Erstatning og udvikling
Av professor dr. jur. STIG Jørgensen*
Når man kommer op i årene, har man fremtiden bag sig. Man ser ikke så meget fremad, som man ser tilbage, og man har et behov for at gørestatus for at forklare eller retfærdiggøre den måde, hvorpå man harbrugt sit liv. Man interesserer sig for historie, for sin egen historie.
Jeg plejer at sige, at det, jeg har beskæftiget mig med, er alt det, som jeg ikke forstod i min studietid. Og det er ikke så lidt. Allerede dengang havde jeg et behov for at forstå, idet jeg havde svært ved atlære noget, som jeg ikke kunne forstå meningen med. Jeg husker, at jeg allerede i mit første studieår var så fri at skrive til den daværende lærer i filosofi, der til brug for filosofikum havde udgivet en socialvidenskabelige metodelære. Jeg husker, at jeg allerede den gang kritiserede hans forsøg på at omformulere filosofien til funktionsproblemer. Jeg var ikke tilfreds med, at man blot skulle spørge hvordan, jeg ønskede også, at man skulle spørge hvorfor. Jeg husker ikke længere, hvad den venlige professor svarede, men han har formentlig svaret, at spørgsmål af typen hvorfor er metafysiske problemer, som videnskaben ikke skal beskæftige sig med. For vi befandt os jo i den logiske positivismes glansperiode i tiden umiddelbart efter 2. verdenskrig.
Da jeg havde afsluttet mine juridiske studier, blev jeg i sommeren 1949 af professor Illum sendt til Stockholm for at få rede på, hvordan man håndterede det vanskelige spørgsmål om beregning af erstatning for personskade. Illum havde et eller andet sted læst om Trafikförsäkringsanstalternas Nämnd, som administrativt traf afgørelser i sager om erstatning for personskade. Han havde også set et par artikler, som daværende häradhövding Erik Hörstadius i Svensk Juristtidning havde skrevet om samme emne. Jeg blev vel modtaget såvel af Nämnden som af Erik Hörstadius, men det jeg husker bedst fra denne sommer i 1949 var den eventyrlige luksus, som svenskerne levede i.
Jeg husker da også, at jeg læste Johs. Andenæs' foredrag om Fortid og fremtid i erstatningsretten (1943) og Per Olof Ekelöfs lille bog om Straffet, skadeståndet och vitet. Men det var først de nordiske betænkninger fra 1950, og her især Ivar Strahls udførlige analyse af forholdet
mellem erstatning og forsikring, og især af forholdet mellem personskadeerstatning og socialforsikring, som blev bestemmende for mit fremtidige arbejde. Men også læsningen af Stangs erstatningsret var med til at åbne mine øjne for rettens samfundsmæssige funktion ogretshistorien ved siden af den komparative retsvidenskab, som redskaber, der kunne give det nødvendige perspektiv på forholdet mellem ret og samfund.
Beskæftigelsen med personskadeopgørelserne var især egnet til at skærpe forståelsen for det funktionelle og det videnskabsteoretiske aspekt af retsvidenskaben. I efterkrigstiden var politikerne i de fleste lande stærkt optaget af socialpolitiske spørgsmål. Krigen havde overalt skærpet det moralske krav om lighed, og de fleste lande forsøgte at opbygge sociale velfærdssystemer. Målsætningen var de fleste stederden, at man skulle sikre en rimelig levestandard for alle, der mistedeindtægter eller forsørgelse ligegyldig af hvilken årsag: sygdom, arbejdsløshed, ulykke. Man måtte se de nordiske komitébetænkninger fra 1950 som et led i denne bestræbelse på at se den private erstatningsrets erstatninger for personskade som et — ufuldkomment — led i en større socialpolitisk helhed. Den internationale debat, som allerede havde faet sin begyndelse i førkrigstidens USA, gik nu ud på atudbygge den sociale ulykkesforsikringsordning på en sådan måde, at den private erstatningsret, for så vidt angår personskader, kunne afskaffes. Der havde allerede været gjort forsøg herpå i nordisk sociallovgivning, men det var dog stadig den almindelige regel, at den offentlige forsikring havde regresret, sådan som den danske arbejderulykkesforsikringslovgivning hjemlede det. Sådanne regresregler stod imidlertid i eklatant modstrid til den med de nordiske forsikringsaftalelov ved 1930 indførte regresbegrænsning i §25. Det var især den danske forsikringsjurist N. H. Bache, som havde argumenteret stærkt for reglen om, at skadeforsikringsselskabernes regresret burde begrænses eller bortfalde, når skadevolderen ikke havde handlet forsætligt eller groft uagtsomt. Hans grundtanke var den, at regresretten ikke havde nogen synderlig økonomisk værdi for primærforsikringsselskaberne, som efter hans opfattelse også var de nærmeste til at bæretabet. Og han troede ikke, at præventionshensynet, som især havdeværet anført til støtte for den almindelige erstatningsregel, ville lide nogen nævneværdig overlast med en sådan regresbegrænsning. Han henviste bl.a. til, at ansvarsforsikringen, som i begyndelsen af detteårhundrede tog fart og ovenikøbet var blevet gjort obligatorisk formotorkørsel, allerede havde begrænset præventionshensynets betydning. For N. H. Bache var der i første række tale om at finde den rette placering af forsikrede tab på primær- og sekundær-forsikring. For
personforsikringers vedkommende havde man imidlertid valgt den modsatte løsning, idet tilstedeværelsen af summaforsikring i princippet ikke berørte de skadelidtes krav på erstatning for personskade. Begrundelsen var den, at de skadelidte, som jo selv havde tegnet og betalt for sådanne summaforsikringer, ikke, som når det drejede sig om offentlige forsikringer, skulle finde sig i, at forsikringsydelsen blev fradraget i deres erstatning. Men der var dog stadig den forskel på den principielle ordning af socialforsikringen og tingsforsikringen, at førstnævnte havde bevaret sin regresret, idet, som man havde argumenteret, at tilstedeværelsen af en socialforsikring ikke skulle komme skadevolderen til gode.
Opgøret stod i virkeligheden mellem to principielt forskellige opfattelser af erstatningsrettens begrundelse, på ene side de der troede på præventionshensynet, og på den anden side de der anså genoprettelseshensynet for at være det afgørende. Det var især Vilhelm Lundstedt, som i nyere tid havde fremhævet præventionshensynets betydning, mens altså Ivar Strahl og før ham N. H. Bache havde betonet genoprettelseshensynet som det afgørende kriterium for erstatningsrettens udformning, især efter udviklingen af de moderne forsikringsformer. Også Henry Ussing havde taget stilling til fordel for genoprettelseshensynet, idet han især over for mere eller mindre moraliserende begrundelser for regresreglerne, til fordel for skadevolderen anførte: Han er jo dog også et menneske.
I denne debat om erstatningsrettens begrundelse, eller som man vænnede sig til at sige: funktioner, lærte man sig at skelne imellem erstatningsrettens generalpræventive og specialpræventive betydning. Medens det førstnævnte argument især gik på begrundelsen for erstatningsretsinstituttet, var specialpræventive hensyn især argumenter, som kunne anføres for erstatningsreglernes nærmere udformning. Selvom man altså måtte anerkende, at specialpræventive hensyn havde mindre betydning for skadeforvoldende adfærd, når og i idet omfang den pågældende adfærd var dækket af en ansvarsforsikring, måtte man anerkende, at den almindelige ansvarsregel udmærket kunne have en almindelig moraldannende betydning, eller som Lundstedt udtrykte det: Menneskenes adfærd ville måske ikke ændre sig væsentligt, selvom man afskaffede den almindelige erstatningsregel, men, sagde han, hvad med vore børn, og hvad med vore børnebørn.Imidlertid var det også klart, at man ikke længere kunne nøjes med én argumentationsform. Det stod også ganske klart, at erstatningsreglerne og erstatningsbetalingen for det første ikke ophævede, men kun flyttede tabet fra den ene part til den anden, og for det andet, at de fleste erstatningskrav så at sige stod på papiret, hvis der ikke var en
ansvarsforsikring bagved. Og eftersom skadefrekvensen i det moderne samfund var blevet væsentligt forøget, samtidig med at den økonomiske virksomhed var blevet koncentreret på større og større enheder, stod det mere og mere klart, at man stod over for et mere genereltproblem om risikofordelingen i samfundet og om den mest praktiske måde at fordele denne risiko på.
Beskæftigelsen med personskadeopgørelsen har også for mig især dramatiseret spørgsmålet om den rette bestemmelse af skadebegrebet, både fordi beregningen af indtægtstab accentuerede fremtidsperspektivet i erstatningsopgørelsen for tabt indkomst og tabt forsørgelse, men også om det sociale element, idet det stod ganske klart, at de danske domstoles erstatningsfastsættelse for invaliditet og forsørgertab lå langt under hvad, der fastsattes i andre lande. For mig aktualiserede det problemet om, hvorvidt man i dansk erstatningsret gav personskadeerstatninger, som kan kaldes "fuld erstatning" eller ikke. Derved aktualiserede man to problemer, som dengang var genstandfor megen debat. I 1956 havde Knut Rodhe i sin Obligationsrätt gjort sig til talsmand for, at skadebegrebets almindelige struktur indebar en sammenligning mellem et aktuelt og et hypotetisk begivenhedsforløb, hvilket Ulf Persson havde hævdet et par år forinden. Dette almindelige skadebegreb var blevet stærkt kritiseret af andre, som i tilslutningtil den samtidige realistiske og analytiske retsfilosofi gjorde gældende,at det ikke var meningsfuldt at operere med et almindeligt skadebegreb, eftersom der kun eksisterede forskellige metoder til tabets opgørelse — forskellige for de forskellige skadetyper. Denne opfattelse, som stod i forbindelse med påstanden om, at gældende ret er identisk meddet, som domstolene faktisk gør, måtte føre videre til den betragtning, at det var meningsløst at tale om, at de danske domstole ikke gav fuld erstatning for personskade. De beløb, som domstolene faktisk fastsatte for personskade, måtte eo ipso være udtryk for fuld erstatning. Ligeledes kritiserede man begrebet "borgerligt jævnmål", som jeg med henvisning til den danske højesteretssagfører Ahnfeldt Rønne havde anvendt som betegnelse for begrænsning af personskadeerstatninger i overensstemmelse med visse normalindtægter og normaltab og tilbøjeligheden til ved forsørgertab, at tage hensyn til private forsikringer og forskellige andre ydelser; den svenske lovgivning talte jo her om efterladte, som kom til at savne "erforderligt underhåll". Mens kritikerne altså ikke kunne anerkende det borgerlige jævnmål, kunne man fuldtud acceptere praktibilitetshensynet, som førte forsikringsselskaber og domstole frem til at anvende standardiserede erstatningsopgørelsemetoder og det tilvænningsprincip, som måtte føre til en begrænsning i erstatningsudmålingen, især når man som i Danmark anvendte
kapitalerstatningsprincippet.
I debatten om erstatningsreglernes nærmere udformning havde man allerede længe inden indført retsøkonomiske eller ligefrem driftsøkonomiske betragtninger. Til forsvar for en skærpelse af ansvaret ud over culpa-reglen havde allerede Ussing i begyndelsen af århundredet anført, at erhvervsvirksomheder, som på trods af deres farlighed blevanset for retsmæssige, burde bære deres egne skader som en driftsomkostning, såfremt det for det første drejer sig om en ekstraordinær virksomhed, som for det andet medfører en særegen fare, der for det tredie er kendelig i handlingssituationen. Den danske retspraksisfulgte imidlertid ikke Ussings anbefaling og pålagde som regel ikke erstatningsansvar uden culpa, med mindre et sådant ansvar var særligt hjemlet ved lov, hvad det blev i en række tilfælde inden for den nye samfærdselsteknologi, bl. a. ved jernbaner, og luftfart, men ikke vedsøfart. For motorkørsel og elektriske anlæg valgte man i stedet at indføre præsumptionsansvar, som dog i praksis kom til at fungere somet strikt ansvar, jfr. dog den nye lov af 22.11. 1985 om objektivtmotoransvar. I retspraksis havde man dog allerede i 1890-erne indfortolket et principalansvar i en bestemmelse i Danske (og Norske) Lovs III. 19.2, som i sin historiske sammenhæng snarere betød det modsatte. I Sverige og Finland havde man ikke en tilsvarende lovbestemmelse, man kunne anvende som formel hjemmel for principalansvar, og retspraksis kom dog heller ikke videre end til at antage et objektivt ansvar for virksomhedens ledende ansatte. Også i de større europæiske lande så man en tilbøjelighed til at skærpe ansvaret for virksomhedernes ansatte, men medens man i tysk ret nærmest blev stående ved et præsumptionsansvar, blev principalansvar tidligt antaget i engelsk ret. Ser man på diskussionen om arbejderulykkesforsikringslovgivningen i Danmark i 1890-erne, ser man en tilsvarende diskussion om virksomhederne burde bære risikoen for skade på deresegne ansatte efter en objektiv regel. Løsningen blev imidlertid indførelsen af en lovpligtig ulykkesforsikring for de ansatte, som til gengæld for sikkerheden for at fa erstatning måtte nøjes med takstmæssigt reducerede ydelser.
Derimod var man i norsk retspraksis kommet videre i retning af at pålægge bedriftsansvar efter driftsøkonomiske kriterier, idet et sådant virksomhedsansvar blev pålagt virksomhede som erfaringsmæssigt, og dermed kalkulerbart, påførte omgivelserne skader af en vis betydning. l Sverige var man på samme måde kommet ind på at pålægge objektivt ansvar for sprængninger og for militærøvelser.
Det var i denne situation, at den danske højesteretsdommer Jørgen Trolle i 1960 udgav sin bog med titlen "Risiko eller skyld", som på
baggrund af en analyse af et stort antal danske domme hævdede, at de danske domstole i virkeligheden gik væsentligt ud over den almindelige culpa-regel og pålagde ansvar på objektivt grundlag. I min anmeldelse af Trolles bog afviste jeg Trolles fortolkning af retspraksis, som efter min opfattelse skyldtes en utilstrækkelig analyse af culpa- og risikobegrebet. Mens Trolle havde taget sit udgangspunkt i en traditionel, individualistisk og subjektiv opfattelse af culpa-begrebet som et krav om konkret påregnelige og afværgelige risici, måtte det tage sig ud som om domstolene i vidt omfang pålagde ansvar ud fra objektivekriterier. For det andet gjorde jeg gældende, at der var tale om en falsk problemstilling, idet også culpa-reglen er udtryk for en fordeling af risikoen for skade mellem forskellige grupper i samfundet. Efter min opfattelse måtte det subjektive culpa-begreb være et naturligt udgangspunkt for det 19. århundredes forholdsvis ukomplicerede samfund, som endnu var baseret på en form for samfundsmæssig ligevægt med et forholdsvis begrænset antal skader. Med den stærktstigende kapitalkumulation og stordrift i sidste halvdel af det 19. århundrede skete der imidlertid en principiel ændring i de underliggende forhold, som også afspejlede sig i ansvarsreglernes udvikling. Culpareglen var baseret på forestillingen om, at enkeltindividerne ikke måtte påføre deres omgivelser en påregnelig risiko for skade, ideten overtrædelse af denne grundregel måtte opfattes som moralsk forkastelig og dermed indebærende et erstatningsansvar. Med den teknologiske udvikling stod det imidlertid klart, at samfundet måtte acceptere en væsentlig forhøjelse af fareniveauet i samfundet og de deraf følgende skader og ulemper af hensyn til den almindelige fordel, samfundet kunne have af en teknologisk udvikling. Som vi også ser deti dag, medfører en sådan udvikling en betydelig uro og modvilje i befolkningen, der reagerer afvisende med krav om forbud eller strengeansvarsregler, men som efterhånden tilvænner sig de nye livsområder i overensstemmelse med den regulering, som løbende indføres for atkontrollere og begrænse skadevirkningerne.
På den ene side er det interessant, at de prøjsiske jernbaner indførte et objektivt erstatningsansvar for jernbanedrift samtidig med, at den tyske jurist Rudolph von Jhering formulerede sit berømte skyldprincip: Intet onde uden skyld, men på den anden side er det som nævnt påfaldende, at lovgivning og retspraksis kun i begrænset omfangindførte objektive ansvarsregler, men naturligvis omfortolkede culpareglen i overensstemmelse med den nye situation med eksistensen af et netværk af formelle og uformelle forskrifter for udøvelsen af den moderne teknologi. Culpa-begrebet måtte naturligvis antage et andet indhold i en sådan moderne kompliceret og gennemreguleret verden.
Det var dog også resultatet af min analyse af retspraksis, at domstolene i sine konkrete afgørelser interesserede sig mere for, om skadevolderne havde overtrådt sådanne almindelige forskrifter og adfærdsregler, end om de kunne påregne og afværge den konkrete skade. Ansvarsskærpelsen lå altså snarere i en skærpelse af adfærdsreglerne end i en skærpelse af ansvaret ud over culpa-reglen.
På den anden side viste det sig dog, at retspraksis på visse punkter var gået ud over den formelle culpa-regel og havde pålagt et skærpet erstatningsansvar. For så vidt angår skader på naboejendomme i forbindelse med udgravninger, skader som følge af ændringer i færdselp. Tentlige veje og skader som følge af materialesvigt, var domstolene gået videst i retning af at pålægge et strikt ansvar. Men selv i disse nabosager pålagde domstolene kun ansvar, hvis der havde væretanvendt arbejdsmetoder, som var billigere og mindre betryggende end andre teknisk mulige fremgangsmåder. Og det er i det hele taget karakteristisk også for nyere dansk retspraksis, at ansvar kun pålægges, når der kan findes elementer af sådanne besparelseshensyn.
Iøvrigt understregedes det i retspraksis, at man ved udøvelsen af særlig farlig virksomhed måtte forlange en særlig skærpelse af agtpågivenheden, hvilket især blev fremhævet i tilfælde af omgangen med eksplosive stoffer og indretninger. I sådanne og lignende tilfælde gik man undertiden det skridt videre at statuere præsumptionsansvar, især i de såkaldte færdsels- og ledningsskader har domstolene under tiden pålagt et præsumptionsansvar uden for de lovregulerede tilfælde, men man kan ikke uden videre sige, at professionsansvaret, og herunder læge- og hospitalsansvaret, er blevet skærpet til et almindeligt præsumptionsansvar. I andre tilfælde har domstolene pålagt ansvar for selvstændige erhvervsdrivende medhjælpere især i udgravnings- og færdselssager, men også i tilfælde af forekomsten af anonyme fejl. Inyere retspraksis vil man ofte se en kombination af disse synspunkter anført.
Men som sagt: en almindelig skærpelse af erstatningsansvaret udover culpa-reglen har man ikke kunnet konstatere i dansk retspraksis, snarere har man i de senere år måttet konstatere en tilbagegående bevægelse, i hvert fald har man i kommentarer til nyere højesteretsdomme fra højesterets side gjort opmærksom på, at man ikke udenvidere har villet acceptere et udover en skærpet culpa-norm gående erstatningsansvar for hospitals- og arbejdsskader. Højesteret har her henvist til lovgivningsmagten og har indirekte henvist til den patientforsikring, som er gældende i Sverige. Denne udvikling falder sammen med en almindelig tilbageholdenhed hos domstolene overalt i verden ihenseende til at overtage den politiske funktion i samfundet. Overalt i
verden har der været en tilbøjelighed til på grund af parlamenternes ufrihed at ville bruge eller misbruge domstolene til at løse problemer, som lovgivningsmagten ikke har kunnet magte. Især i 60-erne og begyndelsen af 70-erne lykkedes det ad denne vej at få domstolene tilat gå langt ind i sociale og politiske vurderinger i konkrete retssager, men over for risiko en for at miste sin almindelige upartiskhed og troværdighed i befolkningen har man kunnet iagttage en tilbageholdenhed hos domstolene, som erkender, at de ikke har det politiskemandat til at løse politiske problemer i samfundet. Selv i U.S.A. hvor domstolenes rolle traditionelt er en anden i kraft af den føderale samfundsorganisation uden en samlende indre politisk organisation, hvor domstolene traditionelt har spillet en større politisk rolle, er man blevet forsigtigere i de seneste år. Det er derfor også naturligt, at domstolene har nægtet at gå væsentligt ud over en moderniseret culpa-regel uden særlig lovhjemmel, fra 1.1. 1986 altså for motorkørsel.
Det er fremgået af det foregående, at erstatningsreglerne naturligvis ikke kan være uafhængige af udviklingen i de samfundsmæssige forhold, og at erstatningsreglerne har en samfundsmæssig funktion, som for sit vedkommende har at gøre med fordelingen af de mere eller mindre uundgåelige skader, som indtræder i samfundet. For at man kan forstå det fulde omfang af denne risikofordeling, er det ikke tilstrækkeligt blot at interessere sig for erstatningsreglernes særlige udviklingshistorie. Denne er nemlig ikke særlig lang. Erstatningsretten i moderne forstand går i virkeligheden ikke længere tilbage end til 1600- og 1700-tallet. Den moderne erstatningsret kan siges åndeligtset at være et barn af den rationalistiske naturretsteori i denne periode. Men det var imidlertid først i midten af 1700-tallet, at domstolene overalt i Europa, og herunder også i Skandinavien, nåede frem til anerkendelsen af en almindelig erstatningsregel baseret på culpa. Den moderne erstatningsret hører derfor systematisk sammen med det individualistiske retssystem, som er frugten af denne naturretsteori — kort sagt var den rationalistiske naturret resultatet af den individualistiske menneske- og samfundsopfattelse, som vel havde sin rod i renæssancen, men som altså først fandt sit fulde filosofiske udtryk i 1600- og 1700-tallets samfunds- og retsteori, der var baseret på forestillingen om individets suverænitet; samfundsmæssigt set fandt dette sit udtryk i demokratibegrebet og samfundskontrakten og privatretligt i viljesprincippet. Det er den individuelle frihed, som er forudsætningen for ansvaret, som Kant udtrykte det i slutningen af 1700-tallet, og det er derfor den gode vilje, der er forudsætningen for privatretligeretsforhold, og den onde vilje, der forudsætningen for erstatningsansvaret.
Denne samfunds- og retstænkning, som var naturligt for det voksende borgerskab i Europas byer, som var baseret på håndværk, handel og søfart med den deraf følgende arbejdsdeling og pengeøkonomi, der tillægger det enkelte individ den værdi, som han har i overensstemmelse med sine økonomiske relationer med omgivelserne, var fremmed for middelalderens og tidligere primitive samfunds tænkning. Primitive nomade- og agrarsamfund er baseret på en kollektivindivid- og samfundsopfattelse. Det enkelte individ har ingen særlig værdi, men har pligter og rettigheder i overensstemmelse med deres status i den kollektive slægtsorganisation. Det økonomiske grundlag erenten et fælles udbytte af jagt eller den fælles hjord, senere det fælleslandbrug. I et sådant kollektivt samfund er der ikke behov for en individuel arbejdsdeling og dermed ejheller for aftalebestemte værdiudvekslinger og dermed ejheller for penge. Det er ikke de enkelte individer, der er bærere af rettigheder og forpligtelser, og i reaktionsretlig henseende betyder dette, at det er slægten, som er yder og modtager afreaktionerne. Det karakteristiske ved sådanne samfund erfraværet af en egentlig central samfundsmagt, der kan sørge for opretholdelsen afro og orden og for sanktionering af retsbrud, hvilket derfor bliver de enkelte slægters egen private sag. Oprindeligt må man forestille sig, at den kollektive hævn og fejde har været det reaktionsretlige grundlag for roens og ordenens opretholdelse og for så vidt er udtryk for samfundets retshåndhævelse. På det tidspunkt i udviklingen, da de enkelte kulturer træder ind i historien, ser man overalt fra Mellemøsten til Norden, at hævnsystemet er afløst af et bødesystem. Dette gælder såvel Hammurabis' lov fra 1600-tallet før vor tidsregnings begyndelse, Mose-loven, der er nogle hundrede år yngre, Solons reformlove i Athen o. 600, et par hundrede år før De 12 tavlers Lov iRom, og vi kan se, at de nordiske lande, da de træder ind i historien med landskabslovene i det 12. og 13. århundrede, alle har accepteretet sådant kompositions- og bødesystem, der består i, at de enkelte skader er omsat til faste pengebeløb. Hvordan denne udvikling har fundet sted, og hvorfor den overalt synes at forekomme samtidig med indførelsen afskriften og derfor med vedkommende kulturs indgang ihistorien, ved man ikke med sikkerhed. Der er imidlertid meget, der taler for, at udviklingen hænger sammen med ændringen i organisationsformerne, med visse rudimentære instanser til opgør af konflikter mellem slægter og grupper i form af mægling og senere voldgift, og efterhånden som fastsættelsen af disse omsætningsbeløb har udvikletsig i praksis, til dannelsen af egentlige takster, kan de administreres af domstolslignende institutioner, såsom ting o.lign. Det fælles for primitiv samfundstænkning er det kollektive, det konkrete, det kasuistiske,
det objektive. Karakteristisk for de klassiske bødesystemer er da også, at bøder gives og tages af slægterne uden hensyn til gerningsmandens person og hans subjektive forhold, og ydelsen skal for så vidt delskompensere krænkelsen og dels også den skade, som er lidt. Det erførst på et senere stadium i samfundsudviklingen, at man sondrer mellem en strafferet, som vender sig mod gerningsmanden og tager sit udgangspunkt i hans skyld, og en erstatningsret, som tager sit udgangspunkt (vel også i gerningsmandens skyld), men først og fremmest i størrelsen af det lidte tab. Et berømt sted hos Anders Sunesen i parafrasen til Skånske Lov beskæftiger sig med det af kirken anerkendte skyldprincip og det i landskabslovene realiserede objektive bødeansvar. Anders Sunesen hævder vel principielt skyldprincippets gyldighed, men anerkender dog den praktiske betydning af et objektivt bødeansvar, idet, som han siger, skaden jo er lige så ubehagelig forden, som påføres en skade uden som med culpa. I den følgende tid ser man denne dialektik mellem hensynet til skadevolderens og skadelidtes interesse aktualiseret både i teori og i praksis. Selvom den rationalistiske naturret som nævnt i princippet gik ind for skyldansvaret, var man dog ikke fremmed for et objektivt erstatningsansvar, idet ikke alene fornufts- og viljeprincippet, men også gensidighedsprincippet anerkendtes som et udtryk for retfærdighed. Den moderne obligationsrets princip om gensidigheden mellem ydelser i kontraktsforhold har jo også sin rod i den rationalistiske naturret, som videre førte Aristoteles' og middelalderens lære om det retfærdige vederlag.
Vi ser altså, at reaktionsretten, og især erstatningsretten, til stadighed bevæger sig imellem to poler: hensynet til gerningsmandens subjektive forhold og dermed til ansvarstænkningen og på den andenside hensynet til skadelidtes forhold og dermed til kompensationstænkningen. Det er den moderne tids velsignelse, at vi i kraft af socialog forsikringsvæsenets udvikling er i stand til at løse mange af de risiko-problemer, som reaktions- og især erstatningsretten har måttetløse igennem historien. I det omfang, vi har et omfattende socialt forsikringssystem, som sikrer de enkelte og familierne imod sygdom og ulykke, er der ikke det samme behov for at overføre disse tab på de potentielle skadevoldere. Det samme gælder tingsskader, der er dækket af en skadesforsikrings. Omvendt er det muligt generelt at overføre visse tab til ansvarsforsikringer, især når visse typer af aktiviteter er knyttet til en særlig enten erhvervsmæssig eller identificerbare risikogrupper. Jeg tænker her på erhvervs- og produktansvarsforsikring, motorforsikring o.lign. Især når skaderne rammer personer eller værdier, som ikke er omfattet af primærforsikring, er det på den ene side muligt, på den anden side ønskeligt, at ansvarsforsikring er til stede til
at dække disse tab, og vi ser jo også, at ansvarsforsikring ofte er obligatorisk, som den f.eks. er for motorkørsels vedkommende. I det moderne samfund vil der dog til stadighed være væsentlige dele af livet, som ikke er omfattet af primærforsikringer, f.eks. er det ikke almindeligt, at landene indfører obligatoriske ulykkesforsikringer for skader uden for arbejdslivet og arbejdstiden. Og obligatorisk tingsforsikring findes kun i meget begrænset omfang (husbrandforsikring). For at dække sådanne skader er det derfor nødvendigt at opretholde et privatretligt erstatningsansvar, vel ikke så meget af præventive grunde som af genoprettelseshensyn, idet det vel i vore moderne velfærdssamfund er en efterhånden altovervejende hovedregel, at individerne er omfattet af individuelle eller kollektive ansvarsforsikringsordninger. I det omfang, der foreligger primærforsikringdækning, foreligger der principielt dobbelforsikringsdækning, når ansvaret er dækket af en ansvarsforsikring. Problemet bliver i disse tilfælde som oftest et rent administrativt opgør mellem forsikringsselskaberne, som i vidt omfang indgår almindelige regresaftaler, der udelukker eller begrænser regreskrav, som normalt ikke har nogen større betydning for forsikringsselskabernes præmiepolitik. Lovgivningen har imidlertid indført visse principielle retningslinier for dette almindelige regresopgør. Her i vore nordiske lande er den almindelige regel, at arbejdsskader, der er omfattet af den lovpligtige ulykkesforsikring, afkortes i skadelidteserstatningskrav samtidig med, at socialforsikringsordningernes regresret er blevet ophævet. I det omfang, den private erstatningsrets ydelser ikke er større end de lovpligtige ulykkesforsikringsydelser, hvad de f.eks. normalt ikke er i Danmark, er den private erstatningsret altså for så vidt ophævet. Derimod er det stadig reglen efter de seneste ændringer i erstatnings- og forsikringslovgivningen, at private ulykkesforsikringer ikke afkortes i skadelidtes erstatningskrav, og derfor heller ikke giver anledning til noget regreskrav for forsikringsselskabernes vedkommende. For tingsforsikrings vedkommende er den danske regresregel i forsikringslovens § 25, 1. stk. nu blevet afløst af en regel i erstatningslovens § 19, der i princippet fritager skadevolderenfor erstatning for skader, der er omfattet af en primærforsikring, med mindre den erstatningsansvarlige har handlet forsætligt eller groftuagtsomt, eller såfremt skaden er forvoldt ved udøvelse af offentlig eller erhvervsmæssig virksomhed. Det offentlige betragtes ikke alene som selvforsikret, men også som primært ansvarlig på samme måde som erhvervs- og produktansvarsforsikringen må bære sine egne skader. Derimod bortfalder den tidligere regel, hvorefter virksomheder, der ifølge lovgivningen er ansvarlige efter strengere regler end culpareglen, bevarede deres regrespligt. Det er især færdselsansvars-
forsikringen, som efter den nye regel får overført sine skader til primærforsikringen. Det er i fremtiden altså kun erhvervslivet, der ved siden af det offentlige må bære sine egne ansvarsskader.