11 a.a. nr 903 ff.

59 Se Viney, a.a. nr 913. Lärarens personliga ansvar mot tredje man är borttaget; detta var ett av huvudmålen för 1937 års lagstiftning, före vilken det inträffade att de offentliganställda lärarna, trorts att staten övertagit ansvaret enligt en lag 1899, "alltjämt inblandades och stundom skandaliserades i rättegångar om ansvar efter art. 1384" (A. V. Lundstedt, Grundlinjer i skadeståndsrätten. Senare delen. Strikt ansvar. Band l. Förberedande undersökningar, huvudsakligen avseende fransk och angloamerikansk skadeståndsrätt samt metod för en konstruktiv rättsvetenskap. Uppsala 1944. S. 63 f).

60 Se Terki, i n. 1 a.a. s. 122. En annan oklarhet är förknippad med den grundläggande frågan i vad mån statens ansvar gäller ej blott offentliganställda utan även privatanställda lärare. Se lagens formulering i n. 57 ovan. Enligt Terki bör lagen tolkas så att den på denna punkt endast täcker den förra kategorins ansvar. Se a.a. s. 117 f.

61Se a.a. s. 109 och särskilt s. 113 f.

62 Se a.a. s. 54, 55 och 128 ff.

63 Så A. Vialard, Droit civil. La responsabilité civile. Cours polycopie. Centre des Publications de l'Université d'Oran. 1977-78. S. 36. Jfr SvJT 1985 s. 751. 

350 Bill W. Dufwagandet av rättsstridighetsbegreppet i lagen ävensom det objektiva draget i denna över huvud (jfr ovan under 9)64.
    21. Arbetsgivaransvaret aktualiserar ett flertal besvärliga frågor. Till de i många länder erkänt brydsamma hör spörsmålet när det skall anses föreligga en sådan relation mellan två subjekt att man kan tala om arbetsgivare och arbetstagare.
    I äldre fransk doktrin uppställdes som ett huvudkrav för arbetsgivaransvar att arbetsgivaren själv valt den person som skulle betraktas som hans arbetstagare ("le choix"). Efter att ha ifrågasatts i modern doktrin uppgavs denna ansvarsförutsättning emellertid småningom av la Cour de cassation65. Den kom att mer eller mindre trängas ut avdet andra kriterium för arbetsgivaransvar som traditionellt uppställts i fransk rätt: möjligheten till övervakning och kontroll över arbetstagaren ("la subordination"). Ett avgörande av la Cour de cassation 1973 innebar sålunda att en rektor för en privatskola, ehuru utnämnd härtill av kyrkliga överordnade, betraktades som arbetstagare till ett organ för skolan: detta, till vars disposition han stått, hade haft makt att ge honom order och instruktioner i tjänsten66. Den utveckling det här är fråga om startade redan i slutet av 1800-talet men torde inte kunna betraktas som avslutad förrän bortemot mitten av 1900-talet67.
    22. Det är mot denna bakgrund man måste förstå artikel 136 st. 2 i Algeriets code civil. Här fastslås, i överensstämmelse med artikel 174 st. 2 i Egyptens code civil (jfr 2 ovan), att ett anställningsförhållande i sammanhanget föreligger från det ögonblick det finns en effektiv makt att övervaka och styra arbetstagaren, även om arbetsgivaren inte haft någon frihet att välja denne68. Som exempel på befogenhet av det slag som här åsyftas har i algerisk doktrin angetts det fallet, att en läkareut för en operation tillsammans med en sköterska som han själv ej anställt: i och med operationen blir han hennes arbetsgivare69. Det har understrukits, att kravet på effektivitet inte får tolkas bokstavligt, ty eljest skulle exempelvis den arbetsgivare som inte har samma tekniska kompetens som sina anställda kunna undgå sitt skadeståndsansvar70.
    I den mån "effektiv makt" skall förstås som faktisk kontroll över arbetstagaren är det fråga om ett otillfredsställande kriterium. Som

 

64 Så Terki, i n. 1 a.a. s. 129 f.

65 Jfr SOU 1964: 31 bilaga 4 s. 40.

66 Jfr Chr. Larroumet, Encyclopédie Dalloz. Responsabilité du fait d'autrui. Paris 1975. Nr 353-354.

67Jfr H. Mazeaud m.fl., i n. 41 a.a. nr 880.

68 Jfr Terki, i n. 1 a.a. s. 124. Den egyptiska lagregeln återfinns i Chehata, i n. 24 a.a. s. 909.

69 Terki, a.a. s. 127. Jfr, beträffande fransk rätt, i n. 65 ovan a.a. s. 40 f.

70 Terki, a.st.

 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 351framgår inte minst av svenska erfarenheter är det möjligt att även den som inte har sådan kontroll är ett lämpligt ansvarssubjekt med hänsyn till att han kan ha de bästa möjligheterna att teckna en ansvarsförsäkring71.
    23. Arbetstagarens personliga ansvar är i princip bibehållet i algerisk rätt. Det gäller mot såväl tredje man72 som arbetsgivaren73. I båda dessa hänseenden är rättsläget detsamma som i fransk rätt.
    Svenska erfarenheter visar, att arbetstagarens personliga ansvar med fördel kan beskäras kraftigt i förhållande till såväl tredje man som arbetsgivaren. Genom 4 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207) genomfördes som bekant en kanalisering, ehuru ej fullständig, avansvaret till arbetsgivaren. En sådan väg synes ej prövad i Algeriet.
    24. I Frankrike står praxis splittrad i fråga om de närmare förutsättningarna för arbetsgivarens rätt till återkrav (regress) mot arbetstagaren74. La Chambre sociale i la Cour de cassation har uppfattningen att arbetstagaren är regressansvarig endast vid uppsåt och grov culpa ("faute lourde"). La 2e Chambre civile tillerkänner emellertid arbetsgivaren oinskränkt regressrätt. I algerisk doktrin har uttryckts förhoppningen att la Cour suprême i Alger skall följa den mer restriktiva linjen75. Det är också möjligt att denna önskan kommer att bli respekterad. Frågan är emellertid varför inte lagstiftaren här såsomexempelvis när det gällde den särskilda presumtionsregeln vid arbetsskador (se 5 ovan) bättre utnyttjat erfarenheterna i fransk praxis och direkt begränsat arbetsgivarens regressrätt. Det tyder på en försiktighet som långtifrån är förenlig med den djärva utgångspunkten för reformarbetet (se 1 ovan).
    25. Även om det som framgått på enstaka punkter finns avvikelser mellan den algeriska och franska skadeståndsrätten när det gäller ansvaret för annans handlande, är dock likheten mellan dessa rättssystem på området än mer anmärkningsvärd. I den islamska rätten saknas i princip ett ansvar för annans handlande76.

 

G. Ansvaret för saker
26. Ett skadeståndsansvar för skada orsakad av saker gäller enligt artiklarna 1384—1386 i den franska code civil. Av dessa stadganden omfattar det första egendom man har i sin vård, det andra djur och

 

71 Jfr NJA 1979 s. 773.

72 Jfr Terki, a.a. s. 89.

73 A.a. s. 139 f.

74 Se Starck, i n. 11 a.a. nr 652 och Viney, i n. 11 a.a. nr 811 ff.

75 Så av Terki, se dens., a.a. s. 140; jfr s. 89 f.

76 Terki, a.a. s. 46. Vissa speciella typer av ansvar för annans handlande finns dock i detta rättssystem, se a.a. s. 88 n. 114. 

352 Bill W. Dufwadet tredje sammanstörtade byggnader. Alla tre lagbestämmelserna återfinns i väsentligen samma skick i Algeriets code civil, där demotsvarar artiklarna 138—140.
    Ett enormt intresse har i fransk doktrin ägnats artikel 1384, som i de franska domstolarnas orädda händer utvecklats till att bli det strikta ansvarets verkliga spjutspets77. Härigenom har ett ingripande från lagstiftarens sida i många fall, där detta eljest varit påkallat, kunnat underlåtas. Ingenting hindrar algeriska domare att ge artiklarna 138—140 i den algeriska code civil en mera inskränkt tillämpning än de franska domstolarna gett motsvarande stadganden i Frankrike. I så fall skulle det sannolikt inträda ett ökat behov av speciallagstiftning beträffande strikt ansvar. Men ingenting talar för att praxis just på denna punkt skulle slå in på en självständig väg78. I vilket fall som helst erbjuder den linje som valts utan tvekan goda, ja kanske de bästa möjligheterna att skärpa ansvaret, om detta från början väl förankrats i culparegeln.
    27. Den ordning som gäller i Algeriet beträffande ansvaret för saker innebär att lagstiftaren avlägsnat sig ej blott från islamisk rätt, där ett ansvar av detta slag i princip är okänt79, utan delvis även från egyptisk och syrisk, där det är begränsat till egendom som kräver särskild vård eller till maskiner80.
    28. Det är tydligt att själva fundamenten för den algeriska skadeståndsrätten, ansvarsgrunderna, inte har mycket gemensamt med dem som gäller i den islamiska rätten. Som tidigare framgått saknar även culparegeln (8 ovan) och ansvaret för annans handlande (25 ovan) fotfäste i det senare rättssystemet. I stället tycks det vara på den franska rätten som de algeriska reglerna bygger i dessa hänseenden; en annan sak är att det i detaljer, såsom beträffande rättsstridighetsbegreppet (se vid n. 32 och 62 och efter n. 49 ovan), kan finnas tendenser till en frigörelse i riktning mot islamisk rätt.

 

    H. Orsakssambandet
29. Även i fråga om kravet på orsakssamband tycks den algeriska skadeståndsrätten löpa efter samma linjer som den franska. Detta innebär att rättsreglerna i Algeriet kan komma långt från den kurs som den islamiska rätten utstakar (se 30 nedan). Men det betyder också

 

77 Se Starck, i n. 11 a.a. nr 364 ff.

78 I sig skulle dock en självständig hållning på denna punkt inte vara uppseendeväckande. Egyptens Cour de cassation vägrade i ett berömt avgörande den 15 november 1934 att följa den väg de franska domstolarna slagit in på i fråga om tolkningen av denna artikel, se Chehata, i n. 24 a.a. s. 913.

79 Terki, a.a. s. 88 vid n. 113; jfr även s. 47 f.

80 Chehata, i n. 24 a.a. s. 913.

 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 353att bedömningarna i algerisk och islamisk rätt tvärtom kan sammanfalla eller i vart fall komma varandra nära (se 31 nedan). Allt beror på vilken aspekt av orsakssambandet det gäller.
    30. I islamisk rätt återfinns grundsatsen corpore corpori: endast en direkt kontakt mellan skadegörare och sak, som denne skadar, kan föranleda skadeståndsansvar. Den som exempelvis vårdslöst lämnat en stalldörr öppen så att ett djur gått förlorat svarar inte för denna skada mot ägaren. Grundsatsen är emellertid inte tillämplig vid uppsåt, varför ansvar kan åläggas om djuret släppts ut medvetet. Uppsåtligen anses också den ha handlat som gjort sig skyldig till allvarliga kränkningar av lagen eller säkerhetsföreskrifter, även om det i och för sig endast varit fråga om vårdslöshet. Att uppsåtet i dess olika former kan dra med sig ett ansvar sammanhänger med att det anses kunna ge en presumtion för kausalitet81.
    Principen corpore corpori kan, då uppsåt ej anses föreligga, vara ett medel för att begränsa ett skadeståndsansvar, som i likhet med det islamiska har objektiv grund och därför lätt kan bli alltför omfattande. Ej minst i rättssystem som i likhet med det algeriska bygger på culpa framstår den emellertid som alltför primitiv för att kunna tas på allvar. Algerisk doktrin tycks heller inte ha visat denna grundsats något mer påtagligt intresse.
    31. Såsom sådan och i ett större sammanhang sett är ståndpunktenatt uppsåt drar med sig en presumtion för kausalitet allvarlig för den påstått ansvarige. Är denne väl övertygad om uppsåt men inte om att ha orsakat skadan, innebär presumtionen att en förpliktelse att betalaskadestånd normalt inträder. Men skadeståndsskyldighet vid uppsåt täcks i princip inte av ansvarsförsäkringen, varför den ansvarige får betala personligen.
    Icke desto mindre torde man i praktiken få räkna med att en presumtion av detta slag förekommer. En omkastad bevisbörda såvitt avser kausalitetsrekvisitet när skadegöraren handlat uppsåtligen och objektivt sett kan ha orsakat skadan överensstämmer förmodligen med den bedömning som en domare ofta gör, kanske mer omedvetet. I fransk rätt är en presumtion av detta slag direkt godtagen82. Det finns av allt att döma utrymme för densamma även i algerisk rätt (jfr nedan). Möjligt är att den accepteras i islamisk rätt inte bara inom ramen för principen corpore corpori utan även utanför denna. I så fall skulle alla tre rättssystemen sammanfalla på denna punkt.

 

81 Se Chehata, a.a. s. 891 foch 902 ff. Jfr Limpens m.fl., i n. 24 a.a. nr 232. Sannolikt har principen corpore corpori också att göra med frågan om ansvar för underlåtenhet, jfr vid n. 36 ovan.

82 Se Viney, i n. 11 a.a. nr 368.

 

354 Bill W. Dufwa    En algerisk rättsvetenskapsman tycks vilja gå så långt som att hävda att förekomsten av culpa över huvud ("faute") tillåter en presumtion för kausalitet. Även vårdslöshet skulle sålunda presumera orsakssamband83.
    Påståendet, som varken har stöd i fransk eller islamisk rätt, innefattar en överdrift, som inte rimligtvis borde ha chans till framgång i algeriska domstoler. Däremot är det tänkbart att omständigheterna kring olyckan på det hela taget kan uppfattas som så graverande att de såsom sådana skulle kunna åstadkomma en presumtion för kausalitet. I denna riktning går den princip som i västtysk rätt utvecklats angående primafaciebevisning (Beweis des ersten Anscheins); nära denna ligger grundsatsen res ipsa loquitur, som hör hemma i angloamerikansk rätt84. Utan att direkt arbeta med så sofistikerade metoder har franska domstolar likväl i flera sammanhang accepterat orsakssamband, ehuru sådant ej säkert gått att styrka, om den skadegörande handlingen innefattat ett medvetet eller vårdslöst framkallande av en farlig situation85. Ingenting säger att den möjligheten inte också skulle kunna utnyttjas i den algeriska rättstillämpningen.


    I. Övriga frågor
31. Reglerna om vilken effekt den skadelidandes medverkan skall ha på skadeståndsskyldigheten spelar en central roll i skadeståndsrätten. De förmår ofta väl utvisa i vilket utvecklingsstadium ett land befinner sig i skadeståndsrättsligt hänseende. Ett bortseende från medvållande hos den skadelidande vid personskada kan, även om det blott sker i viss utsträckning, från svensk synpunkt sägas innebära en avancerad ordning. På senare tid har domstolarna i Frankrike tillämpat medvållandereglerna vid denna typ av skada på ett sätt som visar, att landets skadeståndsrätt är väl utvecklad i jämförelse med vad som gäller i de flesta andra länder; grovt medvållande hos gångtrafikant som skadats i trafikolycka hindrade inte att full ersättning utgick i ett fall avgjort av la Cour de cassation den 21 juli 198286.
    32. Det förefaller som om de algeriska reglerna rörande skadelidandes medverkan på det hela taget överensstämmer med de franska87. Ingenting talar mot antagandet att domstolarna i Algeriet följer

 

83 Terki, se dens., i n. l a.a. s. 173.

84 För västtysk rätt, se E. Deutsch, Haftungsrecht. Erster Band: Allgemeine Lehren. Köln, Berlin, Bonn, München 1976. S. 295 ff; för angloamerikansk, se: Winfield and Jolowicz On Tort. 12th ed. by W. V. H. Rogers. London 1984. S. 108 ff; H. L. A. Hart & A. M. Honoré, Causation in the Law. Oxford 1959. S. 372 ff.

85 Se Viney, a.a. nr 369.

86 D. 1982. 449 (arrêt Desmares). Jfr B. W Dufwa, SvJT 1986 s. 43 f.

87 Jfr Terki, i n. 1 a.a. s. 176.

 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 355fransk praxis i fråga om förutsättningarna för reduktionen av skadeståndet liksom beträffande de närmare principerna för jämkningsoperationen. Den allmänt välvilliga attityd till ersättning för personskada som ligger bakom trafikskadereformen i landet (se 4 ovan) torde borga för att rättstillämpningen i den mån den inte redan har detta innehåll också accepterar senare tids nyss berörda utveckling i fransk praxis.
    33. Även allmänna principer rörande skadebegreppet och skadeståndets beräkning tycks i algerisk rätt huvudsakligen vara desamma som i fransk. På det hela taget innebär detta att den skadelidandes möjligheter till full ersättning internationellt sett måste bedömas som goda. Ideell skada ersätts sålunda generöst i fransk rätt och även vissa mer hypotetiska skador, exempelvis förlusten av en vinstchans för en tävlingshäst, kan bli gottgjorda i detta rättssystem88. I båda dessa hänseenden intar den islamiska rätten en motsatt hållning: ideell ersättningutgår inte alls och skadan måste för att kunna ersättas vara säkert styrkt89.
    34. Efterlevande till försörjare kan vara berättigad till skadestånd av den som orsakat den senares död. Den 25 november 1964 fastslog les Chambres réunies i la Cour de cassation i Paris att skadeståndet kan reduceras, om försörjaren själv bidragit till dödsfallet genom vållande90; en lösning som vid denna tid var välkänd i svensk rätt91, men som av olika skäl inte helt och hållet hade slagit igenom tidigare hos franska domstolar. Avgörandet utlöste en flod av kommentarer i den franska doktrinen, som delvis och från principiella synpunkter (särskilt med hänsyn till att utbildade principer om orsaksbedömningen kunde komma i kläm!) ifrågasatte det berättigade i detta grepp92.
    I algerisk juridisk litteratur har i frågan hänvisats till två domarmeddelade av Algeriets högsta instans den 27 juli och 17 november 1964. Det har skett i ordalag som antyder, att det var denna domstolsom vägledde den franska motsvarigheten i nu angivna hänseende93Det är inte uteslutet att la Cour de cassation tagit intryck på detta sätt. Men flera äldre domar meddelade av den franska domstolen förebådade klart avgörandet i november 1964 och det gjorde också rättstillämpningen i Belgien94.

 

88 Se Viney, i n. 11 a.a. nr 261 ff och 278 ff. Jfr Dufwa, a.a. s. 45.

89 Se El-Hakim, ovan under 7 a.a. s. 33 ff samt 151 ff. Jfr vid n. 34 ovan.

90 D. 1964.733 (arrêt Sacre).

91 Numera är dock möjligheten inskränkt till fall av den avlidnes uppsåtliga medverkan till dödsfallet, se 6 kap. 1 § 1 st. 3 p. skadeståndslagen.

92 Se vidare härom F. Chabas, L'influence de la pluralité de causes sur le droit àréparation. Paris 1967.

93 Så av Terki, se dens., i n. 1 a.a. s. 177.

94 Se för hänvisningar till dessa fall Chabas, a.a. s. 127 n. 57 och 58.

 

356 Bill W. Dufwa    J. Den skadeståndsrättsliga bakgrunden och framtiden
35. För att fa en riktig bild av skadeståndsrätten i ett land måste man uppmärksamma den allmänna bakgrunden95. Till denna hör inte minst de konstitutionella förhållandena.
    Algeriet valde vid frigörelsen en socialistisk väg. I landets författning uttalas att samhället skall realisera revolutionens idéer och sträva efter en effektiv fullbordan av dessa. Det understryks att det dagliga livet skall beröras härav. Landet är en enpartistat. Front de Libération Nationale (FLN) leder folket och organiserar uppbyggnaden av socialismen96.
    Det har gjorts gällande att den process det här är fråga om, och som ännu inte anses avslutad, avviker från den traditionellt marxistiska. Klasskamp skall undvikas. Det är över huvud inte arbetarens situation som står i centrum, utan frigörelsen från en tidigare kolonialmakt. Begreppet socialism skulle därför i realiteten vara reducerad till "en teknisk term, ett nödvändigt hjälpmedel för att få till stånd ekonomisk och social utveckling"97.
    I vad mån denna uppfattning är sakligt grundad är inte lätt att bedöma. Klart är emellertid att landet i samband med frigörelsen kom att inrikta sig inte mot den ryska socialismen utan mot den arabiska och att den senare på det hela taget är mindre radikal än den förra98Algeriet lär under senare år också ha orienterat sig mer mot västvärlden än på länge. En pragmatisk inställning sägs ha gett ökat utrymme för privata initiativ99. En sådan kurs kan inte vara främmande för detta land; ingen annan arabstat har om man får tro Charnay varit så genomsyrad av den västerländska kulturen som Algeriet en gång var100.
    36. Vad hela denna process innebär för skadeståndsreglernas del är ovisst. Få rättsområden är så beroende av och känsliga för rättspolitiska överväganden som skadeståndsrätten: skadeståndets funktioner tillmäts stor betydelse vid utformningen av regler och principer. Bakom den slutliga bedömningen i skadeståndsfrågan kan också mycket väl, ehuru detta inte är nödvändigt, ligga rent politiska värderingar.
    I algerisk skadeståndsdoktrin kan också förmärkas tendenser att driva en linje med hänsyn till en socialistisk utgångspunkt. Det gäller

 

95 Jfr B. W. Dufwa, SvJT 1986 s. 42.

96 Se The Middle East and North Africa 1983—84. 31 ed. of an annual survey containing detailed information about all the countries in the Middle East and North Africa. London. S. 236 f.

97 H. Abrahamson & S. Hedman, Den algeriska utmaningen. En väg mot en oberoende social utveckling? Lund 1981. S. 198.

98 Jfr a.a. s. 180.

99 Jfr W. B. Fischer, The Year in the Middle East, i n. 96 a.a. s. XViii.

100 Se de i ingressen ovan anförda orden.

 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 357exempelvis diskussionen kring chikan101, culpabedömningen102, underlåtenhet103 och arbetsgivarens regressrätt104. Med tanke på den ambition som framträder i konstitutionen (jfr ovan) är det fullt tänkbart att även domstolarna i enskilda spörsmål behandlar skadeståndsrätten på liknande sätt.
    Som framgått kom emellertid lagstiftaren å sin sida att bli övervägande traditionellt orienterad. För denne har de franska rättsreglerna i stor utsträckning fått betydelse i landet även efter frigörelsen. På trafikskadeområdet har dock en rejäl markering ägt rum; Algeriet har helt och hållet gått sin egen väg och kan här som framgått (se 4 ovan) internationellt sett sägas ha gått förbi Frankrike, när det gällt att tillvarata den skadelidandes intressen.
    37. Kommer Algeriet att gå vidare i detta reformarbete? Skall detta land kanske en dag distansera både Frankrike och Sverige genom en sådan radikal reform av personskadeersättningsrätten som innebär attalla skador gottgörs på i princip samma sätt oavsett hur och i vilket sammanhang de uppkommit105? Skall Algeriet med andra ord beträda samma väg som Nya Zeeland gjort och som inneburit att samhället gått in och äntligen skipat rättvisa bland dem som tillfogats personskada106?
    Svar på frågor av denna art kanske till sist ändock inte blir beroende av de politiska och ekonomiska förhållanden som för tillfället råder. I stället kan det bli den djupare tradition i vilken Algeriet har sina rötter som fäller utslaget. Det är mot det arabiska hållet landet har strävat efter frigörelsen när det gäller språk och kultur. Statsreligionenär islam. I inget av dessa avseenden är det fråga om nyheter. Algerierna förvaltar inte bara ett västerländskt utan även ett österländskt arv.Detta gäller inte minst rättsordningen. Den islamiska rätten, som gällde i landet före fransmännens ockupation av detsamma 1830107släppte aldrig sitt grepp över Algeriet under kolonialtiden. I storutsträckning kom den att fortsätta gälla här vid sidan av fransk

 

101 Se Terki, i n. 1 a.a. s. 72 f.

102 Se a.a. s. 56.

103 Se a.a. s. 62.

104 Se a.a. s. 140.

105 Jfr B. W. Dufwa, Vår komplicerade trafikskaderätt och framtiden, SvJT 1979 s. 480 ff.

106 Det finns i dag många detaljerade beskrivningar av den ordning som gäller på Nya Zeeland. Hittills oöverträffad är T. G. Ison, Accident compensation. A commentary on the New Zeeland Scheme. London 1980.

107 Detta är det år som brukar anges i sammanhanget, se t.ex. M. Bedjaou, Algeria. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. I. National Reports. A. Bidraget färdigställt i december 1970. S. 21. Men i realiteten var det fråga om en successiv ockupation, ej avslutad 1830, se den översikt som återfinns i det i n. 96 a.a. s. 214. 

25—36-165  Svensk Juristtidning

 

358 Bill W. Dufwarätt108. Det var rent av så att islamisk rätt fick mer att säga till om i detta land än i sådana arabstater, där de västerländska rättsreglerna hade mindre inflytande109. Denna i förhållande till dessa stater högst märkbara dragning mot islamisk rätt har bestått även efter frigörelsen 1962 och har betydelse inte minst inom skadeståndsområdet; islamisk rätt har här haft svårare att göra sig gällande i andra arabländer110Numera åberopas detta rättssystem också, som framgått ovan, i än det ena, än det andra hänseendet av algerisk skadeståndsdoktrin.
    Inget enda av de många länder som bekänner sig till islam tillämpar uteslutande islamisk rätt. Lagstiftning, rättspraxis och sedvänjor har i olika utsträckning medfört avvikelser från denna rättsordning111Tre linjer kan urskiljas. En första går ut på att direkt försöka anknyta till den islamiska rätten i den utsträckning som är möjlig. Till ländersom hör hit räknas Pakistan och Libyen112. En andra strävar åt motsatt håll: rättssystemet kopplas bort så gott det går113. Denna strömning sägs företrädesvis existera i länder under socialistiskt eller marxistiskt inflytande114. En tredje tendens utgör en kompromiss mellan de båda nu nämnda. Den innebär ett förordande av ett system som bygger på såväl islamisk som modern rätt. Till länder vari denna

 

108 Enligt artikel 1 i en förordning av den 17 april 1889 skulle islamisk rätt fortsätta att gälla i vissa hänseenden för muhammedaner med hemvist i Algeriet. Artikel 2 samma förordning föreskrev att man vid avtalstolkning skulle beakta parternas seder och bruk; eftersom majoriteten av Algeriets befolkning har islamisk anknytning kom den islamiska rätten att även denna väg få betydelse. I Algeriet liksom i andra länder som tillämpar islamisk rätt kom att finnas särskilda domstolar för ändamålet: qadis (om dessa, se Anderson, i n. 22 a.a. s. 13 f) Men även franska domstolar i Algeriet tillämpade detta rättssystem. Fransmännen kan på det hela taget sägas ha varit välvilligt inställda till den islamiska rätten och vidtog mått och steg för att denna skulle bevaras i landet; de lär i detta hänseende ha gått längre än turkarna gjorde under sin tidigare ockupation av landet. En inte obetydlig rättsvetenskaplig litteratur rörande islamisk rätt växte fram. En av de mest inflytelserika franska juristerna i Algeriet blev Marcel Morand, under många år dekanus för juridiska fakulteten vid universitetet i Alger. Morand, som avled 1932, publicerade 1916 en på särskilt uppdrag utarbetad Avant-projet de code du droit musulman algérien. Denna, som brukar kallas Code Morand, bygger på den i Algeriet förhärskande Mãlekskolan regler, men innehåller en hel del inslag av hanafisk rätt, där detta rättssystem bättre anses svara mot det moderna livets krav; jfr om dessa skolor under 6 ovan. Ehuru aldrig antagen kom Code Morand att få och lär alltjämt ha stor betydelse i landet. Se Badr, i n. 22 a.a. s. 44; Liebesny, under 7 ovan a.a. s. 111 f; Schacht, under 7 ovan a.a. från 1964 s. 97 ff. Om franska insatser av annat slag, se n. 115 nedan. Jfr även n. 22 ovan.

109 Jfr Badr, a.a. s. 43.

110 Även rättsvetenskapsmän som menar att islamisk rätt endast har ett marginellt inflytande på skadeståndsrätten i olika länder har måst medge att Algeriet då är ett undantag, åtminstone såvitt avser tiden efter frigörelsen 1962, så t.ex. Y. Meron i dennes bidrag La rencontre contemporaine entre le droit juif et le droit musulman, Revue internationale de droit comparé 1984 s. 61 n. 3.

111 Jfr David, i n. 13 a.a. s. 482.

112 Jfr M. El Shakankiri, Revue internationale de droit comparé 1981 s. 699.

113 Se a.st.

114 Jfr David, i n. 13 a.a. s. 488 f, där Albanien och flera andra länder anges som exempel på försöken att helt och hållet eliminera den islamiska rätten. 

Det västerländska arvet under österländskt inflytande 359strävan finns lär höra flera afrikanska, såsom Kenya, Tanzania, Ghana och Egypten115.
    Algeriet, ett socialistiskt land, hade rimligtvis bort hänföras till den andra kategorin ovan, den som står skeptisk inför islam. Det hör emellertid till det säregna med detta land, att det inte kan räknas dit116. Det kan ej heller föras till den första kategorin ovan; den franska rätten har alltför mycket att säga till om. I stället får Algeriet föras till den tredje gruppen ovan. Det har inslag av såväl modern som islamisk rätt. Landet kan räknas till den fransk-arabiska rättsfamilj som i övrigt omfattas av Egypten, Syrien, Libanon och Libyen117Såsom islamisk rätt tillämpas i Algeriet blir det dock fråga om ett särskilt rättssystem: le droit musulman algérien118.
    Det utrymme som tillkommer den islamiska rätten i Algeriet växlar sannolikt mellan olika rättsområden. För skadeståndsrättens del tycks det islamiska inslaget trots allt än så länge vara tämligen blygsamt. I fråga om de praktiskt sett så betydelsefulla trafik- och arbetsskadorna har lagstiftaren genom sin beredvillighet att i ersättningshänseende prioritera personskador (se 4 och 5 ovan) rentav tagit avstånd frånden islamiska rätten (jfr vid n. 34 ovan). Det är framför allt i den juridiska litteraturen som den senare vunnit erkännande. Här har särskilt pekats på det främlingskap inför culpaansvaret som finns i detta rättssystem (se vid n. 31 ovan).
    En mycket initierad bedömare av islamisk rätt har antagit attdenna just i detta avseende kan tänkas ligga som grund för en skadeståndsrättslig nyordning i alla de länder som är berörda av densamma i norra Afrika och Främre Orienten119. Han avsåg ett flitigare utnyttjande av det strikta ansvaret. Men varför inte utsträcka tanken att gälla till förmån för no-faultsystem av det slag som i dag förekommer i vissa länder, exempelvis Algeriet och Sverige, när det gäller trafikskador och som i Sverige införts även när det gäller skador orsakade i

 

115 El Shakankiri, a.st. Starkare inslag av fransk skadeståndsrätt än i Algeriet, som kan hänföras till denna grupp (se nedan), finns i de rättsregler som är gällande i de afrikanska staterna Etiopien, Senegal och Madagaskar, inte minst på grund av den medverkan från franskt håll som förekommit vid utarbetandet av de allmänna civillagarna i dessa länder, se A. Tunc, La responsabilité civile dans trois récentes codifications africaines, Revue internationale de droit comparé 1967 s. 927 ff. Jfr vid n. 33 ovan.

116 Landet har på detta vis en slags motsägelse inbyggd i sig, jfr den anmälan av det avCharney i ingressen nämnda verket, som gavs av J.-N. Lambert i Revue internationalede droit comparé 1966 s. 532 f.

117 Jfr Chehata, i n. 24 a.a. s. 897 f. Det finns arabländer, som också har ett franskt rättsarv (exempelvis Irak och Kuwait), där den islamiska rätten spelar större roll än i nämnda familj. Till uppkomsten av en skillnad mellan Algeriet och dessa länder kan också bidra att det förra landet håller sig med en liberal lagskola, se efter n. 18 ovan.

118 Se Schacht, under 7 ovan a.a. från 1964 s. 97 ff, där detta rättssystem jämförs med the Anglo-Muhammadan Law, utvecklat i Indien.

119 Chehata, i n. 24 a.a. s. 915.

 

360 Bill W. Dufwaarbetet (TFA), i samband med hälso- och sjukvård (patientförsäkringen) och av läkemedel (läkemedelsförsäkringen)? Och varför inte gå ett steg vidare och tänka sig en sådan mer radikal ersättningsanordning som den som ovan berörts och som innebär att alla personskador gottgörs på i princip samma sätt oavsett de omständigheter varunder de uppkommit?
    Kanske kommer västerlandet en dag att kunna förenas med österlandet när det gäller att uppnå ett så rättfärdigt mål. Och varför skulle inte Algeriet, på tröskeln till båda dessa världar, även i detta avseende kunna bli det "gångjärn" mellan dem som Charnay i sina inledningsvis anförda ord talar om?