Om mänskliga rättigheter i Sverige
eller en stillsam betraktelse över punkt VII i Helsingforsdekalogen
av professor JACOB W. F. SUNDBERG
I. Rätten att känna till sina mänskliga rättigheter
1. Dekalogen i Helsingforskonferensens slutakt, punkt VII
I Helsingforskonferensens slutakt av den 1 augusti 19751 erkände de deltagande staterna, däribland Sverige, att det var nödvändigt för dem alla att främja de grundläggande rättigheterna. I en förklaring rörande principerna för förbindelser mellan de deltagande staterna gav regeringarna till känna sin föresats att respektera och i praktiken tillämpa i förhållande till varandra ett antal principer, kända som den s. k. dekalogen, för deras inbördes förbindelser. Punkt VII i dekalogen gällde respekten för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Den svenska regeringen liksom de andra lovade att respektera dessa rättigheter och friheter för alla utan åtskillnad och att främja och uppmuntra ett verkligt utövande av medborgerliga, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter — "alla härrör från det inneboende värdet hos varje människa och är väsentliga för hennes fria och fulla utveckling". Den svenska regeringen liksom de andra, samtidigt som man erkänner den allmänna betydelsen av de mänskliga rättigheterna, "bekräftar den enskildes rätt att känna till" dem och åtar sig ständigt att respektera dem.
I sistnämnda passus framträder sålunda ett åtagande som går utöver det att främja de mänskliga rättigheterna. Även den som står på noll får anses ha främjat de mänskliga rättigheterna om tillståndet därefter är något bättre än noll. Men rätten att känna till sina mänskliga rättigheter kommer närmare skyddet av dem. Här förutsätts en konkretisering av rättigheterna som gör att det finns något att känna till, något för den enskilde att lära. Det betyder att läsa om lagar, riksdagsdebatter, rättsfall och doktrin, eller att lyssna till dem som talar om dem. Det betyder att någon måste sprida kunskap om situationen.
Därmed ställs man inför frågan hur kravet i punkt VII i dekalogen skall kunna satisfieras och kanske särskilt på vem uppgiften skall falla.
II. Hans Danelius' bok "Mänskliga rättigheter"
2. Bokens yttre historia
Den av Hans Danelius författade boken "Mänskliga rättigheter" är den i Sverige kanske oftast av jurister åberopade boken rörande detta ämne. I successiva upplagor har boken tryckts i bortåt 6 000 exemplar. Den utkom i sin första upplaga 1975, i sin andra 1981, och den föreligger nu i sin tredje upplaga, som är nästan 50 sidor större än den tidigare. Månne icke denna bok kan anses satisfiera kravet i punkt VII?
Boken är värd en närmare granskning. Dess första upplaga recenserades i denna tidskrift av Sture Petrén.2 Sture Petrén begagnade tillfället till att ge en längre beskrivning av Europakonventionens system och processen i Strasbourg och ägnade relativt föga utrymme åt boken själv. Bokens andra upplaga anmälde jag själv i Förvaltningsrättslig tidskrift.3 Det var en långt mera kritisk recension som tog upp många enskilda punkter av intresse som kunde ses på annat sätt än Danelius gjort.
När andra upplagan utkom var Danelius verk fortfarande den enda bredare upplysning som den svenska juridiska publiken hade att tillgå rörande den problematik som de mänskliga rättigheterna aktualiserade efter nästan 30 års institutionaliserad aktivitet i Strasbourg. Efter utgivandet av den upplagan har åtskilligt hänt. År 1982 utsågs Institutet för offentlig och internationell rätt till nationell korrespondent för Sverige till Direktoratet för mänskliga rättigheter vid Europarådet i Strasbourg och Institutet (vilken beteckning kommer att begagnas i det följande) som f. ö. varit utgivare av både Halvar Sundbergs m. fl. "Medborgarrätt" och av hans kommentar till Europakonventionen,4började energiskt att sprida kännedom om Europakonventionen och dess problematik. Samma år utgav Institutet volymen "Studier kring Europakonventionen" som innehåller tre bidrag rörande Konventionens betydelse i svensk rätt.5 Vidare utgavs under 1983 dels en fick upplaga med texten till Konventionen och dess tilläggsprotokoll6 dels en fickinstruktion om klagoförfarandet i Strasbourg.7 Fickupplagan av ettvart arbete har genom Institutets försorg spritts över riket i över 10 000 exemplar av vardera och man vågar kanske antaga att denna
insats kraftigt bidraget till den ganska breda medvetenhet om Europakonventionen, som man i dag spårar i det svenska samhället. Samma år höll Institutet på Svea hovrätt ett colloquium över ämnet "Lagar, rättigheter och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna" i vilket bl. a. deltog professor Jochen Abr. Frowein, vice-president i den Europeiska Kommissionen för de mänskliga rättigheterna var av Danelius i dag är ledamot. I bildreportaget i den volym med colloquieförhandlingarna, som Institutet numera utgivit av trycket (1984), finner man också Danelius' drag.8 Vid utgivandet av den tredje upplagan av Danelius' bok finns det därför ett väsentligt rikare jämförelsematerial att tillgå. Då börjar åtskilliga egenheter i Danelius' framställning att framträda.
I ljuset av den grundläggande frågeställningen finns det anledning att fördjupa sig i den kritik som bokens egenheter inspirerar. Inledningsvis skall då tas upp först småkritik ägnad att belysa egenheterna. Därefter kommer att avhandlas en sekvens principiellt mera betydelsefulla frågor.
3. Småkritik
En genomgång av Danelius' bok inleds lämpligen med grundmaterialet, själva konventionstexten. Till boken finns fogad en bilaga benämnd "Viktigare internationella texter rörande mänskliga rättigheter".
Det är nu inte ovanligt i internationella ämnen att man till avhandlingarna fogar i bilaga texterna till de mera svåråtkomliga internationella instrument som avhandlas. Förhållandet är välkänt t. ex. på lufträttens område. Man kan kanske fråga sig om Europakonventionen numera är så okänd och svåråtkomlig att detta är påkallat. Men huvudfrågan är en annan. Den gäller vilken text man skall återge. Beträffande av Sverige ingångna traktater finns det — vanligen— en svensk översättning som publiceras i Sveriges Överenskommelser med Främmande Makter (SOF med den förkortning jag lärde mig när jag läste folkrätt i Uppsala). Efter hand lär man sig att denna översättning kanske icke alltid är den bästa. Även solen har sina fläckar och någon gång inträffar det att en UD-anställd översättare begår sina misstag. Beträffande Europakonventionen var man icke så
lyckosam. I SÖF återgavs sålunda konventionens titel såsom gällande "Den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande plikterna". I Art. 51 tappade man bort att texten var indelad i två separata moment. Detta är att nämna ett par eklatanta lapsus. Sådana förekommer även i andra sammanhang än Europakonventionens, hur beklagligt det än kan vara. I lufträtten är detta intet nytt. Översättarna har ett svårt jobb: att träffa rätt innan det ännu finns någon upplysande diskussion. Men möjligheten till misstag ställer frågan vilken text man skall delge sina läsare: den normerande texten, eller ett så troget som möjligt återgivande av denna på svenska, eller den svenska text som UD:s översättare en gång, i lycka eller olycka, fastnade för. På Warszavakonventionens område är den franska texten den auktoritativa, och den engelska (eller snarare den amerikanska versionen av den engelska texten) den mest anlitade (på grund av engelskans betydelse som det lufträttsliga världsspråket). Att tillhandahålla de svenska översättarnas svenska version, f. ö. nära släkt med den tyska översättningen av det franska originalet, faller knappast någon in. Den är ett historiskt kuriosum och föga annat.
Mot denna bakgrund må man titta på Danelius' bilagor. Han återger Europakonventionens svenska version sådan den växte fram ur UD-översättarens penna år 1950. Missgreppet betr. Art. 51 återges sålunda å det trognaste. Men Danelius har i alla fall justerat texten så långt att fadäsen i rubriken trollats bort. I Institutets textutgåva har man bemödat sig om att justera den svenska texten till bättre överensstämmelse med de auktoritativa franska och engelska texterna, ibland genom att återge originaluttrycken i fotnoter. Mer kunde göras. Detta har Danelius besparat sig i textbilagan, ehuru en noggrann läsning av huvudtextens fotnoter (t. ex. s. 188 not 2) visar att han noterat den svenska översättningens otillräcklighet. Man vet inte riktigt vilka jämkningar som Danelius kostat på sig. Jag menar att det varit bättre om Danelius anslutit sig till Institutets strävanden att få fram en svensk text som så nära som möjligt återgav den verkliga betydelsen av konventionstexten. Danelius' insikter som ledamot av Europeiska Kommissionen borde ha gjort det lätt för honom att bistå Institutet i vidareutvecklingen av denna uppgift.
I förhållande till andra upplagan har vissa justeringar vidtagits. Sålunda har den svenska reservationen till Art. 2 i Första Tilläggsprotokollet numera tillfogats (s. 243).
Beträffande Danelius' egen text — huvudtexten — noterar man förbättringar. Hans stora insats är att han à jour-fört upplysningarna om Europadomstolens och Europakommissionens praxis i Strasbourg. Det är en stor och betydelsefull sak. I någon mån har han
också justerat texten från andra upplagan vad gäller svensk praxis. I kapitlet om diskriminering har numera tillagts en diskussion av dets. k. skattefjällsmålet, NJA 1981 s. 1 (s. 181 f och s. 183 not 32).
Ojämnheterna i framställningen har dock Danelius icke lyckats helt frigöra sig från. Vad han på detta breda fält tar upp och icke tar upp är ofta överraskande, precis som det var i andra upplagan. Man saknar en diskussion av bokens disposition och särskilt av hans syn på balansen mellan svenskt lokalt och internationellt stoff. Anknytningen till den svenska diskussionen är mycket bristfällig (jag återkommer senare till detta tema). Den promemoria som Danelius redovisar betr. rättighetsdiskussionen i Sverige (s. 58—64) har inga påfallande förtjänster i jämförelse med motsvarande redovisning av Gustaf Petrén med titeln "Vägen till en svensk rättighetskatalog"9 men Danelius har ej ens funnit skäl att hänvisa till Petrén. Ibland får man ett intryck av att Danelius haft större möjlighet till förtrogenhet med regeringskansliets olika utredningar och promemorior än med den juridiska litteraturen och därför föredragit att begränsa sig till de förra.
Sammanknytningen av det svenska med det internationella framstår som bokens Achilleshäl. Danelius ger den utan varje tvekan bästa framställning som finns på svenska rörande utvecklingen av praxis i Strasbourg, ehuru avsaknaden av rättsfallsregister kanske skymmer för den intresserade läsaren hur pass fullständig och up-to-date som Danelius i själva verket är. Men när det gäller relevansen av denna praxis i Sverige är Danelius svår att tyda och förstå. Den diskussion han kan ha hittat i departementstrycket finner vanligen vägen in i texten. Men denna är icke alltid pålitlig.10 Danelius är ganska förtegen om klagomål till Strasbourg som kan uppfattas som inopportuna i det att de väl dramatiskt belyser svenska svagheter. Ibland går han ganska långt. Redovisningen av det danska sexualupplysningsmålet — Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen vs Danmark11 (s. 193) — är sålunda uppseendeväckande oupplysande för dem som vet att det angripna danska undervisningssystemet var uppbyggt efter svenska modeller och undgick den Europeiska Domstolens kritik allenast genom att Danmark beredde missnöjda föräldrar, som insisterade på sin rätt jämlikt Art. 2 i Första Tilläggsprotokollet, ett praktiskt alternativ genom ett omfattande av danska staten stött privatskolesystem. Dan
mark med 5 miljoner invånare hade 60000 barn i privatskola, Sverige med 8 miljoner invånare har allenast en bråkdel, 6000, i privatskola. Den implicita kritiken av det danska statliga undervisningssystemet i fråga var därför i högsta grad relevant för svenska förhållanden, och det förhållande att Domstolen fann att det inte förelåg någon kränkning av Artikeln närmast irrelevant i Sverige.
Som det danska målet antyder är den daneliuska rättsfallsredovisningen ofta påfallande passiv. Det är förvisso riktigt att "Domstolen fann att det inte förelåg någon kränkning", men det är icke detta som var det juridiskt intressanta med avgörandet utan själva tankegången i domen. Den passiva metod som Danelius brukar slår ännu hårdare vid redovisningen av Kommissionspraxis. I min tidigare recension påpekade jag:
"Bakom beslut att avvisa klagomål som uppenbart ogrundade har nämligen Kommissionen lyckats bygga upp en omfattande precisering av tolkningen av konventionen. Det är det klassiska domstolsknepet som kommit till bruk: att precisera rekvisitet och sedan finna att klagan icke fyller detta".12
Att redovisa en praxis av denna natur med en lakonisk mening om att klagomålet "avvisades av den europeiska kommissionen som uppenbart ogrundat" är knappast god juridik. Icke desto mindre är detta vad man får åtnöjas med vid Danelius redovisning av så intressanta och viktiga avgöranden som 40 mödrar vs Sverige13 eller Blom m. fl. vs Sverige.14 Båda har befunnits innehålla så principiellt viktiga synpunkter från Kommissionens sida att de numera utgivits i svensk översättning.
4. Redovisningen av transformationsteorin
I min recension av bokens andra upplaga tog jag i emfatiska ordalag avstånd från de formuleringar som Danelius brukade för att karakterisera den s. k. transformationsteorins ställning i svensk rätt och gav mina skäl för min mening. När jag nu i tredje upplagan återfinner argumenteringen närmast oförändrad15 vågar jag antaga att Danelius' engagemang i detta går långt djupare än man i förstone haft skäl att antaga. Jag skall därför denna gång utreda samma fråga med något större apparat. Längre fram återkommer jag till en analys av engagemanget i saken.
Vad frågan ytterst gäller är hur man beaktar de regler som riket förbundit sig att följa genom överenskommelse med främmande makt. Det var 1800-talets utveckling av uniform rätt genom bruk av framför allt stora multilaterala traktater som aktualiserade problemet. Här och var med splittrad lagstiftningskompetens kunde tänkandet föra till att samma regler först antogs i traktatens form genom beslut av de högsta statsorganen (ratificering) och därefter utfärdades i lagstiftnings form av det kompetenta lagstiftningsorganet. Detta var förstås logiskt beträffande autonoma jurisdiktionsområden som Storfurstendömet Finland i det gamla Tsarryssland16 eller landskapet Åland i dagens Finland.17 Det var mera överraskande, när det var samma församling som beslöt både ratificering och lagstiftning: månne det icke räckte med ett beslut? Det är svårt att finna sakliga skäl för att det skulle vara två.
Inom lufträtten är problematiken vardagsvara. Man har å ena sidan den vittutbredda luftbefordringskonventionen — 1929 års Warszavakonvention — och å andra sidan domstolarna i de olika länderna som åtagit sig att tillämpa konventionens regler. Konventionen har i Art. 28 infört ett system som ger en kärande fritt val mellan att
stämma i ända till tre olika av flygningen berörda stater. Oviljan att gynna s. k. forum shopping medför då att domstolarna är angelägna att inbördes harmonisera tillämpningen av konventionen. Det gemensamma elementet är här konventionen själv och upplysningar om utvecklingen i rättspraxis meddelas i de internationella handböckerna och monografierna i anslutning till konventionens olika artiklar. Det är visserligen riktigt att på många håll - bl. a. i Sverige - konventionens bestämmelser också återfinns i svensk lagstiftning, och det kan nog tänkas att svensk domstol åberopar sådant lagstadgande i kläm och domslut i den mån lagen ger utrymme därför. Men av naturliga skäl är hela argumenteringen inför domstolen inriktad på konventionens artiklar och rättspraxis i anslutning därtill. Det skulle verka besynnerligt om en domstol skulle söka censurera denna argumentering med interventioner om att man i svensk rätt icke ägde direkt åberopa konventioner. Våra svenska domare har varit tillräckligt realistiska för att undvika sådana bizarrerier.
Problematiken jämlikt Europakonventionen är den jämlikt Warszavakonventionen snarlik. Den som granskar Institutets årsrapporter till Strasbourg18 skall finna att det i svensk domstolsprocess ingalunda är ovanligt att argumenteringen inför domstolen hänför sig just till Europakonventionens olika artiklar och ibland - beroende på advokaternas kunnighet och engagemang — också till rättspraxis i Strasbourg. Det är svårare att finna att en domstol i kläm och beslut åberopat Europakonventionen, ehuru det icke är så ovanligt att finna det i dissenser.19 Detta bör dock icke missleda beträffande konventionens rättsverkan. Det kan vara nyttigt att jämföra med prejudikatläran. Det var också länge utomordentligt svårt att finna prejudikat åberopade i kläm och slut i svenska domar utan att någon för den skull ville hävda på allvar att det i Sverige skulle helt felas prejudikatlära och prejudikatverkan.20 Europakonventionen är en del av den svenska rättskälleläran.
Det är riktigt att man i början av 1970-talet, under besynnerliga omständigheter21, skapade ett antal domar som rörde vid transformationsteorin. Åtskilliga undersökningar har ägnats den mest explicita av dessa, RÅ 1974 s. 121 eller Regeringsrättens dom i Råneå-målet. De har gett vid handen att denna dom i hög grad var en skapelse av ett enda regeringsråd: Gustaf Petrén. Vad som presterats från föredragandens sida bedömdes som irrelevant och domen kom därmed att skrivas närmast som en frihandsteckning utan stöd av någon relevant rättsutredning på denna fråga (transformationsteorin) till vilken domen antas vara ett prejudikat. Man har talat om ett "ryggradsbeslut", vilket icke sagts i någon pejorativ mening utan velat uttrycka att de deltagande känt i 'ryggraden' vad som var rätt utan att de behövt utreda vad som var rätt eller vad som var traditionell rättsuppfattning.22
Danelius själv synes vid samma tid ha ivrat för anammandet av transformationsteorin. Han var då samtidigt Regeringens Agent (d. v. s. svarandeombud) i Strasbourg och redaktör för Svensk Juristtidning. I den senare egenskapen fogade han som ett slags scoop till Almerings artikel om "Europakonventionen som lagtolkningsfaktor" en fotnot med hänvisning till den då helt färska HD-domen i NJA 1973 s. 438, som skulle varit förödande för Almerings på hovrättsdomen byggda resonemang.23
Råneå-målet förklarades omedelbart i doktrinen vara feldömt,24och domen har alltsedan dess varit föremål för intensiv beskjutning från rättsvetenskapens sida. Kritiken har gällt domens inre juridiska halt25 och dess förenlighet med det svenska rättssystemet. I sist-
nämnda hänseende märkes kritiken att den icke motsvarade statspraxis inom i vart fall utrikesförvaltningens, krigsmaktens och den civila luftfartens områden,26 och att den urvattnats till intighet vid ratificeringen av 1977 års Genèveprotokoll.27 Kritiken har icke fallit på hälleberget.28
På colloquiet 1983 på Svea hovrätt framlades vidare en utförlig och inträngande redogörelse för hur man i Sverige sett dessa frågor när de aktualiserades genom att Sverige accepterade i viss omfattning den internationella domstolens i Haag obligatoriska jurisdiktion och då särskilt i anslutning till Haag-domstolens dom i målet Nederländerna vs Sverige,29 det s. k. Boll-målet.30 Denna genomlysning av problematiken gav på intet vis något stöd för att en transformationsteori skulle tillmätts någon betydelse i svensk rätt.
Enligt min uppfattning borde man kunna begära av en yrkesjurist av erkänd kompetens att han icke tar till orda som om dessa kritiska diskussioner aldrig ägt rum och att han icke upprepar dessa oklara och vilseledande uttryck som på ett så pinsamt sätt blivit drabbade av den tidigare kritiska diskussionen.31 Det är i detta hänseende som ambassadören Danelius' förnyade framställning är en sådan bitter
besvikelse. Man kan icke underlåta att undra över hur förhållandet skall förklaras.
5. Citeringspraxis
En jämförelse mellan utvecklingen i de olika till Europakonventionen anslutna staterna — en summarisk sådan kan ske redan genom en granskning av professor Froweins omfattande bibliografiska not till colloquieförhandlingarna32 — ger vid handen förvånande skiljaktigheter. Under det att man i t. ex. Tyskland, Schweiz och Österrike utvecklat en rik monografisk litteratur som analyserar den lokala straffrätten och processrätten mot bakgrunden av anspråken i Artiklarna 5 och 6 i Europakonventionen, har det intill helt nyligen33 felats varje ansats till detta i Sverige ännu halvtannat decennium efter det att strömmen av artiklar och akademiska avhandlingar gjort sig bemärkt i de andra länderna. Det är som om det lagts en död hand över den svenska utvecklingen.
Mot den bakgrunden kan man undra om icke Danelius' arbete kan tänkas avslöja något om denna döda hand. Det är knappast onaturligt att fråga sig i vad mån Danelius' arbete anknyter till de försök som dock gjorts i Sverige att ta upp en diskussion lik den på kontinenten eller i England, och i vad mån han inciterat till ett meningsutbyte. Intresset focuseras m. a. o. på Danelius' citeringspraxis.
I min recension av andra upplagan påpekade jag att det tycktes vara en genomgående princip för Danelius att aldrig nämna en rättsvetenskapsman vid namn (det enda undantaget var den franske professorn Marc Ancel). I tredje upplagan fullföljer Danelius samma linje. Den enda utökningen tycks vara hänvisningen till Laurids Mikaelsen, en dansk som skrivit en förtjänstfull bok om "the practice and procedure of the European Commission of Human Rights on the admissibility of applications from individuals and states".34 Men Mikaelsen åtnjuter en position i danska utrikesministeriet och har
undervisning vid Köpenhamns universitet som bisyssla. Det är knappast obefogat att finna Danelius' bok präglad av en mandarinprincip som väcker frågor till liv.
Mot denna bakgrund kan det vara påkallat att orientera en smula om den svenska diskussionen på området.
När professor Halvar Sundberg år 1947 tillsammans med ett par medförfattare utgav en volym med det korthuggna namnet "Medborgarrätt" utgjorde arbetet, förklarade Gustaf Petrén, "otvivelaktigt en innovation i den svenska statsrätten, sådan denna dittills uppfattats". Arbetet var, fann han, "banbrytande".
"Medborgarrätt" kom genom sin uppläggning, säkerligen en produkt av Halvar Sundbergs tankar, att rikta uppmärksamheten på individens ställning i det statsrättsliga systemet. Det som nu syns oss självklart var för ännu 30 år sedan något nästan överraskande nytt.35
Med insikt härom är det föga ägnat att förvåna att Halvar Sundberg var den som utgav den första svenska kommentaren till Europakonventionen. Så skedde med sjunde upplagan av grundlagskommentaren36 vari infogats bland bilagorna texten till Europakonventionen jämte en relativt fyllig kommentar, hämtad i huvudsak från det officiella svenska trycket. Kommentaren, som förblivit den enda hittills på svenska betr. Europakonventionen, förblev i grundlagseditionen t. o. m. den elfte upplagan (1971), den sista som Halvar Sundberg själv utgav.
Med denna uppläggning var det klart att kommentaren föga hade att spegla av den rättsutveckling som ägde rum genom konventionsorganen — Europeiska Kommissionen, Europeiska Domstolen och Europarådets Ministerkommitté — i Strasbourg och som började taga ordentlig fart först mot mitten av 1970-talet.37 Här öppnade sig därför ett briljant tillfälle för Hans Danelius som efter en förtjänstfull insats i Svea hovrätt fått tjänstledighet för en anställning vid Europeiska Kommissionens Sekretariat i Strasbourg. Han vann där på nära håll den insikt i konventionsorganens praxis som varit otillgänglig för den dåmera i Rom domicilierade Halvar Sundberg.
Danelius begagnade tillfället till en livlig skriftställarverksamhet. Mycket speglas i hans boks notapparat. Han var dock icke den ende
svensk som engagerades av den nya juridik som höll på att växa fram. Professor Folke Schmidt fascinerades intellektuellt av Konventionens principer i tillämpning på den svenska fackföreningsjuridik, som gjorde sig så bred i början av 1970-talet, och den diskriminering som låg implicit i de lösningar med priviligierade fackföreningar som statsmakterna vid denna tid fastnat för. Genom Folke Schmidts insatser utlöstes en liten svensk litteratur kring Europakonventionens tillämpning på arbetsrättsliga frågor och diskrimineringsfrågor.38Hans insatser var heller icke utan återverkan på praktisk svensk juridik.39
Genom det av professor Tore Modeen organiserade symposiet i Åbo 1974 över temat mänskliga rättigheter, vars förhandlingar småningom publicerades,40 stimulerades mitt eget intresse.41 Jag inspirerades att hantera Europakonventionen med samma metod som jag vant mig vid i den komparativa rätten och som föreföll mig mera realistisk och mera givande än den snävt svenska rättspositivistiska metod man vant sig vid i svensk juridik. Med hjälp av begåvade lärjungar blev det mig möjligt att börja utforska sammanhangen i den svenska juridiken kring Europakonventionen. Mina första artiklar på området utkom i tidskriften Rättsforum.42
Danelius' citeringspraxis omsluter intet av detta, heller intet av det som utgivits i mellantiden mellan andra och tredje upplagan (jfr ovan). Här räcker det inte med att konstatera att han icke har bidragit till någon levande diskussion i Sverige av ämnet mänskliga rättigheter. Man måste också fråga vad som kan ha motiverat en så pass säregen citeringspraxis.
6. Förträngandet av det europeiska och det anti-kommunistiska perspektivet
Som redan påpekats finns det nu rikare möjligheter till jämförelser än tidigare. Särskilt givande är här Froweins bidrag "Europakonventionens utveckling på senare tid". Där finner man drag som helt felas i
Danelius' framställning. Jämför man med Frowein slås man av avsaknaden hos Danelius av Froweins europeiska perspektiv. Frowein inleder med en erinran om svenskarnas insats i Europa under trettioåriga kriget till fromma för religionsfriheten. Därefter, gång på gång, återkommer Frowein till betydelsen av att det i Europakonventionens fall är fråga om en "europeisk författningsklagan", att Europakonventionen har sin särskilda europeiska karaktär.
Är det inte i verkligheten en Konvention som söker skydda vad som kan kallas en särskild identitet som utvecklats i Västeuropa och Nordamerika, och enligt vilken grundläggande rättigheter ses som faktiskt något mer än en garanti för de elementära mänskliga rättigheterna, att man inte dödas eller torteras eller kastas i fängelse utan varje process? Är det inte mycket viktigt att här ge ett föredöme genom det judiciella förfarandet inför Kommissionen och Domstolen ... låta det utvecklas i ett enda europeiskt system. Jag menar att en särskild institution för mänskliga rättigheter i Europa, vid sidan av andra europeiska institutioner, tjänar ett stort mål och bör utvecklas gentemot detta.43
Hos Danelius finnes ingen motsvarighet till detta europeiska perspektiv, icke ens en erinran om det. I betraktande av hans förut berördaringa återknytning till det svenska perspektivet, den svenska diskussionen, är återhållsamheten förvånande. Förhållandet ställer frågor.
Europakonventionen blev till som en reaktion mot den kommunistiska kuppen i Prag 1948. Det finns djupgående motsättning mellan Europakonventionens människo- och samhällsuppfattning och den socialistiska filosofi, som utvecklat sig i vad som kommit att kallas Socialistlägret.
Professor Pierre Henri Teitgen är såtillvida Europakonventionens andlige fader att han var rapportör till Parlamentariska församlingen när denna utarbetade Konventionen. Den från FN-arbetet för mänskliga rättigheter välkände FN-tjänstemannen John P. Humphrey har nyligen i boken "Human Rights and the United Nations. The Great Adventure" berättat om hur Teitgen lade ut texten när han i februari 1949 framlade sin rapport i sin kommitté:
I listened to Teitgen present his report. The convention was, he said, needed as a defence against three threats to the freedom of Europeans: raison d'état, fascism and the exploitation by communists of contemporary economic and social conditions.
Western Europe ... was ... as M. Teitgen had pointed out in his speech, motivated by its recent experience of gross violations of human rights in one ofits parts and by a strong desire to erect ideological barriers against the spread of communism as practiced in Eastern Europe or any revival of fascism.44
Också i elementära framställningar av konventionssystemet betonas samma tema. Ralph Beddard talar om
the general feeling that the Convention was to be a document which would prevent the rise of another Hitler, an attempt, having rid Europe of the scourge of Nazism and Fascism, to prevent the similar evils which were seen to be thriving under Eastern European Communism.45
Och han tillägger:
In these early post-war days, European unity was considered by many to be the only answer to communism which it was feared would spread to the whole of Europe.46
Det är därför på intet vis förvånande att i Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll finna Artiklar med en mycket tydlig spets just mot det samhällssystem som odlades i Socialistlägret: skyddet för äganderätten med den implicita spetsen mot kommunisternas socialiseringar, skyddet för föräldrarna att få uppfostra sina barn efter sin egen religiösa och filosofiska övertygelse med spetsen mot den socialistiska monopolskolan, skyddet för rätten till fria och hemliga val, m. fl.
Det är sant att den brittiska labourregeringen, som tog över efter Churchills regering med en mäktig röst i det av brittiska trupper delvis ockuperade kontinentala Europa och vars misstro mot de europeiska strävandena var djup och välkänd, lyckades förhindra antagandet av de mest direkta antikommunistiska rättegångsartiklarna med huvudkonventionen, men de kom i stället att inflyta i Första Tilläggsprotokollet.47 Teitgens ideologiska barriär kommer där tillsynes i Art. 1 till skydd för äganderätten, Art. 2 med sin spets mot den socialistiska monopolskolan, och Art. 3 med sin emfas på fria och hemliga politiska val.
Icke heller om detta finner man den ringaste antydan hos Danelius. Hans läppar äro förseglade. Han talar icke ens om kommunistiska stater utan om "öst-stater" (s. 199).
Ett skäl — låt vara att icke alla kanske skulle godtaga det — för Danelius att förtränga det europeiska och antikommunistiska perspektivet kan vara att han velat bemöda sig om det globala. Han har en kunnig och upplysande framställning om den praxis som växer fram i Human Rights Committee (ett FN-organ med sekretariat i Geneve), när denna konfronteras med de enskilda ländernas problema-
tik, dels vid rapporteringen jämlikt Art. 40 i FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, dels vid bedömningen av framställningar jämlikt det Fakultativa Protokollet till denna konvention.47a Men om detta är Danelius' skäl får man beklaga den ovisshet vari han lämnat läsarna rörande vad han anser om relationerna mellan Europakonventionen och FN-konventionen särskilt vad gäller den grundläggande filosofin. Hur skall man finna harmoni mellan Konventionsorganen i Strasbourg och Human Rights Committee i Geneve, när den senare som ledamöter räknar bl. a. en delegat från Sovjetunionen och en delegat från den tyska republiken benämnd DDR, sålunda två företrädare för just det Socialistläger, som Europakonventionen skulle markera avstånd till? Tydligen närmar man sig här en djupt filosofisk fråga. Men den har Danelius icke angripit.
7. Uppsalaskolan
Också på en annan punkt slås man av Danelius' förtegenhet. Det gäller Uppsalaskolan.
Mer än en har kanske frågat sig hur det kunnat komma sig att svenskarna, vars rättsvetenskapsmän decennium efter decennium dragit i härnad under det hägerströmianska budskapet att "det finns inga rättigheter", kunnat i vår generation med sådant otroligt engagemang ställa upp för de mänskliga rättigheter som särskilt i antipodernas länder skulle tillkomma de enskilda gentemot deras regeringar. För oss som läste juridik vid universiteten på 30-, 40- och 50-talen blev det en självklarhet, insupen redan med Malmströms lärobok i civilrätt för nybörjare,48 att rättigheter intet annat kunde vara än speglingar av de lagar som de makthavande tid efter annan kunde finna för gott att utfärda. Rättighet var med den term som Östen Undén kom att mynta allenast ett "funktionsbegrepp",49 ett bekvämt sätt att utsäga vad som med möda kunde utläsas ur en snårig lagstiftning. De i statsförvaltningen insiktsfulla kunde därtill lagt — ehuru sådant inte slussades ned på de juris studerandes nivå — att denna analys av rättighetsbegreppet var kärnan i den socialdemokratiska rörelsens hållning till lagstiftning och samhällsomvandling.50 Genom ändringar
i lagstiftningen kunde man förändra rättigheterna till oigenkännlighet — utan att ha kränkt dem! S. k. rättigheter fick studenterna lära sig av professor Vilhelm Lundstedt, socialdemokratisk riksdagsman och banérförare för hägerströmianerna bland 'rörelsens' toppar, var bara vissa förmånliga situationer, uppkomna såsom följder, konsekvenser av rättsreglernas uppehållande, och därför
måste man också kunna förstå, att talet om att en ny lag skulle kunna kränka äganderätten är lika meningslöst som en papegojas pladder.51
Att detta var ett resonemang med spetsen riktad mot mänskliga rättigheter, det framgick redan med Lundstedts kända bok efter den hägerströmianska 'frälsningen', nämligen "Superstition or Rationality in Action for Peace" (1925). Hj. Haralds fann konsekvensen av Lundstedts åsikt vara
att den enskilde ingen rätt har mot samhällets välfärd. Värnpliktsvägrare, edsvägran och vaccinationsvägran äro rättsstridiga, och det allmänna har ingen plikt att respektera något dylikt.52
Hur djupt denna negativism växt fast i okritiska studenter, det förstår man när man hör en hovrättslagman formulera sig 1982 sedan han konfronterats med en framställning från tyska Amnesty International beträffande svenska värnpliktsvägrare (s. k. totalvägrare):
Dessa unga män dömdes till fängelse, men Amnesty förklarade att de var politiska fångar och i enlighet med Amnestys regler började en grupp i Västtyskland att arbeta för deras frigivande och att skriva brev till svenska politiker osv. För mig var detta en omöjlig situation för jag kände att åligganden som hade beslutats av ett fritt valt parlament i enlighet med den fritt antagna konstitutionen måste godtagas i ett ordnat samhälle. Följaktligen kan det inte vara en mänsklig rättighet att vägra att utföra sådana åligganden.53
För Uppsalaskolan och dess medlöpare blir mänskliga rättigheter tydligen närmast en fråga om hur lagstiftaren kommit till makten.
Bland de intellektuellt ledande kring socaldemokratin upplevdes förstås motsättningarna hårdare. Dag Hammarskjöld, länge statssekreterare (kabinettsekreterare) i en socialdemokratisk ministär, till sist statsråd, bar ännu som FN:s generalsekreterare Uppsalaskolans stämpel. Han skrev 1958 till filosofens dotter och berättade
att mötet med Axel Hägerström ... inte endast var en av mina studieårs största upplevelser men behållit sin betydelse för mig genom åren.54
Under sådana förhållanden hade han självfallet föga tålamod med mänskliga rättigheter och deras förfäktare.55 Detsamma gällde förstås hans f. d. chef m. m. den svenske utrikesministern Östen Undén. Historien vet att berätta vilka svårigheter som mötte när han skulle förmås att underteckna det Första Tilläggsprotokollet, vilket han med dess skydd för det äganderättsbegrepp som han avrättat måste ha funnit särskilt utmanande.
Kort sammanfattat har den hägerströmianska analysen av rättighetsbegreppet varit en hörnsten i varje svensk juristutbildning ända sedan hägerströmianerna vann sina första stora segrar på 1920-talet. Genom sitt hemliga äktenskap med socialdemokratin, som kom i regeringsposition 1933 och förblev där nästan ett halvsekel, 56 har Uppsalaskolan också den vägen kunnat prägla utövningen av den offentliga makten i Sverige. Lundstedt kallade rättighetsbegreppet för en meningslöshet. Icke desto mindre, såsom vi nu under halvtannat decennium fått uppleva, har den politiska rörelse som han sökte tjäna genom denna karakteristik och dess medlöpare gjort dessa "meningslösheter" till stor utrikespolitik. Danelius har skrivit en hel bok om dem.
En person som Danelius, med hans briljanta karriär inom statsförvaltningen och den djupa förtrogenhet med dess tänkesätt som är förutsättningen för en sådan karriär, måste vara förtrogen också med denna problematik. Frågan måste upplevas som utomordentligt påträngande. Icke desto mindre felas det i boken varje upplysning om de filosofiska utgångspunkterna för begreppet mänskliga rättigheter liksom varje hänvisning till något svenskt eller utländskt arbete där saken avhandlas. 57 En bok så oupplysande om allt detta dramatiska
och intressanta blir nästan en sensation i sig. Den önskan att tiga som här framträder kan icke undgå att väcka frågan vari den söker sin grund.
8. Bokens inre historia som förklaring
I det föregående har ställts ett antal frågor rörande överraskande drag vid bokens utformning. I detta avsnitt skall jag diskutera de förklaringar till egenheterna som erbjudas av de omständigheter under vilka boken tillkommit.
Danelius' bok söker ytterst sitt ursprung i en översikt och handledning för unga tjänstemän vid Europakommissionens Sekretariat. Danelius och hans kolleger vid Sekretariatet som beredde anhängiga mål var i stort behov av översikter av Kommissionens, Domstolens och Ministerkommitténs praxis. Sådana översikter var i själva verket oundgängliga arbetsredskap och de framtogs till en början i all hemlighet. Först 1969 trycktes en konfidentiell upplaga till bruk inom Sekretariatet med titeln "Digest of Case Law Relating to the European Convention on Human Rights/Repertoire de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l'homme, 1955 —1967".58 När Danelius betroddes med att utarbeta en bilaga till den svenska rättighetsutredningens betänkande59 kunde han taga Sekretariatets handledning som modell, och så kom det sig att riksdagen försågs genom SOU 1974: 88 med en bok som i sina grunddrag egentligen var en orientering för internationella tjänstemän och som hade ganska liten beröring med rättighetsproblem för svenskarna i Sverige. Boken "Mänskliga rättigheter" framträder som en förkortad och populariserad version av SOU 1974: 88. Sammanfattningen bevarar samma prägel som den fullständigare utredningen. Hur utmärkt den än må vara för sitt syfte att handleda unga tjänstemän vid Sekretariatet i Strasbourg — och därom är säkerligen många beredda att vittna — följer det ofrånkomligen att Sverige och svenskarna varit skäligen perifera vid bokens tillkomst. Därmed blir också dess värde för den svenska juridiska allmänheten begränsat.
Att boken behållit denna sin karaktär genom sina olika upplagor beror nog på Danelius' egen karriär. Under merparten av den relevanta perioden har han varit svenska regeringens "Agent" — d. v. s.
regeringsadvokat — inför konventionsorganen i Strasbourg. Advokatrollen har sina konsekvenser.
Advokater brukar visa betydande återhållsamhet när det gäller att publicera egna meningar i tryck.60 En lättbegriplig förklaring till denna tendens är att han riskerar att i framtiden få till uppgift att företräda ståndpunkter som för dagen icke kan förutses, måhända motsatt ståndpunkt till den vars riktighet han övervägde att utveckla i tryck. Vad som var tryckt var notoriskt och kunde då bli honom till betydande förtret.61 "He was uncommitted on so many points" har en smula spydigt framhållits som rekryteringsgrunden i ett utrikesministerium som förutsågs ofta få processa för sitt land.
Omvänt följer emellertid att en regeringsadvokat, som presenterat partsståndpunkten i Strasbourg med så mycket pompa han funnit gott att uppbåda, måste ha svårt att från vika denna ståndpunkt när han publicerar sig i rättsvetenskapliga skrifter. Det är t. ex. svårt att tänka sig att Danelius, sedan han en gång inför Kommissionen påstått att transformationsteorin "gällde" i svensk rätt, senare skulle kunna från vika denna ståndpunkt i artiklar och böcker. Än mer tillspetsat blir det förstås om han låtit förleda sig att presentera partsståndpunkten i artikelform. Sådant har hänt.62 Det är knappast tänkbart att han skulle i senare sammanhang kunna överge den intagna ståndpunkten.
Advokatrollen har många konsekvenser.
Det är fördenskull föga ägnat att förvåna att Danelius föredragit att vara oupplysande vad gäller den svenska problematiken och inriktat sig på att skriva till glädje för de unga rekryterna i Strasbourg.
En ofrånkomlig slutsats blir emellertid att Danelius' bok icke är särskilt väl ägnad att vägleda den som i förlitan på punkt VII i Helsingforskonferensens dekalog menar sig ha rätt att lära känna sina mänskliga rättigheter.
Slutsatsen är föga uppmuntrande. Den intresserade måste naturligt fråga sig vart han i så fall skall vända sig för att vinna kunskapen. Finns det andra som är villiga att axla uppgiften att sprida den åtrådda kunskapen? Ar det inte en uppgift för massmedia, eller för departementstjänstemännen bakom våra många offentliga utredningar, eller för rättsvetenskapen? Någonstans borde man finna de villiga,
eljest kan ju punkt VII icke satisfieras. Detta är utgångspunkten för genomgången i nästa avdelning.
III. Alternativa kunskapskällor
9. Mänskliga rättigheter som implicit myndighetskritik
I det följande kommer att granskas tre miljöer som borde kunna förmedla kunskap om mänskliga rättigheter för svenskarna: massmediamiljön, den domardominerade offentliga juristmiljön och den rättsvetenskapliga miljön. Det vore emellertid orealistiskt att fördjupa sig i dessa utan att först göra klart för sig ett förhållande som genomsyrar attityderna inom dem alla: att begreppet mänskliga rättigheter innefattar en implicit myndighetskritik.
Introduktionen av begreppet mänskliga rättigheter i det hägerströmianska Sverige var — det har redan antytts i avsnittet om Uppsalaskolan — en filosofisk händelse. Själva begreppet förde ju tankarna till att rättigheten var det primära, förbunden med människan som sådan. Det var icke lagen som förbundit rättsföljderna med rättsfakta, utan lagens legitimitet var helt enkelt en funktion av rättighetens respekterande. Värdenihilismens budskap, att det inte fanns några rättigheter, förflyktigades totalt vid konfrontation med dessa nya synsätt.
Men att åberopa de mänskliga rättigheterna innebar något mera. De mänskliga rättigheterna är rättigheter gentemot staten och dess myndigheter. Om rättigheterna kränkts i en eller annan omfattning kan det blott betyda att den statliga myndigheten handlat fel, eller, om den handlat i enlighet med lag, att denna lag i denna del icke är legitim. Den som studerar den svenska regeringens kritik av andra länder spårar snabbt detta drag.63 Att lagen enligt utbredd lokal uppfattning främjar välfärden eller tillkommit genom en regim, som sprungit fram ur fria och allmänna val, gör icke lagen mindre illegitim. Tron att de mänskliga rättigheterna kommer att bevaras, så länge alla statens åtgärder är vederbörligen auktoriserade genom lagstiftning, är att fullständigt missförstå innebörden av begreppet mänskliga rättigheter. Man måste minnas att Europakonventionens rättighetssystem var en reaktion mot det barbari som européerna fått uppleva under kriget och mot föreställningen att det icke finns någon gräns för lagstiftarens makt.
Det må vara, att Hitler erhållit sina oinskränkta befogenheter på ett strängt konstitutionellt sätt, och att alla hans handlingar därför är lagliga i juridisk
mening. Men vem skulle av detta skäl vilja antyda, att rättens överhöghet fortfarande råder i Tyskland?64
Att skydda mänskliga rättigheter, liksom att förmedla kunskap om dem, förutsätter att de definieras på ett i förhållande till den enskilde lagstiftaren autonomt vis. Man rör sig med autonoma begrepp. Särskilt tydligt är förhållandet inom det europeiska systemet. Åberopandet av de mänskliga rättigheterna kommer därför oftast att innefatta implicit myndighetskritik. Det är då relativt ofarligt att åberopa dem gentemot fjärran belägna regimer och särskilt att göra det som en den svenska regeringens talesman. Att åberopa dem mot den egna regeringen och dess myndigheter är en helt annan sak. Men så blir fallet så fort man intresserar sig för mänskliga rättigheter i Sverige. Då aktualiseras följaktligen många andra hänsyn. Blotta distributionen av texten till Europakonventionen kan tydas som tecken på kritik av det rådande systemet. Därför är det icke en handling som envar vill kosta på sig. Omvänt är det något som en och annan på myndighetssidan kan känna sig kallad att försöka förhindra. Insikten om dessa sammanhang leder till intressanta konsekvenser.
Det är sålunda icke självklart att någon vill axla uppgiften att sprida kunskap om de mänskliga rättigheterna i Sverige sedan man vunnit insikt om detta att upplysning om mänskliga rättigheter är implicit myndighetskritik. Uppgiften som skall axlas ställer krav på den personliga integriteten. Därmed öppnas en Pandoras ask.
10. Den svenska massmediakulturen
Uppgiften att sprida kunskap om de mänskliga rättigheterna kunde förefalla att ligga väl till för svenska massmedia, vilka onekligen markerat livligt intresse för ämnet såvitt främmande länder varit i fråga. Varför skulle de icke axla uppgiften? Är det något fel på integriteten?
Att sammanställa ett svar på den frågan är icke så enkelt. Den verkliga bilden av svenska massmedia är fundamentalt olik den som ligger till grund för gängse politiska och publika språkseder. Det finns mycket att säga.
Bland Forskningsrådsnämndens akter65 finns en som innehåller ett antal uppfriskande uppriktiga vittnesbörd från massmedias sida om deras relation till Europakonventionen. Man kan där från Expressen inhämta att
även opinionsbildare som i övrigt är välorienterade kan här visa sig märkvärdigt vilsna. Man vet inte vad som pågår där nere. Man känner inte till arbetets gång. Och vad värre är, man har inte någon riktig föreställning om vad Strasbourg principiellt står för, och i synnerhet inte när det gäller rättsfrågorna.
Denna analys bekräftas i allt väsentligt av tidningskollegan Aftonbladet:
Rapporteringen om konventionen, Europakommissionen och domstolen har ofta varit ofullständig och ibland felaktig, troligen beroende på enskilda journalisters och tidningsredaktioners bristande kunskap om hur de här organen är uppbyggda och hur de fungerar.
Och från Svenska Dagbladet heter det mera majestätiskt:
Den bild som massmedia givit av denna väsentliga konvention och den dithörande domstolen har därför blivit ofullständig, så förenklad att fara uppstått för missuppfattningar om vad dessa institut står för.
Veckans Affärer påpekar, att även om anmälningar till Europakommissionen ofta rapporteras i våra större media är det normalt mycket kortfattat "och sällan eller aldrig insatta i ett större sammanhang".
I akten i fråga bjuds också på vissa försök till förklaring av detta sakernas tillstånd. Veckans Affärer skriver:
En del av förklaringen till dessa brister är säkerligen bristande kunskaper hos oss journalister och de svårigheter som, bl. a. därför, föreligger att på ett nyanserat sätt informera om dessa frågor.
Det mest laddade försöket till förklaring kommer från Svenska Dagbladet.
Europakonventionen har plötsligt hamnat i fokus. Det har gått så snabbt att inhämtandet av kunskaper om denna konvention inte kunnat följa i samma tempo. Detta gäller inte blott den eventuella kompetens som massmedia samlat. Det har dessutom vid rapportering kring detta ämne visat sig vara mycket svårt att finna intervjubara experter. Bristen på kunskap är utbredd.
Det är framför allt två fenomen i den svenska massmediakulturen som varit ägnade att styra in utvecklingen mot den slutstation som vi kan beskåda i Forskningsrådsnämndens akt.
Många journalister ser som sin uppgift att kritisera samhälleliga missförhållanden. De ser sig själva som i första hand kritiker och ställer sig i en avantgardistisk position. Man ser som en uppgift att påverka den politiska och samhälleliga framtiden. Detta kan samman-
fattas som en aktiv roll.66 Denna rolluppfattning har fått ett djupt grepp om svensk journalistik, därom vittnar redan nyss återgivna uttalande av en journalist på Expressen vari han och hans kolleger helt frankt kallas opinionsbildare. På Journalisthögskolan i Stockholm, har det onekligen sagts, lär man ut
att journalisterna skall styra massmedierna efter sina egna uppfattningar om samhället och att de skall försöka förändra medierna och därefter samhället så att det passar in på de egna värderingarna.67
En 'opinionsbildare' är närmast en agitator. Han önskar övertyga istället för att klarlägga, att agitera i stället för att informera. Vad som icke passar in i agitationen blir lätt tabu.
'Opinionsbildarna' identifierar sig i överväldigande omfattning med den svenska myndighetsutövningen. Så sker på grund av den stora överrepresentationen av socialdemokratiska och kommunistiska sympatisörer bland journalister. Den politiska kulören på den tidning som betjänas är ofta irrelevant.67a. Myndigheten i fråga har ofta skapats av den socialdemokratiska regimen, och myndighetsutövningen ses gärna såsom fullföljande därmed besläktade föreställningar. Men då uppfattas också kritik av myndighetsutövning såsom kritik av "rörelsens" idéer. Sakligt intresse felas: tabubeläggningen är helt enkelt ett sätt att sluta den socialistiska fronten.
Men opinionsbildarsyndromet leder till likartade resultat utan politisk färgning. Det ligger i rollen att vara snabb med sina omdömen och generös med dem. Med naturnödvändighet måste då många av dessa omdömen vara förhastade och dåligt underbyggda. I den mån de för eftertänksamma läsare börjar framstå som precis så fel som devar, uppkommer ett oavvisligt behov att snarast draga glömskans gråa mantel över det hela. Vi har ett monument av historiska dimensioner över detta fenomen i den svenska Vietnamdebatten. Den dödstystnad som föll över de svenska journalisterna efter kommunistsegern i Indokina som fick i gång de stora massakrerna var en självfallenhet för de förut så talträngda opinionsbildarna. Huvudeffekten av de förhastade omdömen som blivit så dominerande i det svenska massmediala samhället, det är tystnaden. Utrymmet för information och beriktiganden blir så enormt insnävat, när den journalistiska ambitio-
nen producerat ett enfaldigt omdöme så fort man fått syn på ett fenomen.
Rättighetsperspektivet på högskattesamhället är ett exempel. Man kan lätt tänka sig vilken debatt av det svenska högskattesamhället och den svenska högskatteimperialismen som varit självfallen i ett sådant organ som Svenska Dagbladet, om icke Håkan Hagwall, en f. d. moderat partisekreterare med ledarsidan till sitt förfogande, haft så bråttom att kläcka omdömet att kritik av högskattesamhället var 'apart'. Han hade i svensk TV fått se det västtyska TV-programmet "Wo das Glück verordnet wird" (en kritisk granskning av det svenska samhället) och noterat den rättsvetenskapliga expertis som tyskarna i en bättre journalistisk tradition sökt fram. Den upplevelsen fick honom att omedelbart fatta pennan och kläcka sitt omdöme. På så vis stängdes för tidningen alla möjligheter att se dimensionen mänskliga rättigheter i högskattesamhället eller, annorlunda uttryckt, att ta ett 'konsumentjuridiskt' grepp på skattesystemet. Man riskerade ju att genera Hagwall! Ehuru kritiken av högskattesamhället allmänt i Europa anses ha ett högst betydande svenskt intresse kunde tidningen icke ens ta notis om Europarådets colloquium om individens skydd mot skatte- och tullförvaltningen (Messina, 25 — 27 mars 1985).68
Tidningens böjelse för tystnad får sin rätta bizarra belysning när man jämför hur man där hålls underrättad å det mest ingående om varje liten socialistisk eller kommunistisk tillställning i landet men hålls i konsekvent ovetenhet om de juridiska principfrågor som debatteras vid universiteten hemma och borta.
Försöket till förklaring är också märkligt: det skulle varit svårt "att finna intervjubara experter"? Trots allt har det sedan 1980 årligen givits en kurs i Europakonventionens system vid Juridiska fakulteten i Stockholm, ingående i det ordinarie undervisningsutbudet. Dessförinnan gavs samma kurs, alltsedan mitten av 1970-talet, som enskild kurs av Institutet för offentlig och internationell rätt i Stockholm. Det förefaller inte ha varit oöverstigliga hinder som måst övervinnas för att finna en expert som kunnat upplysa en pensivt lagd journalist något om Europakonventionen. Förklaringen torde därför snarare ha varit en annan, dold i uttrycket "intervjubar". Det har varit böjelsen i
svenska massmedia För tabubeläggning: icke-personer och icke-temata. Jag har i artikeln "The Media and the Formation of Law" påvisat hur Familjekampanjen hos en större Stockholmstidning gjorts till institutionaliserat icke-tema.69 I norska utgåvan av min föreläsning "Om totalitär rättsuppfattning"70 återfinns ett avsnitt betitlat "Den trojanska hästen" där jag redovisat personliga systematiska iakttagelser över ett decennium beträffande det svenska fenomenet icke-personer.71 Jag vågar därför tro att journalisternas klagan i Forskningsrådsnämndens akt allenast är ett eufemistiskt uttryck för förhållandet att icke-personer är icke-intervjubara.
Svenska massmedias böjelse för tabubeläggning, icke-temata och icke-personer kompletteras med tystnadsspiralen.72 Den förstärker dessa böjelser och förvandlar det drabbade till en skamlig hemlighet. Men vad som sålunda i Sverige under tystnadsspiralen fortlevt som en skamlig hemlighet man och man emellan73 diskuteras i Strasbourg öppet och sätts t. o. m. på pränt. Förfarandet där tenderar på så vis attöppna det svenska systemet, som eljest legat så tryggt och slutet i sin udda språkdräkt. Slöjan som tystnadsspiralen dragit över de skamliga hemligheterna trasas sönder av de reprimander, som den Europeiska Kommissionen och den Europeiska Domstolen kan finna skäl att formulera gentemot den svenska svaranderegeringen.74 För svenska massmedia har detta fungerat som en kulturchock. De ha känt sig andligen våldtagna när de konfronterats med reaktionerna i utlandet. De har slutit sig som musslor för att slippa upplevelsen.
Svenska massmedia är icke fallna för att sprida kunskap om mänskliga rättigheter i Sverige.
11. Den svenska domar-dominerade juristkulturen
Ar det då icke på kanslihusets många juridiska talanger som uppgiften att sprida kunskap om de mänskliga rättigheterna borde falla? Den juridiska litteraturen i landet domineras ju på många sätt av dessa kretsar. Mandarinprincipen i Danelius' citeringspraxis antyder en önskan att förstärka den dominansen. Man kan ana ett samband med den svenska förarbetsläran och den betydelse som enligt denna skulle tillkomma samma tjänstemäns skriftstycken i form av propositioner och betänkanden.75 Det är vanligt att de som utarbetat de svenska förarbetena sedan också producerar kommentarerna till lagstiftningen i fråga. Doktrinen frestas försöka skriva rättsvetenskap i så nära anslutning till de offentliga utredningarna som möjligt. Ibland förklaras helt sonika att problemet behandlas helt övervägande med utgångspunkt i svenska lagförarbeten. Är det icke naturligt att det är i denna miljö som uppgiften måste axlas? Svaret förutsätter en viss utredning.
I kanslihusmiljön har rättighetssynpunkter allmänt svårt att göra sig gällande. Mats Svegfors har i ett pensivt inlägg visat på, varför sådana synpunkter icke kan svara mot den rådande andan:
I dag har vi inte längre ett kanslihus befolkat av karriärjurister på väg till tjänster som chefsdomare. I stället har vi en ny 'kast' av byråkrater ... Det är människor som huvudsakligen hämtats från underlydande verk och som ofta har allmän samhällsvetenskaplig och för all del ofta även juridisk bakgrund.
De har suttit på sina myndigheter och upprörts över det bristande genomslaget för existerande regleringar. De har tyckt sig se exakt vad som fattas för att en reglering skall bli effektiv. Det är bara det ytterligare steget som krävs.
Därför kommer förslagen att förete vissa karakteristika. Det innebär ofta att man något litet skärper en bestämmelse, att man ökar kontrollen, att man utvidgar med ytterligare någon reglering för att täppa till en lucka.76
Men icke heller domare i departementstjänst torde känna sig kallade att förmedla kunskap om mänskliga rättigheter i Sverige. Det sammanhänger med den svenska domarrollen, särskilt bristen på reellt oberoende och att man uppfattar sig uteslutande som verkställare av andras föreskrifter. Vilka krav departementstjänsten ställer har nyligen ventilerats i en publik diskussion av betydande intresse för frågan om kanslihusjuristernas i vid mening lämplighet såsom sådana kunskapsförmedlare.
Diskussionen gällde i vad mån departementstjänstemannen måste avhålla sig från att offentligt kritisera regeringsbeslut och deras verkningar. På förekommen anledning förklarade departementsrådet Peter Löfmarck:
Utåt måste tjänstemannen även om han eller hon anser beslutet felaktigt och inte anser sig kunna uttala sig positivt — något som sällan eller aldrig begärs — i vart fall avhålla sig från offentlig kritik av beslutet. Kan den politiska ledningen inte ha fullständigt förtroende för tjänstemannen i det hänseendet vågar den kanske inte till fullo utnyttja tjänstemannens kompetens och omdöme i det dagliga arbetet.77
En annan expert med ett förflutet i departementen, Clas Nordström, utvecklade frågeställningen. Han skilde mellan regeringsfunktionen och regeringsintresset.
Av dem som i egenskap av sakkunniga tillhanda går regeringen med utformningen av lagförslag förväntas — med fog — att de utan hänsyn till privata intressen, värderingar och engagemang skall ställa sin förmåga till rådighet för konstruktion av lagen som instrument för regeringens politiska vilja. Regeringens laglighet är därvid deras enda behövliga legitimation. Regeringens vilja och politiska bevekelsegrunder behöver de inte ta ansvar för.
Löfmarcks lojalitet är av annat slag. Hos honom är det fråga om lojalitet inte i första hand mot uppgiften och mot regeringen som en denna överordnad konstitutionell funktion utan mot regeringen i betydelsen av regeringsmaktens innehavare som företrädare för en politisk gruppering. I det perspektivet framträder lojaliteten som krav på återhållsamhet med kritik som kunde störa deras ansträngningar i denna egenskap att grundlägga och säkerställa fortsatt maktinnehav.78
För tjänstemännen i utrikesdepartementet gällde emellertid strängare krav. Även Nordström fann detta ofrånkomligt:
Innehavare av betydelsefulla poster i utrikesdepartementet [borde] inte ... framträda offentligt med avvikande synpunkter på regeringens dispositioner i utrikes- och säkerhetspolitiken. ... Där gäller det regeringsfunktionen, inte regeringsintresset (får man åtminstone förutsätta).79
Gustaf Petrén gav en gång tankegången en pregnant formulering genom att resa frågan om det svenska lagrådets — sålunda ett domarkollegium i princip om också icke geografiskt fjärran från kanslihuset —
konstitutionella kompetens att uttala sig om innebörden av en för Sverige bindande internationell konvention i annan riktning än regeringen gjort som den legala företrädaren för Sverige i sådana sammanhang.80
Vad sålunda anförts torde i vart fall tillåta slutsatsen att arbeten författade av tjänstemän i utrikesförvaltningen anses skola vara särskilt återhållsamma, när man kommer in på områden där man kan spåra att regeringen intagit en ståndpunkt. Till saken hör då att man inom utrikesdepartementet sett rättighetsfrågorna som till sin natur utrikespolitiska frågor. Detta framgår icke minst av en spontan démarche från kabinettssekreterarens sida när Carl Lidbom blivit minister för de mänskliga rättigheterna år 1969. Sverker Åström såg sig tvungen att protestera:
Det går inte att bryta ut rättighetsfrågorna ur deras politiska sammanhang.81
Och Carl Lidbom gav honom rätt:
De juridiska aspekterna är ... svåra att isolera. Dessutom måste de, när det blir allvar, nästan alltid underordnas de politiska.82
Om Europakonventionen kommit att betyda något annat i Sverige än i de övriga till konventionen anslutna länderna kan det därför tänkas ha att göra med att redan den svenska juristkulturen är annorlunda. Förre justitieministern Ove Rainer har varit inne på besläktade tankegångar:
Att regeringsarbetet i stor utsträckning bygger på utnyttjande av domare för olika uppgifter är unikt ... praktiskt taget helt okänt utomlands. I många andra europeiska länder är det i stället vanligt att man anlitar och rekryterar jurister från juridiska fakulteter och akademier till lagstiftnings- och konventionsarbete. De har en mera teoretisk och formell syn på juridiken än vi har. Denna skillnad i synsätt är en inte oviktig anledning till att vi t. ex. har hamnat i svårigheter vid tillämpningen av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna.83
Vad man än må mena om Rainers tes rörande svårigheterna är det tydligt att den svenska domarkåren anses stå i ett särskilt förhållande till Europakonventionen: mindre teoretiskt och mera realistiskt, vad nu ett socialdemokratiskt språkrör som Rainer kan mena med detta.
Att svenska domare blivit benägna att se med Europakonventionen sammanhörande frågor som politiska' övar emellertid ett förlamande inflytande vida utöver den rena utrikestjänsten. Mot slutet av 1960 talet insmög sig nämligen det bruket i Sverige att så fort en fråga kallats 'politisk' så ansåg sig ämbetsmännen dispenserade från att ta ställning till den eller ens bedöma den. Det blev som hönan vid
kritstrecket. Den som ville blockera tankeverksamheten hos de ansvariga — civila eller militära — behövde blott uttala ordet "politik". Det fungerade som ett kommandorop: alla berörda ställde sig i givakt och kopplade bort omdömet. Fenomenet var fantastiskt eftersom ordet"politik" med den s. k. nya läran var innehållslöst. Eftersom det gick att göra politik av allt, var allt politik och ordet i själva verket meningslöst. Men som kommandoord var det meningsfullt.84
De frågor som man i denna juristmiljö vant sig vid att skjuta ifrån sig såsom 'politiska' frågor, antar emellertid helt annan karaktär när de aktualiseras inför konventionsorganen i Strasbourg. De blir där juridiska frågor inom ramen för Europakonventionen och dess tolkning. För svenska domare är det sålunda den upp-och-ned-vända världen. Vad som är politik i Sverige blir juridik i Strasbourg.
Vilken betydelse missbruket av politik-begreppet haft för den kompakta oförståelsen i kanslihusmiljön för Europakonventionens idévärld och särskilt principen om domstolen som den enskildes skydd mot myndigheternas övergrepp, det illustreras av Rainers fortsatta resonemang. I dag har vi i Sverige ett av världens mest politiserade domstolssystem. I en normal domstol dömer, som det ofta faller sig, en yrkesdomare biträdd av till nämndemän utsedda förtjänta politiker vilka dessutom anses — åtminstone inom vissa partier — bära politiskt ansvar för sina domar.85 Men när det så föreslås, att det skall införas möjlighet till självständig juridisk prövning av de maktmissbruk till vilka systemet så uppenbart lätt lånar sig, då förklarar Rainer detta vara en "politisering" av domaruppgiften och är förvissad om att våra domare icke önskar denna utveckling.86
Med sådana domare blir konflikter med Europakonventionen obegripliga och insikten att ämnet mänskliga rättigheter är implicit myndighetskritik tar sig det enkla uttrycket att ämnet ansetts "juridiskt inte riktigt rumsrent".87 Att förmedla kunskap om ämnet lockar ingen entusiasm. På Colloquiet på Svea hovrätt år 1983 kunde det sägas, visserligen med sikte på allenast Art. 6 men ändå som uttryck för en mera allmän attityd och utan att väcka någon egentlig uppmärksamhet:
Endast ett fåtal personer har intresse av att sprida kunskap om situationen. De flesta hoppas att man skall slippa ytterligare klagomål till Kommissionen. . .88
I den domar-dominerade svenska juristmiljön är man icke fallen för att sprida kunskap om mänskliga rättigheter i Sverige.
12. Doktrinen
(a) Det återstår så att diskutera om det icke ankommer på den svenska rättsvetenskapen att axla uppgiften att sprida kunskap om mänskliga rättigheter.
Här har vi onekligen en rimlig kandidat. Dess säregna uppdrag borde i allmänhet kan man tycka låta den gå obesmittad av domarkulturens räddhåga. Det tillhör den romerskrättsliga traditionen att tillmäta doktrinen en betydande roll som självständig rättskälla med eget ansvar. Vad som ursprungligen må ha varit betingat av förekomsten av romerska lekmannadomare utan egentlig rättsbildningsförmåga, som måste få sin instruktion genom juris consultes, förvandlades efterhand genom årtusendena till hävdandet av "en härskande mening".92 Idealbildningen inom rättsvetenskapen har vidare gått ut på att vara heltäckande. "Att det material som finnes blivit utnyttjat" har varit bedömningsgrunden i svenska akademiska konkurrenser på detta fält så sent som på 1960-talet.93 Inom rättsvetenskapen ansågs det kravet gälla, att man vid en seriös diskussion av juridiska frågor av betydelse skulle redovisa hela den tidigare debatten. Det var för att tillhandagå vid lösandet av denna krävande uppgift som Nils Regner tog fram sina ytterst värdefulla hjälpmedel.94
(b) Men praktiska svårigheter beskär snabbt den vackra bilden.
Först har vi frågan om verkan av sådant som överströmning mellan kategorierna och besmittelse. Karriärhänsynen är ägnad att låta professorerna besmittas av domarnas synsätt. En halvgammal professor, som hoppas på ett regeringsrådsämbete, kan frukta att diskvalificera sig för en eventuell utnämning och därför lättare besmittas. Men
också arbetsförhållanden och arbetsklimat övar mäktig inverkan på vad doktrinen står för. Professorernas bruttolöner har i Sverige länge varit satta till ett minimum. Därtill ser det svenska högskattesamhället till att nettolönen är sådan att möjligheterna till enskilda initiativ beskurits vid roten.95 Den juridiska professuren som sådan har också avskalats all sekreterar- och assistenthjälp av den typ som i utlandet automatiskt följer med forskningsuppgiften. En tysk eller österrikisk professor, som efter utnämningen förses med ett institut uppbyggt kring sina specialiteter, har givetvis oändligt mycket större förmåga att åstadkomma något än sin svenske kollega. Den svenska svältkosten spärrar vägen till hälsa. Till detta kommer slutligen arbetsklimatet. Det domineras av massuniversitetet, värst kanske i Stockholm. Det 'storskaliga' stockholmsuniversitetet har ägnats en utomordentligt kritisk betraktelse av professor em. Gunnar Myrdal.96 Jag kan i stort ansluta mig till det mesta som han anfört och främst då sådana uttalanden som att "professurerna har i stigande grad blivit servicetjänster åt den mäktiga centraladministrationen vid universitetet", "administrationens järngrepp om institutionerna förkväver undervisningen och framförallt forskningen", och att "forskarskickligheten spelar mindre roll i arbetet som professor än byråkratisk fallenhet". Det besynnerliga urval som överlever på svältkosten och finner sig i arbetsförhållandena, finner sin egentliga utlevelse i de byråkratiska intrigerna! Möjligheterna till en forskningsinsats är sålunda begränsade och upplevs i den nya miljön alltför ofta som umbärliga.
(c) Låt oss härefter övergå till de teoretiska svårigheter som modern svensk juridisk doktrin kan ha att brottas med.
Uppsala-skolans utomordentliga betydelse har redan berörts i samband med den inledande genomgången av Danelius' arbete. Här skall vidareutvecklas dess betydelse för doktrinen som sådan.
Uppsala-skolan — påpekade Annika Lagerqvist Almé träffande i
sitt inlägg på 1983 års Helsingforskonferens om rättsfilosofi och socialfilosofi —
ledde de svenska juristerna att tolka "teori" såsom liktydigt med "värdering". Värderingar och värdeomdömen anses i Sverige tillhöra politikens område och följaktligen vara en uppgift för politikerna. Därför överlämnades rättsteorin till lagstiftaren, där en enskild persons eller grupps värderingar kunde neutraliseras i den parlamentariska beslutsprocessen.
Denna stränga avgränsning av den juridiska forskningen har dragen till sin yttersta konsekvens lett till ett förnekande av rätten att på teoretisk grund resa invändningar mot ett avgörande av högsta domstolen eller ett riksdagsbeslut. . .97
Samma tankegång utvecklas, betecknande nog, av ordföranden i den svenska rättighetsskyddsutrustningen (jfr SOU 1978: 34), professor emeritus Gunnar Heckscher, sedan han bekänt vilka djupa intryck han tagit just av Uppsala-skolans lära
att värderingar fundamentalt skiljer sig från egentliga omdömen därigenom att de i grunden utgör känsloyttringar och därför icke kan vara sanna — men inte heller osanna.
För Heckscher var slutsatsen att detta befriade
vetenskapsmannen från att ta ställning till frågan om ideologierna var 'riktiga' eftersom ett sådant ställningstagande ändå aldrig kunde vara giltigt för någon annan än honom själv.98
Detta betyder att den svenske rättsvetenskapsmannen, som tillägnat sig Uppsala-skolans läror, alltid kan falla tillbaka på att "det är bara värderingar" — eller rentav "det är bara politik" — så fort tillämpningen av juridiska satser är satt i fråga. Vilken ståndpunkt han än intager kan den egentligen aldrig vara fel: han blir teoretiskt ointresserad. Eller, som professor Alexander Peczenik utvecklat saken:
Flertalet jurister och rättsvetenskapsmän betraktar rationellt tänkande som det mest centrala i yrkesskickligheten. När en filosof talar om för dem att juridisk rationalitet är en omöjlighet så antingen negligerar man rättsfilosofin i allmänhet, eller också tror man på vad som sagts och sänker på ett dramatiskt vis nivån på de juridiska resonemangen. Såsom Jacob Sundberg med rätta framhåller är detta precis vad som hände i Sverige.99
Med den sänkta nivån sjönk också ambitionen. Den som tillägnat sig att en juridisk sats kan vara meningsfull allenast för den som uttalarden, måste finna det ligga nära till hands att begränsa sig till sådant han eller hon finner sympatiskt utan att bekymra sig om andra utsagor. Eftersom de är meningslösa finns det egentligen ingen anledning att bry sig om dem. Ingen kritik kan riktas mot selektering, och vetenskapen själv ger inga riktlinjer. Allt är överlämnat till den enskilde själv. När på detta vis alla hänsyn blir av lika — eller av lika ringa — relevans, infinner sig frågan naturligt nog: Vad gagnar mig? Vad är för mig mest profitabelt, personligt, politiskt eller pengamässigt? Ambitionen att vara heltäckande — att allt material som finnes blivit utnyttjat — den ambitionen förflyktigas helt. Den mest uppseendeväckande selektivitet i källurval och skrivsätt, som hos utomstående omedelbart för tankarna till bristande integritet, upplevs av skribenten själv förmodligen icke ens som något problem. Jag skall ge ett par exempel.
Jan Hellners betydelsefulla arbete "Generalklausul i förmögenhetsrätten" (SOU 1974: 83), som senare också ledde till lagstiftning, har en karakteristisk och viktig lakun. Generalklausulernas funktion i Socialistlägret diskuteras över huvud icke av Hellner, trots att det varjust denna funktion som portalgestalten till Hellners arbete, nämligen författaren till "Die Flucht in den Generalklauseln" (1933), professor Justus Wilhelm Hedeman, ägnade sin intressantaste diskussion.
Stig Strömholm publicerade i Svensk Juristtidning 1984 en artikel under den anspråksfulla titeln "En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter". Underlaget för denna är måhända något smalt: författarens insikter i högskoleväsendets egenheter är en utgångspunkt och han försöker tillämpa också ett perspektiv som visar tydliga spår av författarens vistelse vid universitetet i Minnesota. Detta hindrar honom emellertid icke från ett skrivsätt som låter förstå bred behärskning, och insikter som tillåter avgörande värderingar.100 Lakunerna är icke desto mindre påfallande. Han berör icke diskussionen av 1947 års utskottsuttalande om "tyngden av de skäl", allenast nämner uttalandet. Intet spår finner man heller av Matti Laaksos inträngande och skarpsinniga analys av den pluralistiska prejudikatläran i uppsatsen "Om prejudikatverkan över Bottniska Viken" (1978).101 Särskilt upp-
seendeväckande är kanske att i en uppsats som ger sken av att vara ett definitivt inlägg ehuru med en något sparsam notapparat, det felas upplysning om litteraturen om prejudikatlärans historiska förutsättningar i Sverige — ett 30-tal sidor publicerade så sent som 1978.102
För den som icke är insatt i Uppsala-skolans särskilda förutsättningar måste denna selektivitet ge associationer, som både Hellner103 och Strömholm måste uppleva som olustiga.104
Något av Uppsala-skolans suggestiva eller demoniska makt låg i den våldsamma energi, ja fanatism, med vilken Hägerström och hans anhängare hävdade sina slutsatser. I en extatisk föreställning om att deras ideal låg högt över alla andras utstrålade de en stark maning till underkastelse. Efter hand, när det visade sig att deras uppfattning delades av dem som hade den politiska makten i landet — med 1933 års socialdemokratiska makttillträde hade det "hemliga äktenskapet' mellan Uppsala-skolan och socialdemokratin blivit en politisk realitet105 — började detta sprida sig som en förlamning. För Hägerströms efterföljare blev det naturligt att skapa icke-temata och vädja till tystnadsspiralen: ingen hade ju ändå "rätt".106
Därutinnan hade man förstås fullt stöd inom den snart nog allena rådande socialdemokratin, som såg föga fördel i en diskussion som kunde tänkas bli kritisk. Kritiken av Uppsala-skolan och socialdemokratin blev ett svenskt icke-tema jurister emellan.
Till icke-temat hörde ej blott direkt kritik av Uppsala-skolan, utan också sådant som blott var ägnat att ifrågasätta själva grundvalarna i
dess tankegångar. Amerikanen Myres McDougal kunde ironisera väldeliga över skolans "one significant contribution", nämligen dess utveckling av konsten att med ord bekämpa väderkvarnar,107 men den kritiken har i Sverige beslutsamt tigits ihjäl. När jag skrev samman rapporten "Scandinavian Unrealism" till 1983 års Helsingforskonferens, framgick det att de för Uppsala-skolan fullständigt förödande tankegångar, som framförts av den namnkunnige Friedrich A. Hayek, därtill tilldelad det svenska ekonomipriset (delat) 1974, undantagslöst lämnats utan avseende av hägerströmianerna, trots tankegångarnas oavvisliga relevans för svensk juridik.108 Uppsala-skolans enda svar på kritiken tycks ha varit icke-temat. Man har hoppats på tystnadsspiralen.
Kritiken av Uppsala-skolan och dess juridik har därför, mirabile dictu, nått den svenska allmänheten icke genom juristernas försorg utan genom icke-juridiska skribenter som av oklara skäl favoriserats av massmedia. Hit vill jag räkna sådana som frilansjournalisten (med ett polskt förflutet) Maciej Zaremba; professorn i ekonomisk geografi med samhällsplanering Gunnar Olsson; professorn i idé- och lärdomshistoria Sven Eric Liedman; fil. dr. Staffan Källström och några till. Huruvida detta egentligen länt juristerna till någon heder får överlämnas åt andra att bedöma.
(d) Avsaknaden av ett rättighetsperspektiv var en hörnsten i Uppsalaskolans tankevärld såsom redan berörts i det föregående. Det var ingen ände på de regleringar som var möjliga. Det förhållandet att en rättsvetenskapens ledande man som professor Östen Undén tillika var ledande man inom den socialdemokratiska politiken och nästan ständig utrikesminister under efterkrigstiden borgade för att de icke kunde vara fel. Saken har beskrivits i en berömd ledare, bevingat kallad "Storebrors farfar", som publicerades i tidningen Expressen den 8 april 1985:
Säg att det rör en rättvisefråga. Något har upprört oss, kanske bara en sak i stil med den 90-åriga damen som krävdes på skatt för naturaförmånen att hon hade fått bo hemma hos sin son.
Vid sådana tillfällen är det många som säger att detta strider mot all naturlig rättskänsla. Då hör de från rättsklokt håll en föraktfull fnysning och får kanske en föreläsning:
Att tro på naturlig rätt är ren vidskepelse. Vad som finns är lagen. Enligt lagen är beslutet du kritiserar riktigt. Men du kan försöka få lagen ändrad. Då
skall du börja med att visa vad som är fel i den nuvarande lagen och framför allt hur en förändring kan främja samhällets intresse.
Så låter en sakkunnig utläggning om lag och rätt i Sverige, ty detta är Hägerströms land.
Förlamningen beredde vägen för 'Storebror' och framfarten var snabbast inom skatterätten, där avsaknaden av ett rättighetsperspektiv blev förödande. Högskatteabsolutism och högskatteimperialism utsatte svenska folket för en sådan kulturchock, att fallet med den 90-åriga damen blev vardagsmat och ansågs juridiskt oangripligt.109 Förlamningen verkade över hela linjen. Folke Schmidt framhöll 1972 att "svenska rättsvetenskapsmän inte längre ha några anspråk på att kunna uppställa en härskande mening."110
För Uppsala-skolan innebar tematiseringen av mänskliga rättigheter en svår besökelse. Världen tycktes taga på allvar något som enligt anhängarnas egen djupt kända övertygelse icke fanns. De teoretiskt ambitiösa fann sig föranlåtna att slå in på den sovjetiska vägen. Man kunde alltid tala om rättigheternas "främjande". Ivar Strahl anvisade "den som icke förmår dela en sådan [naturrättslig] åskådning" möjligheten att "fatta FN:s rättighetsförklaring såsom en proklamation av ideal, vilka lagstiftningarna uppfordras att förverkliga."111 Östen Undén intog ståndpunkten att mänskliga rättigheter allenast var till för att "betona värdet av vissa demokratiska principer" så att de blev "ägnade att inpräglas i ett folks medvetande såsom självklara och viktiga värden".112 Den konkreta kollaps som frågeställningen kunde leda till i praktiskt arbete har berörts i det föregående (sid. 669); måhända skall det tilläggas att vederbörande domare — hovrättslagmannen Lennart Groll — fått sin rättssyn bestämd genom studier i statskunskap för en självbekänd och trogen hägerströmian, Gunnar Heckscher.113
(e) Citatskartellen blir den naturliga utvecklingen av Uppsala-skolans böjelse för selektivitet. "Man läser hellre forskare man känner och tycker om än man läser de utomstående — och då citerar man dem hellre" förklarades det en gång.114 Men nu går man längre. För dem
som fostrats i Uppsala-skolans anda är citatskartellen ett slags Columbi ägg. Man behöver icke bemöta det som icke går att bemöta, man kan avsiktligt desorientera läsarna genom att beröva dem varje upplysning om andra meningar och annan litteratur än den som vunnit gillande inom det hemliga äktenskapet. I betraktande av Uppsala-skolans särskilda ställning är det följaktligen föga förvånande att påträffa citatskarteller i svensk juridik. Deras förekomst tenderar förstås att göra svensk doktrin ganska otillförlitlig, åtminstone för den som icke kan se mönsterbildningen i kartellerna och förmår läsa skriftstyckena med mönstren i minne.
Ju starkare engagemang — personligt, politiskt eller privatekonomiskt — dess naturligare faller sig citatskartellen för den moderne svenske rättsvetenskapsmannen. Man citerar allenast sådana författare som talar för den egna linjen och underlåter att nämnda dem som talar emot. Skatterätten tillhandahåller ett paradexempel. Intresset för detta minskar förstås icke av ledarsticket om "Storebrors farfar", nyss berört. Vi har bara tre juridiska fakulteter i landet. Högskattesamhället som juridiskt fenomen har på universitetsnivå underkastats skarp kritik på grund av dess immanenta juridiska egenskaper i över 15 års tid vid en av dessa fakulteter. För 10 år sedan formulerades kritiken i särskilda betraktelser vilka sedan utvecklats till en särskild litteratur och särskilda seminarieövningar. Men den som spanar efter någon diskussion eller något bemötande av denna kritik i det sista decenniets juridiska eller skattejuridiska tidskrifter skall leta förgäves. T. o. m. i Sunt Förnuft, en tidskrift med bredare ambitioner som tros vara intresserad av den diskussion av skattesystemet som varit, felas varje spegling av 15 års universitetsdiskussion. Besynnerligt — om man icke accepterar just citatskartellerna som svenskt karakteristikon!
Citatskarteller har varit ovanligt framträdande när det gäller mänskliga rättigheter. Här är det Europakonventionen som blivit den svenska juridikens prövosten. Såsom redan antytts i samband med granskningen av Danelius' arbete (avsnittet Citeringspraxis, sid. 663 ff.ovan) har det i själva verket utbildat sig något som kan kallas en särskild UD kartell i den svenska litteraturen. Det mönster som yppas i denna kartell är av avgörande betydelse för bedömningen av den svenska juridiska litteraturens tillförlitlighet såsom förmedlare av kunskap om de mänskliga rättigheterna i Dekalogens mening.
UD kartellens omfattning och intensitet framgår enklast om man beser den med utgångspunkt från professor Jochen Abr. Froweins föreläsning på Svea hovrätt den 29 mars 1983.
Frowein är Vice-President i Europakommissionen för de mänskliga rättigheterna. Han var av colloquieledningen särskilt ombedd att hålla en föreläsning, som skulle vara upplysande och nyttig för auditoriet. Detta hade rekryterats framför allt från den högre svenska byråkratin. Som redan antytts (ovan sid. 655) återfanns där som UD:s höga företrädare Danelius själv, vidare nuvarande rättschefen, ambassadören Hans Corell; båda gjorde egna inlägg. Efteråt har Frowein kompletterat sitt manuskript med en för svenskarna särskilt tillrättalagd utförlig notapparat. Froweins föreläsning likaså colloquieförhandlingarna i övrigt har sedermera utgivits av trycket först kringårs skiftet 1984/85 på svenska, senare på engelska (1986).115
UD kartellens omfattning framgår enklast om man studerar uppsatser gällande Europakonventionen, som publicerats i Sverige efter colloquiet, och noterar i vad mån man funnit det nödvändigt att i skriftstycket intaga upplysning om Froweins föreläsning. Behöver det nämnas att den svenska litteraturen om Europakonventionen icke är särskilt svår att överblicka — det finns blott ett fåtal arbeten (vilket f. ö. var ett av skälen till att Frowein ombads göra sin historiska insats)? Dessa hänvisningar felas helt i skrifter författade av dem som i sin dagliga gärning är engagerade av utrikesdepartementet eller andra departement.116 Att så är förhållandet beträffande av departementen själva utgivna skrifter117 är förstås en sak, men man noterar med intresse att det icke tycks göra någon skillnad om skriftstyckena publiceras av Svensk Juristtidning.118 Någon rättsvetenskaplig kvalitetskontroll av den typ som t. ex. bidrag i amerikanska juridiska tidskrifter underkastas, förekommer tydligen icke i Juristtidningen under dess nuvarande ledning. Måhända är tidskriftsredaktionen ej helt obesmittad av karriärhänsyn och räknar sig därför naturligt till själva kartellen?
Det synes närmast ankomma på dem som tillhör kartellen att upplysa om vad som utlöst dess tillkomst så att den juridiska allmän-
heten, hemma och utrikes, kan få ett bättre grepp om tillförlitligheten av svensk juridisk litteratur. När man besökte skatterättarna var det kanske naturligt att ana att det var finansdepartementets eller Partiets vapendragare som var ute i härnad. Det var ju därifrån som pengar till uppdrag och utlåtanden emanerade. Europakonventionen däremot tillåter icke slutsatser av detta slag. Fältet överflödar förvisso icke av pengar. Här är det svårt att se annan drivande faktor än en allmän oro för att skada egen karriär genom att kränka ett tabu och spräcka en välvuxen tystnadsspiral.
Hur långt det emellertid kan gå om man låter tystlåtenheten betäcka ett ämne, därom kan man vinna föreställning genom att se på Juridiska Föreningens i Finland Tidskrift för åren mellan 1899 och 1917. Förgäves skall man i tidskriften söka efter några upplysningar om den stora rättskampen som under dessa ofärdsår rasade mellan de framför allt svensk-rekryterade finländska domstolarna, som förfäktade konstitutionalismens princip, och tsarens absolutistiska lagstiftningsmakt, som i konstitutionalismen allenast såg obstruktion och sabotage.119 Icke desto mindre var rättskampen en dominerande händelse av yttersta betydelse för Finlands småningom vunna självständighet, för att det felades finländsk trupp att förblöda i de stora ryska krigen mot Japan och mot Tyskland och Österrike/Ungern, och för att Åland av Nationernas Förbund tilldelades storfurstendömets efterföljare, det suveräna Finland. Tystnaden i JFFT var en följd av den tsarryska regimens direkta censur. Dagens svenska tystlåtenhet har en annan förklaring. Men om Europakonventionen kläder begivenheter av samma historiska dimensioner som det finländska skeendet är det för de tysta juristerna knappast smickrande.
Sammanfattningsvis låter det sig sägas att en svensk doktrin som fungerar efter de linjer, som skisserats i det föregående, icke heller är särskilt skickad att satisfiera åtagandet jämlikt Dekalogen.
13. Slutsatser
Vilka slutsatser skall då dragas?
Där byråkratin blundar och massmedia censurerar försöker rättsvetenskapen inkapsla, förmodligen i förhoppningen att det skall ske en spontan utstötning. Månne icke en omedelbar slutsats kunde vara attden svenska kritiken av utlandet anständigtvis borde åtskilligt dämpas. Glashuset är påfallande.
Vidare kan slutas att åtagandet jämlikt Dekalogen, punkt VII, är långt svårare att satisfiera i Sverige än man i förstone kunde ana. Saker och ting måste tydligen ändras. Men huru?
Det förhållande, att den svenska doktrinen är selektiv och otillförlitlig är i sig ingen katastrof, även om det kanske överraskar en och annan som levde i andra föreställningar om kvaliteten på svensk rättsvetenskap. Vad som fordras är ju bara att doktrinen måste läsas på ett annat sätt än förut. Om man i Uppsala önskar skriva juridik som om Stockholm aldrig funnits eller i den ena korridoren som om mörkret lagt den andra platt öde är det något som kan bemästras. I Tyskland, där man på grund av landets storlek sedan länge haft ett långt rikare utbud har också motsvarande fenomen visat sig långt tidigare. Där förekommer en ensidighet i källurvalet vid avfattningen av juridiska specimina som t. o. m. ställer den moderne svensken helt förbluffad. Vill man veta vad som i tysk rätt är sagt kring en viss fråga, har man föga hjälp av en tysk lärobok i ämnet. Den orienterar oftast endast om en begränsad krets bidrag från författare till vilka skribenten av ett eller annat skäl står eller önskar stå i särskilt personligt förhållande. Den bredare orienteringen om vad som är sagt kring frågan får man antagligen först i Bundesgerichthof, ty där brukar råda ambitionen att vid beredningen av mål taga hänsyn till hela det tänkande som inom rättsvetenskapen ägnats problemet. Denna ambition till fullständig redovisning speglas också i det publicerade referatet av målet. Det beklagliga är emellertid att motsvarande remedium helt felas i Sverige. Svenska HD tillämpar en annan stil i skrivningen än tyska BGH. Därför blir denna väg till hälsa i Sverige helt beroende av att Regners verk fortsättes och förbättras.
Att kompensera för brister är nu emellertid icke detsamma som att få doktrinen att axla uppgiften. De svenska bristerna går också djupare än vad som framgår av parallellen till det tyska. De fördjupas av förblindningen med det därav följande beroendet av massmedia och av avsaknaden av självkänsla. Som en följd av det hemliga äktenskapets förlamande inverkan har man förvandlat sig från expertinstans till opinionsinstans. Och det sensationella med det svenska är att hela syndromet har sin spets riktad just mot mänskliga rättigheter.
Tankar äro tullfria. Ibland ser man helheten bättre på håll än i händelsernas centrum. Den som i det europo-fila Argentina skolats att lära om och beundra Europa får en chock, när han i de argentiska omvandlingarnas tecken hamnar som politisk flykting i det europeiska landet. I Belgien läres allenast om de belgiska stora, i Frankrike om de franska, i Tyskland om de tyska. Det är som om de andras kultur aldrig funnits: bland alla dem som undervisar och studerar vid det belgiska universitetet är det allenast argentinaren som ser Europa.
Att Sverige upptäckte Europa var en av Trettioåriga Krigets viktigaste följder. Som en flodvåg sköljde allt det nya in över det avsides liggande, isolerade landet i kölvattnet av hur de svenska arméerna svepte kors och tvärs över kontinenten. Att omvänt, det svenska rättssystemet öppnas för europeisk insyn genom processvägen till Strasbourg är kanske det viktigaste av allt det som den Europeiska Konventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna bragt det svenska landet. För Uppsala-skolan må tanken att en ny lag skulle kunna kränka en rättighet ha varit "lika meningslöst som en papegojas pladder"; men att lagen kan kränka rättigheten är själva grundtanken i Europakonventionens hela byggad. Vi har anledning att vänta oss att detta kommer att tvinga den svenska doktrinen bort från sina förfelade utgångspunkter att all juridik egentligen blott är en fråga om värderingar och därför ytterst bara politik. Slakten på svenskarnas heliga kor måste föra till en mera skeptisk syn på det svenska systemet och till större europeisk beläsenhet.
Den dag som den svenska doktrinen förmåtts att i denna mening finna sig nya utgångspunkter vågar man tro att den skall resa sig ur förlamningen och axla den uppgift som åvilar riket jämlikt den VII punkten i Dekalogen.