STIG STRÖMHOLM. A Short History of Legal Thinking in the West. Stockholm 1985. Norstedts. 317 s.

 

Boken er skrevet med sikte på å tjene som lærebok for studenter i allmenrettslære ("jurisprudence"). Emnet er rettstenkningens utvikling i den vestlige verden fra ca. år 500 før Kristus til ca. år 1900. Med uttrykket "rettstenkning" ("legal thinking") siktes ifølge forordet dels til rettsfilosofi og dels til metoder ved løsningen av praktiske rettsspørsmål — særlig prinsipper for lovtolkning og anvendelse av prejudikater. Stoffet er kronologisk ordnet og hvert kapittel innledes med en redegjørelse for den politiske, sosiale, økonomiske, religiøse og filosofiske bakgrunn for rettstenkningen i vedkommende periode.
    Boken er meget innholdsrik. Selv om hovedvekten er lagt på å få frem de store linjer i utviklingen, har Strømholm fått med en mengde enkeltheter. De fleste forfattere og deres skrifter omtales kortfattet, men noen er gjort til gjenstand for mer utførlige drøftelser. Størst plass vies Platon, Aristoteles, Cicero, Augustin, Thomas av Aquino, Grotius, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Bentham, Kant og Hegel.
    Jeg har ingen vesentlige innvendinger mot det utvalg av forfattere, skrifterog synspunkter som presenteres. Det er god balanse mellom forskjellige retninger innen rettsfilosofien, og stort sett er også de forskjellige land rimelig godt representert. At Strømholm holder seg til det som er skrevet på verdensspråk, og f. eks. ikke omtaler nordiske forfattere, er fullt forsvarlig i en lærebok som tar sikte på å nå et engelsk-språklig publikum. Men sett på denne bakgrunn, lar det seg nok hevde at Amerika er forfordelt. Bortsett fra noen korte bemerkninger om bl. a. pilgrimsfedrenes samfunnskontrakt og uavhengighetserklæringen (s. 173 og 185 — 6), inneholder ikke boken noe om amerikansk rettstenkning. Som forsvar for dette kan kanskje anføres at det særlig er etter år 1900 at den har vært betydningsfull. Men også på 1800-tallet skjedde det etter min mening interessante ting i USA, bl. a. utviklingen av domstolskontroll med lovgivningen som hadde klare naturrettslige komponenter, og det fantes rettsteoretikere der som kunne ha fortjent å bli nevnt, f. eks. Holmes.
    Jeg har heller ikke mange innvendinger mot selve fremstillingen. Strømholm har stor evne til å få frem vesentlige trekk ved de forfattere og retninger som han omtaler. Og så langt jeg kan bedømme det, er han stort sett en meget pålitelig veileder.
    Hans omtale av Montesquieu's maktfordelingslære er imidlertid noe misvisende. Domstolene var ikke, slik Strømholm hevder s. 200, en av de tre makter som, ifølge Montesquieu, skulle holde hverandre i sjakk. De tre var folket, adelen og monarken. Den lovgivende myndighet skulle være delt mellom de to først nevnte, og monarken skulle ha den utøvende myndighet. Montesquieu ville ikke gi noen som helst makt til domstolene. De skulle, som forøvrig Strømholm gjør oppmerksom på lenger ned på samme side, bare være et talerør for lovgiveren ("la bouche qui prononce les paroles de la loi"). Det kunne i denne forbindelse ha vært naturlig å peke på forskjellen mellom Montesquieu's lære og den maktfordelingslære som ble utformet av de ameri-

 

40—36-168 Svensk Juristtidning

 

550 Torstein Eckhoffkanske føderalister, der domstolene ble skjøvet i forgrunnen som en viktig maktfaktor.1
    Ordene "naturrett" og "positivisme" brukes, naturlig nok, ofte i boken. Strømholm gjør oppmerksom på at det sist nevnte ord brukes i flere forskjellige betydninger som han gir en oversikt over s. 236 — 7. Men han nevner ikke at også ordet "naturrett" er flertydig, og gjør ikke rede for hva han selv legger i det. I noen tilfelle er jeg i tvil om hans karakteristikk av forfattere som tilhengere eller motstandere av naturretten, er treffende, f. eks. om det er treffende å karakterisere Hobbes rettsteori som naturrettslig (s. 157 — 60) og Kant (s. 254—9) som motstander av naturrett. Men det er vanskelig å ta opp noen debatt om dette uten å vite hva Strømholm legger i begrepet.
    Hans oversikt (s. 236 — 7) over forskjellige betydninger av ordet "positivisme" er klargjørende. Men jeg er ikke helt enig i hans slutbemerkning om at de forskjellige former for positivisme "tend to make a 'family', sometimes quarelling but mostly united against enemies from the outside". Riktig nok er det nært slektskap mellom noen av de 6 former for positivisme som listes opp, f. eks. mellom listens nr. 1 og 2. Men det finnes to hovedformer (med hver sine varianter) som det etter mitt skjønn ikke er noe slektskap mellom. De to er: positivistiske kunnskapsteorier, d. v. s. tro på at empirisk forskning er den enestesikre kilde til kunnskap, og positivistiske rettskildelærer som kjennetegnes ved at positive myndighetsvedtak (lover og eventuelt dommer) anses som de eneste relevante premisser ved avgjørelsen av rettsspørsmål. Det har nok forekommet forfattere som har vært positivister i begge disse henseender, f. eks. Bentham og Austin. Men svært ofte vil de som er positivister i den ene henseende, ikke være det i den andre. Et eksempel er de tyske og franske 1800-talls forfattere som Strømholm omtaler s. 267 — 74 (Bergbohm, Windscheid, Laband og den franske exegetiske skole). Deres rettskildelære var positivistisk, men de var neppe tilhengere av noen positivistisk kunnskapsteori. Omvendt har kritikere av denne form for rettspositivisme ofte holdt seg tilpositivistiske kunnskapsteorier. Det gjelder f. eks. Bierling som Strømholm nevner s. 278, og det gjelder i høy grad de amerikanske og nordiske rettsrealister. For å unngå misforståelser, kunne det nok ha vært ønskelig om Strømholm hadde presisert sterkere enn han gjør, hvilke av de to hovedformer for positivisme han sikter til de forskjellige steder hvor ordet brukes.
    De innvendinger jeg har, er imidlertid ubetydelige. Hovedinntrykket av boken er avgjort positivt. Den preges fremfor alt av kunnskapsrikdom og av evne til balansert og klar fremstilling. Språket er nok enkelte steder ganske tungt som følge av de lange perioder (opp til en halv side mellom punktumene) med mange innskutte bisetninger. Men stort sett glir lesningen lett. Jeg tror alle historisk interesserte jurister vil ha glede og utbytte av å lese boken. Den kan også være nyttig å ha som oppslagsbok fordi den inneholder et veld av eksakte opplysninger som er lette å finne frem til ved hjelp av det alfabetiske emne- og navneregister.
    Hvor godt den egner seg som lærebok, er jeg mer i tvil om. Dels kan det reises spørsmål om hvor bred plass rettstenkningens historie bør gis i undervisningen, i forhold til den tid man bruker til å gjøre studentene fortrolige med de former for rettstenkning som har aktualitet i det samfunn hvor de selv skal

 

1 Alexander Hamilton, John Jay, James Madison, The Federalist, 1788.

 

Anm. av Stig Strömholm: A Short History of Legal Thinking 551ha sitt virke. Og selv om man vil gi rettstenkningens historie så bred plass som forutsatt i Strømholms bok, er dens detaljrikdom litt betenkelig. Det bør ihvertfall gjøres klart for studentene at de ikke trenger pugge alle navn, årstall og boktitler som finnes i boken, men at de bør konsentrere seg om hovedlinjene i utviklingen. Og det er ønskelig at boken, slik Strømholm foreslår i forordet, suppleres med tekster av fremtredende rettsteoretikere som kan gjøres til gjenstand for diskusjon.
 

Torstein Eckhoff