En god domare är bättre än en god lag

 

Om juridiska yrkesroller i ett historiskt perspektiv

 

Av professor KJELL Å. MODÉER1

 

1.
Hur har jurister genom seklerna upplevt sina yrkesroller? Och finns det några objektiva karakteristika, som utmärker en domares sätt att förbereda sig för, utföra och utvärdera sin yrkesroll som skiljer den från advokatens, åklagarens, förvaltningsjuristens? Och om så är fallet, var finner vi rötterna till vår tids juridiska professioner, och hur har de utvecklats — främst då i modern tid, fram till 1948? Det är kortfattat vad denna uppsats kommer att behandla.
    Inledningsvis far ett par domare komma till tals och redovisa sin syn på domarens professionella verksamhetsutövning. Det första exemplet hämtar jag från hovrättspresidenten Holger Elliots tal vid Hovrättens för Övre Norrland invigning 1936. I detta tal uttalade sig Elliot om hur han såg på det domarvärv, som förestod den nyinrättade hovrätten:2

 

"Detta är ett värv, till vilket vi gå med fast vilja och beslutsamhet. Vi domare, som älska vårt yrke, vi veta ej av något vackrare värv. Vi se i vår verksamhet ett slags skattsökeri. Den skatt vi söka är rätt och rättfärdighet. Vi människor finna väl aldrig den ädla metallen fullt fri från slagg. Men då vi trott oss skymta skatten, då vi kommit den så nära som i vår förmåga står, då ger oss detta en underbar tillfredsställelse. Rätt och rättfärdighet — de sökas ej med förnuftet och kunskaper allena, men med uppbådande av personlighetens hela moraliska kraft. Deras bästa jordmån heter enkel, ödmjuk mänsklighet.
    Må nu goda krafter hägna denna hovrätt i den höga norden, och må det förunnas oss att så fullgöra vårt värv och att gagna riket i så hög grad, som vi i detta ögonblick med redligt uppsåt önska."

 

Elliot kommenterade själv detta sitt uttalande. Han var mycket nöjd med att han fick tillfälle att framhålla sitt mycket djupt kända engagemang för domarens yrkesroll. Han pekade på nödvändigheten att ha och visa "den solida etiska barlast, det rättspatos, som bör fordras inom yrket." Han konstaterade också, om än en smula resignerat, att

 

1 I överarbetad form förf:s föredrag i revisionssekreterareföreningen den 17 november 1986.

2 Holger Elliot, Ur en domares liv, Sthlm 1958, s. 209 ff.

 

En god domare 249"en verklig rättslidelse är nog ej så allmänt förekommande, som man kunde ha skäl att hoppas och tro när det gäller domare.
    En annan, betydligt mer pragmatisk, bild av domarens yrkesroll redovisade häradshövdingen Carl-Gustaf Grotander, när han vid ett symposium i Uppsala i anledning av universitetets 500-årsjubileum 1977 om "Rättsutvecklingen och de juridiska yrkesrollerna" beskrev underrättsdomarens ställning. Hans beskrivning utgick inte från någon idealiserad föreställning om att domarens yrke var ett kall.3 Det var istället en redogörelse för hur löneförmånerna för en domare hade minskat. Vidare konstaterade han, att "status är nästan ett fult ord numera och bara det förhållandet markerar ju en förändring". Tryggheten i anställningsformerna hade minskat, nya bestämmelser om disciplinförfarande hade ändrat grundvalarna för domarnas oavsättlighet. Också förflyttningsskyldigheten hade ökat. Domarnas samhällsengagemang har visserligen ökat, men — varnade Grotander —"det finns en tendens på en del håll att dra slutsatser om domares samhällsengagemang vid sidan om yrket, som går ut på att domarna har för litet att göra i sitt vardagliga yrkesarbete, eftersom de har tid till sådant." Det är uppenbart att Grotander fick försvara sin yrkesroll från den attackerades perspektiv. Samhället lönade inte tillräckligt efter förtjänst denna yrkesgrupp.
    Det ligger 40 år mellan dessa båda uttalanden. Förändringen i synen på domarens yrkesroll sker kontinuerligt och är naturligt nog en konsekvens av samhällets förändring i övrigt. Under vissa perioder i nyare tidens historia har domaren upplevt sig själv närmast som ensoldat i statens tjänst, under andra har autonomi och självkänsla gett yrkesrollen andra och mer intresseväckande dimensioner.

 

2.
Låt mig bara i korthet rekapitulera tillkomsten av den domarroll vi möter i 1734 års lag. Vi brukar tala om att 1600-talet innebar genombrottet i vårt land för den "Justiz-Staat", som etablerades i det tyska kejsarriket genom tillkomsten av Rikskammarrätten 1495.4 I 1600-talets rättsliv europeiserades den svenska rättskulturen. För första gången möter vi yrkesdomare, främst i våra nyinrättade hovrätter. De hade utbildats dels vid våra svenska universitet, dels genom studieresor på den europeiska kontinenten. Hovrätternas roll i 1600-talets

 

3 Anders Agell, (red.), Rättsutvecklingen och de juridiska yrkesrollerna. (Symposium i Uppsala 2—4.2.1977) Acta Universitatis Upsaliensis, Symp. Univ. Ups. 5, Uppsala 1977, s. 69 ff.

4 Bernhard Diestelkamp, Zur Krise des Reichsrechts im 16. Jahrhundert. — I Heinz Angermeier (utg.), Säkulare Aspekte der Reformationszeit. Schriften des Historischen Kollegs, Kolloquien 5, Oldenburg Verlag, München/Wien 1983, s. 49 ff. 

250 Kjell Å. Modéersvenska rättsliv var dominerande. Hovrätterna bokstavligt talat fostrade sina jurister. Det s. k. auskultantväsendet, som infördes från 1620-talet, inskolade juristerna inte enbart i praktisk konfliktlösning utan också i domarens etiska yrkesuppgifter.5 Att framstå som en rättvis domare, som tillämpade såväl Guds som Sveriges Lag, som i jämförelse med andra rättssystem hittade naturligt harmoniska rättsregler, och som hellre friade tio skyldiga än dömde en oskyldig, blev ett viktigt yrkesideal. Samtidigt låg i denna utveckling en professionaliseringsprocess. Stig Strömholm har i en uppsats för några år sedan gett ett konkret exempel på detta fenomen genom att visa på presidentporträtten i Svea hovrätts plenisal.6 Den förste i raden, riksdrotsen Magnus Brahe, utstrålar naturlig auktoritet i sin enkla svarta klädnadmed vitt halskrås. Han är som tagen ur den kultur som präglades av Ultima Thules vidsträckta skogsbygder. En annan i raden, Lars Wallenstedt, som verkade några decennier senare, ståtar i sitt konterfej i en hermelinbrämad sammetsmantel, omgiven av de olika maktattribut som det karolinska enväldet stod för. Centralmakten hade skapaten dömande ämbetsmannakår, som hade sitt epicentrum i hovrätterna, men som — allt eftersom antalet jurister utökades och producerades vid våra fem juridiska fakulteter — också spred sig till underrätter och specialdomstolar. Rättsutbildade häradshövdingar i varje domsaga från ca 1680 och lagkunniga auditörer i alla militära domstolar, dvs. vid alla regementen i Karl XI:s Sverige från 1683, utgjorde ett par viktiga inslag i denna organisatoriska förändring av rättsväsendet. Stormaktssverige hade skapat behov av jurister för att lösa medborgarnas konflikter.
    I Tyskland hade man sedan 1495 (och tillkomsten av Rikskammarrätten) undergått en förrättsligande process, som innebar att det enkla mönstret med kasuistiskt utformade rättsregler, anpassade för lekmannadomare, ersattes av ett system skapat av jurister för jurister.
    För den enskilde rättssökande innebar denna förändring ett behovav att anlita personer, som gick allmänheten tillhanda med skildajuristtjänster. Det krävdes med andra ord advokater i det europeiska rättslivet. De institutionaliserades i kejsarens Tyskland under senmedeltiden och 1500-talet, deras förekomst legaliserades genom hovrät

 

5 David Gaunt, Utbildning till statens tjänst. En kollektivbiografi av stormaktstidens hovrättsauskultanter. Studia Historica Upsaliensia, Bd. 63, Uppsala 1975. — Stig Jägerskiöld, Hovrätten under den karolinska tiden och till 1734 års lag (1654—1734) i Svea hovrätt. Studier till 350-årsminnet, Sthlm 1964, s. 204 ff. - Kjell A. Modéer, Götahovrätts auskultanter. En inledning. I Barbro Edlund, Göta hovrätts auskultanter, Matriklar 1635—1804. Skrifter utg. av Jur. för. i Lund, nr 69, Lund 1984.

6 Stig Strömholm, Juristroll och samhällsutveckling, SvJT 1982, s. 3.

 

En god domare 251tens inrättande 1614, och de började förekomma i hovrättsprotokollenfrån 1640-talets början. Vi hittar dem i Stockholm, både i hovrätten och i rådstugurätten. Det är både hit invandrade och här i landet utbildade jurister, som uppträder som ombud för handelsmän, vilka snabbt vill ha sina konflikter lösta på rådstugan; det är adelsmän och vädjande parter, som i hovrätten förväntade sig att med hjälp av sina ombud vinna rätt.7
    Advokatens uppgift skall naturligen vara att hjälpa, inte stjälpa, klienten. Men ett outbildat biträde förorsakade ofta domstolen mer arbete. Hovrätten tröttnade efterhand på dilettanteriet och inrättade på 1650-talets början kompetens- och behörighetsregler för dem som ville uppträda som advokater i hovrätten. De skulle infinna sig och presentera sina "testimonia academica". De skulle med andra ord godkännas av hovrätten. Det innebar en kontroll av kompetens, det innebar en statlig styrning av advokatyrket och dess innehavare. Allt var förberett för att dessa kompetenskrav också skulle inflyta i 1734 års lag. Enligt det lagförslag som förelades 1734 års riksdag skulle de vara"ärliga, oberyktade ärlige, redlige och lagkunniga män". För hovrättsjuristerna i Stockholm, som i hög grad medverkat vid lagförarbetenas tillkomst, innebar detta lagförslag enbart en kodifiering av ett bestående rättstillstånd.
    För allmogen ute i häradsrätterna framstod förslaget emellertidenbart som en klåfingrig förändring. Det skulle bli svårt, närmast omöjligt, för parterna ute i landets häradsrätter och mindre stadsdomstolar att införskaffa rättsligt utbildade ombud från Stockholm eller Jönköping. Där fanns nämligen ett antal hovrättsadvokater (s. k.hovrättskommissarier), som hjälpte parterna att föra sina processer.
    Häradshövdingen och pietisten Petter Abrahamsson drev frågan i riddarhuset. Resultatet blev att regeln om juridisk kompetens för våra rättegångsombud uteslöts. Det kom att få en avgörande betydelse för utvecklingen av våra juridiska yrkesroller. De svenska lagreglerna blev unika. Till skillnad från varje annan europeisk — och även nordamerikansk — stat kom den svenske advokaten fram till 1948 ej att omfattas av några rättsliga kompetenskrav.8

 

3.
1734 års lag befäste således däremot för domarnas vidkommande tingens ordning. Domarrollen var stark och auktoritativ. Domaren

 

7 Sture Petrén, Våra första advokater, SvJT 1947, s. 1.

8 Stig Jägerskiöld, a. a., s. 212 ff - jfr. C. W. U. Kuylenstierna, (Art.) Petter Abrahamsson, SBL Bd. 1, Sthlm 1918, s. 19 ff. 

252 Kjell Å. Modéerhade legala möjligheter att agera som en "bonus pater familias" i sitt härad. Tre exempel belyser detta:
    Omröstningsreglerna byggde på förutsättningen att yrkesdomaren skulle ha en stark maktposition i domstolarna på landet. Där dömde häradshövdingen (och lagmannen) med nämnd. Endast en enig nämnd kunde dock överrösta yrkesdomaren. I brottmålsprocessen skulle domarens uppgift i enlighet med den inkvisitoriska processprincipen vara att utreda sanningen. Detta markerades exempelvis av att det var domaren ensam som avgjorde om den tilltalade skulle få tillstånd att utnyttja ett biträde i rättegången. Åklagaren fanns formellt med i denna processform, men hans uppgifter var av underordnad karaktär. På samma sätt skulle domstolen i tvistemålsprocessen med stöd av sin auktoritet aktivt söka förlika parterna.
    Även om domarens uppgifter i Rättegångsbalken var starkt markerade så fanns det ett behov av representanter för den andra juristrollen: Advokatrollen. I städerna löstes problemet dels genom extraknäckande jurister och sekreterare i de statliga verken och i överrätterna, och dels med outbildade "kloka gubbar" eller "pappersdragare", som de också sedermera kom att kallas. Den terminologi, som florerar kring denna form av advokatyr och dess företrädare — brännvinsadvokater, bondadvokater, vinkeladvokater — är uttryck för synen på advokatrollen tiden efter 1734.

 

4.
1700-talet präglades för de juridiska yrkesrollernas vidkommande egentligen av brist på kompetens. Det gällde såväl domare som advokater. Inrättandet av vår första examen, examen juridicum, år 1749 är ett exempel på hur universiteten sökte känna sitt ansvar i utbildningen av jurister och ville medverka till att ge de studenter, som lämnade akademien en hallstämpel. Å andra sidan visade sig denna kunskapskontroll föga tillfredsställande. Hovrätterna tvingades stundom själva överpröva kunskaperna hos de unga juristerna.9 Universitetens roll som plantskola för statens jurister är ett typiskt upplysningsfenomen. Universitetsidealet, som det kom till uttryck i Preussen, var att utbilda tjänstemän. Man utbildade domare, som kunde läsa lagen, och som kunde bli lydiga soldater i juristbyråkraternas armé. Det krävdes av dem lydnad utan undantag. Det krävdes en strikt tillämpning av legalitetsprincipen. Vår egen upplyste despot Gustaf III gav uttryck för samma syn, när han 1772 genomförde sin räfst med Göta hov-

 

9J. E. Almquist, Examen Juridicum i Lund 1749—1812. I Svensk juridisk litteraturhistoria, Sthlm 1946, s. 195 ff. 

En god domare 253rätt.10 När en av hovrättens ledamöter befanns skyldig till ett mutbrott, tog Gustaf III det som en förevändning att med kraft ingripa mot hovrättsjuristerna. Det blev ett stort spektakel med både teatraliska och dramatiska effekter, som demonstrerade den upplyste monarkens önskan att markera sin roll för samhällets rättvisa och oväld.
    Samtidigt började just upplysningsfilosoferna att predika ett evangelium, som framhävde domarekåren och gav den en ny dimension, den rättspolitiska. Montesquieus maktfördelningslära såg den dömande uppgiften som skild från den kungligt verkställande och den av parlamentet lagstiftande. Domarna skulle stå politiskt självständiga i förhållande till kung och riksdag. De skulle vara oavsättliga och omutbara — krav som hos oss huvudsakligen infriades genom 1809 års regeringsform.
    Därtill kom principen om domarens oavhängighet. Domaren skulle stå fri från politiska åtgärder och anvisningar. Montesquieu pläderade isin maktfördelningslära för att domaren endast skulle vara ett språkrör för lagstiftaren; "la bouche qui prononce les paroles de la loi". Den italienske juristen Cesare Beccaria var av samma uppfattning. I sitt arbete "Om brott och straff" slog han fast, att domaren var bunden avlagarna i sin rättstillämpning.11 Därför måste lagarna vara entydiga, och de fick inte bli föremål för någon tolkning av domarna. I det sena 1700-talets kodifikations debatt var detta en självklarhet. Lagarna skulle vara så klara, att domaren inte skulle falla för frestelsen att döma efter billighet. Det var Immanuel Kant, som uppsatte ett explicit förbud mot billighetsavgöranden.12
    Upplysningstiden präglades egentligen av ett förakt för de professionella juristerna. Det kom bland annat till uttryck hos den franska revolutionens män, som vidtog ett antal drastiska åtgärder i anledning härav. De avskaffade advokatväsendet 1790. Det ansågs, att advokaterna enbart snärjde in parterna i problem och kostnader, och de hade demonstrerat sin inkompetens att stå till parternas tjänst och förfogande.13
    Vidare kom lekmännens position i domstolarna att stärkas. Det skedde på flera sätt. Ett var att införa jurysystemet i Frankrike — en reform som

 

10 Kenneth Awebro, Gustaf III:s räfst med ämbetsmännen 1772— 1779, aktionerna mot landshövdingarna och Göta hovrätt. Studie Historica Upsaliensia, Bd. 96, Uppsala 1977, s. 93 ff.

11 Cecare Beccaria, Om brott och straff, (översättning av Paul Enoksson), Sthlm och Rom 1977, s. 37 ff.

12 Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre (hrg. v. K. Vorländer), Anhangzur Einleitung, Ziff. I.

13 Anders Kjellström, Juristrollen under 200 år. Retfaerd 1985, årg. 8, nr. 28, s. 5.

 

254 Kjell Å. Modéerblev mycket viktig för hela Europa under 1800-talet. I Sverige infördes juryn 1815 i tryckfrihetsprocessen, där den med tröghetens envishet sedan dess hållit sig kvar. Karl XIV Johan agerade för att juryn skulle införas också i brottmålsprocessen, och i förslaget till rättegångsbalk 1849 lades också ett direkt förslag härom.14
    Revolutionens män lade stor vikt vid förlikningsmöjligheten i domstolarna. Voltaire hälsade förlikningsinstrumentets användande med största förtjusning. Han jämförde med förhållandena i Holland:15

 

"Den bästa lag, den förträffligaste och nyttigaste sedvänja, som jag någonsin har sett, finns i Holland. När två medborgare vill processa mot varandra, är de tvungna att först vända sig till en förlikningsdomstol, som kallas Fredsstiftarna. Om parterna inställer sig med advokat och talesman, låter man till att börja med de senare dra sig tillbaka, ungefär som när man avlägsnar vedträn från en brasa som man vill släcka. Fredsstiftarna säger till parterna: 'Ni är kvalificerade dårar som vill förslösa era pengar på att göra varandra olyckliga. Vi skall förlika er utan att det kostar något.' Om parterna är alltför processlystna, skickar man hem dem för någon dags uppehåll, på det att tiden skall mildra symptomen på deras sjukdom. Därefter anordnar domarna ett andra och ett tredje sammanträffande. Om deras galenskap är obotlig, tillåter man dem föra talan, liksom man genom ett kirurgiskt ingrepp avlägsnar lemmar angripna av kallbrand. Och så låter man rätten ha sin gång."

 

I den franska revolutionslagstiftningen infördes också förlikningskommissioner, som ett preprocessuellt instrument. I Danmark och Norge infördes sådana kommissioner 1795. Carl XIV Johan väckte — dock utan framgång — propositioner i ämnet, och gång efter annan återkom motioner vid riksdagarna under ståndsriksdagens tid. Lika regelbundet hänvisade riksdagen emellertid till att den svenske domaren traditionellt och också enligt 1734 års lag hade till uppgift att förlika parterna. — Processekonomiskt låg en annan uppgift hos förlikningskommissionerna: De skulle hålla parterna borta från domstolarna. I förslagen till förlikningskommissionerna har vi egentligen rötterna till vårt processekonomiska system med rättshjälp och allmänna advokatbyråer.16

 

14 Kjell Å Modéer, Hovrätten över Skåne och Blekinge. En överrätts tillkomsthistoria, Malmö 1971, s. 53.

15 Oevres de M. Voltaire, Band 6, s. 134. — Översättningen i Birger Bergh, Sven Lagerbrings kommenterade edition av "Skrå ordning för S. Knutz Gillet i Lund af År 1586", S:t Knuts Gille i Lund, 1586 års skrå, Minnesskrift 1986, Lund 1986, s. 137.

16 Kjell Å Modéer, Det fria advokatyrket, Kampen om en ny juridisk yrkesroll. —Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, Sthlm 1987, s. 11 ff. 

En god domare 2555.
1800-talet blev för lagstiftningen inom den svenska processrätten i stort sett ett förlorat århundrade. Därtill bidrog den politiska verkligheten var polariserad, på ett sätt som kan konkretiseras med följande tre ordpar.
    Först och främst stod vision mot reaktion. Motsättningen mellan upplysningstidens reformideal och den historiska rättsskolans värdekonservativa reaktion mot dessa präglar debatten under större delen av århundradet. På den politiska arenan stod de liberala krafterna mot de konservativa. Här fanns motsättningen mellan samhällets dåvarande vänsterkrafter, de liberala, och de konservativa. Redan under 1828—30-års riksdag kom denna motsättning till uttryck, men först från ochmed 1840-talets riksdagar blev den bestående. Också domstolarna och deras ledamöter bidrog till svårigheterna att genomföra de lagstiftningsreformer som de liberala föreslog. Slutligen stod reception av utländska rättsförebilder mot ett bibehållande av de nationella. Liksom under 1600-talet kom den europeiska lagstiftningen att utgöra förebilder för den svenske lagstiftaren. De napoleonska lagverken blev stilbildande inte bara för den år 1811 tillsatta svenska lagkommittén utan också för de lagstiftande kommittéerna runtom i Norden. Mot denna reception stod det från 1820-talets mitt i den s. k. historiska rättsskolans form framställda kravet på att upprätthålla den svenska processens särart.17
    Redan dessa tre motsättningsfyllda ordpar indikerar de svårighetersom förelåg för att ena 1800-talets svenska lagstiftare om en genomgripande processreform av sådant slag som vi finner exempel på i Frankrike ca 1810, i Tyskland ca 1880. Det var reformer som spred sig som ringar på vattnet till våra grannländer Danmark och Norge. I vårt land diskuterades dessa frågor ingående; det presenterades flera betydelsefulla utredningar, men lagstiftaren nöjde sig endast med detaljreformer. Man kunde aldrig ena sig om de nödvändiga stora förändringarna, varken beträffande förfarandet (där införande av den ackusatoriska processprincipen samt principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration framstod som viktiga reformkrav) eller den i anledning härav reformerade domstolsorganisation (som behövde reformer som gynnade lekmännens, advokaternas och åklagarnas roll i processen och en ny instansordningsprincip som framhöll behovet av en homogen underrättsorganisation och en decentraliserad hovrättsorganisation).

 

17 Stig Jägerskiöld, Den historiska skolan i Sverige. - Den historiska skolan och Lund. Rättshistoriskt symposium i Lund 6-7 maj 1980, Skrifter utg. av jur. för. i Lund, Nr. 49, Lund 1982, s. 53 ff. 

256 Kjell Å. Modéer6.
I stället för lagstiftaren blev det lagskiparen, domaren, som — liksom på 1600-talet — trädde fram och fick spela en viktig roll i rättslivet. Domarens yrkesroll genomgick i vårt land en frigörelseprocess, som spänner över tiden 1850 — 1914. En viktig gynnsam omständighet utgjorde därvidlag — generellt sett — de praktiserande juristernas politiska engagemang. Det grundades diskussionsklubbar och juristföreningar — de. nordiska juristmötena ej att förglömma — för att diskutera aktuella rättsliga frågor och reformer. Här skall några andra, egentligen rättspolitiska åtgärder noteras, vilka alla bidrog till denna domarnas frigörelse.
    Främst bör prejudikatets roll som rättskälla nämnas. Domarna gavs rätt att utveckla ny rätt genom den högsta rättsinstansens tolkning av den skrivna rätten. Först genom de första juridiska tidskrifterna blev däripublicerade rättsfall från Högsta Domstolen lätt kända för underrättsdomarna. Först därigenom kan man med visshet tala om att den högsta rättsinstansen genom tolkning av lagar och förordningar skapade ny rätt. Hovrättsrådet Carl Schmidt i Kristianstad började 1830 utge Juridiskt Arkif. Det blev den första svenska tidskrift, som publicerade rättsfall från den högsta rättsinstansen.
    Inom straffrätten kom latitudsystemet att ge domaren möjlighet till en större flexibilitet genom att han kunde välja mellan skilda brottskategorier (t. ex. snatteri, stöld, grov stöld) och därigenom skilda straffvärden. Ett förslag härom lades fram första gången i Förslaget till allmän criminallag 1832 och infördes därefter i 1864 års strafflag. I brottskatalogen i samma strafflag fanns också brottstyper, som i förhållande till tidigare lagregler innebar att domarens omdöme och rättsmedvetande blev utslagsgivande för bedömande av strafflagens rekvisit. Exempel härpå var sedlighetsbrotten och ärekränkningsbrottet. Senare kom också beträffande brottets subjektiva sida en motsvarande "subjektivisering" att äga rum; exemplet härpå är accepterandet av doluseventualis-läran.18
    Ett annat exempel på instrument för domaren att ge uttryck för sin subjektiva mening var genom erkännandet av tillräknelighetsläran. Domarens möjlighet att få bedöma om den tilltalade vid gärningensbegående var otillräknelig (SL 5: 5) eller mindre tillräknelig (SL 5: 6), befäste domarens positioner också i förhållande till de professionella läkarna. Det var domaren som ensam ägde rätt att göra denna bedömning. Det föranledde en av vårt lands pionjärer inom rättspsykia-

 

18 Nils Jareborg, Handling och uppsåt. En undersökning rörande doluslärans underlag, Sthlm 1969, s. 240. 

En god domare 257trin vid seklets början att göra följande uttalande om relationen mellan juridisk utbildning och den professionella juridiska verksamheten:19

 

Den akademiska uppfostran, våra jurister erhålla, har gifvetvis sina förtjänster. Den är sannolikt väl ägnad att utveckla intelligensen i vissa formella riktningar, men den saknar hvarje naturvetenskapligt innehåll och måste genom denna ensidighet vålla, att verklighetssinnet, intresset för det konkreta lifvets fenomenn, icke utbildas i samma grad som det konstruktiva skarpsinnet.
    Jag saknar anledning och framför allt erfarenhet att bedöma, i hvad mån en sådan utbildning förmår fylla alla de kraf, som ställas på ämbetsmannen i allmänhet. Det är ju möjligt, att just sådant gör en god ämbetsman, en ämbetsman i sin prydno. Jag törs icke yttra mig därom, än mindre förneka möjligheten. — Men det gifves förvisso en juridisk tjänstemannakår, hvilkens verksamhet icke är förlagd till ämbetsrummet och dess något slentrianmässiga pappersarbete utan till den krassa verkligheten, och hvilkens kompetensunder nu rådande förhållanden därför faller ett långt stycke från idealet. Jag menar domarekåren.

 

Lagstiftningen kom också att skapa juridiska instrument, som i höggrad förutsatte domarens omdöme. Det mest kända exemplet är accepterandet av generalklausulen. Den infördes genom den tyska civillagboken BGB 1900 vars § 242 innehöll en dylik kautschukregel. Redan när denna regel intogs i lagen diskuterades vilka konsekvenserna skulle bli om en dylik regel skulle komma att tillämpas i ett eventuellt framtida totalitärt system, och — som framställningen nedan skall visa — också följdriktigt blev ett verksamt verktyg som på ett förödande sätt kom att utnyttjas av juristerna under Tredje riket.20
    Den kanske mest betydelsefulla processreformen, som fick betydelse för en stärkt domarmakt, var accepterandet av den fria bevisprövningen. Övergivandet av den legala bevisteoriens rigida regelsystem, som fanns inskriven i 1734 års lag (RB 17:29) och införandet av den circumstantiella bevisningen, eller indiciebevisningen, blev ett mycket omstritt inslag i domarens självständighetskamp. Att domaren inte skulle vara bunden av legala bevisregler, utan istället efter sitt omdöme få bedöma bevisningen fritt började diskuteras i vårt land redan på 1800-talets början. Högsta domstolen inmutade från 1850-talet i rättspraxis efter hand allt grövre brott, som den ansåg borde kunna avgöras efter det nya bevisvärderingssystemet. Genom ett rättsfall i

 

19 Bror Gadelius, Straffrätt och psykiatri. Allmänna svenska läkartidningen, Årg. 31906, nr. 7, s. 97. — Jfr Kjell Å Modéer, Straffrätt och psykiatri. Om undersökningarna i brottmål rörande tilltalads sinnesbeskaffenhet före tillkomsten av 1929 års sinnessjuklag. Sydsvenska Medicinhistoriska Sällskapets Årsskrift, Lund 1977, s. 92 ff.

20 Jfr. även § 1 i den Schweiziska civillagboken 1906, vilken också befäste domarens självständiga, rättsskapande funktion. 

258 Kjell Å. ModéerHD 1871 accepterades också fri bevisprövning i ett mordfall, även om det fanns dissidenter.21 Justitierådet Christian Naumann ansåg, att man icke kunde utsträcka den fria bevisprövningens princip ända till åtal för mord. Det ansåg han

 

"betänkligt, för att icke säga vådligt, i ett land som vårt, hvarest jury icke användes i andra brottmål, än öfverträdelse af Tryckfrihetslagen, och hvaresti första instansen på landet sitter en enda lagfaren domare, samt allenast inför denne parter och vittnen personligen inställa sig, så att i högre instancer måste dömas efter första domstolens protocoller, hvilka sistnämnda gifva iflera afseenden åt målet dess rigtning och färg och kunna sägas grundlägga uppfattningen deraf allt igenom."

 

Också försöken att ersätta rättspraxis med lagstiftning visade sig länge vara en oframkomlig väg. Det dröjde till 1948 innan denna bevisprincip hade nått fram till rättegångsbalkens regelsystem. När förslag till lagstiftning om bevisning inför rätta vid ett par tillfällen på 1890-talet passerade högsta domstolen i samband med dess obligatoriska remissgranskning framkom att reformen ingalunda var okontroversiell. Bland motståndarna till lagstiftning fanns justitierådet Anders Reinhold Skarin, som ansåg att det inte fanns något behov av någon lagreform: "En sådan förändring inrymde alltför stort spelrum åt domarens subjektiva uppfattning och det personliga intryck vittnena ingivit honom, skulle ej utgöra någon förbättring."22
    Skarins utlåtande gav uttryck för den moteld som lades upp mot att domarens maktpositioner vidgades alltför mycket. Det finns flera andra samtida exempel på dessa gränsdragningar mot godtycke och billighetsutövning i rättstillämpningen.
    När till exempel det moderna ockerbegreppet skulle introduceras genom lagstiftningen om ocker 1901 fördes en viktig debatt om domarens rätt till fri prövning var gränsen mellan det tillåtna och det otillåtna skulle dragas.23 Lagutskottets majoritet avstyrkte bifall till propositionen. Hittills hade domaren fritt fått avgöra om brottslig gärning förelåg. Det hade endast krävts av domaren "en normal människas sedligt oförvillade omdöme". Nu ville man genom den nya lagstiftningen hos domaren förutsätta en "noggrann och ingående kännedom om de ekonomiska lagar och omständigheter", som var bestämmande för räntans storlek vid försträckning. I andra kammaren kom Carl

 

21 C. Naumann (utg.), Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, Årg. 8, 1871 s. 636 ff.

22 1 896 års riksdag. Proposition nr. 6, s. 7.

23 Kjell Å Modéer, "God affär" eller "brottslig gärning". Om tillkomsten av 1901 årslag om ocker. - Festskrift till Hans Thornstedt, Sthlm 1983, s. 519 ff. 

En god domare 259Lindhagen att framhålla, att det moderna ockerbegreppet "måste bestämmas på ett mera svävande sätt genom att mera angiva den brottsliga viljans beskaffenhet än åberopa de yttre formerna". Domarens fria prövning skulle ge denne möjlighet att "skipa verklig rättvisa".24 Och Ivar Afzelius konstaterade reserverat i första kammaren, att "domaren sätts i domaresätet utan att få någon bestämd ledning för sin prövning, endast antydningar". Rättskipningen avlägsnade sig alltmer från sitt mål att vara lagens tillämpning; "det blir domaren som sättes i stället för lagen". Den rättssökande allmänheten kunde komma att uppfatta rättstillämpningen som utövande av godtycke.25
    Ett annat exempel på domarkårens problem var kritiken mot de omogna domarämnena, vilken gång efter annan artikulerades. I enaktaren "Bandet" från 1892 låter August Strindberg ridån gå upp för ett sorgespel som utspelas i en rättssal. Egentligen var det författarensegen skilsmässoprocess mot Siri von Essen vid Värmdö tingsrätt som fick honom att i dramats form beskriva sina upplevelser av den svenske rättstillämparen.26 I rollförteckningen anges att "Häradshövdingen" är 27 år. Han introduceras som en högst oerfaren representant för den svenska domarkåren. Detta är hans första ting och han får avslöja:

 

"Jag har egentligen haft fruktan för denna bana på vilken jag nästan mot min vilja blivit inkastad. Ty dels är lagarna så bristfälliga, rättegångsväsendet så osäkert och den mänskliga naturen så full av osanning, att jag mången gång undrat hur en domare kan ha mod att uttala en bestämd mening." — — —"Jag inser således det fullkomligt hopplösa i att söka rättvisan och utfinna sanningen. Och det synes mig som om lagarna vore ett par sekel efterrättsbegreppen. — — — Vad detta skillnadsmål angår, så vet jag i denna stund ingenting, och jag har ej samvete att fälla dom.— — — Jag nedlägger mitt ämbete och väljer en annan bana."

 

Strindberg har här satt fingret på en av de svaga punkterna i det dåtida rättsväsendet, nämligen häradshövdingarnas tjänstledigheter. Hela den patriarkaliska, självständiga, nästan självgoda, attityd till yrkesrollen finns det åtskilliga exempel på i den bevarade memoarlitteraturen. Häradshövdingarna utlade gärna texten om nödvändigheten fördem att kunna få hjälp av yngre jurister, domsagobiträden. Många häradshövdingar utnyttjade denna möjlighet och de yngres önskan om snabb befordran. Många häradshövdingar tog tjänstledigt och överlämnade arbetet åt sina unga medarbetare, medan de själva

 

24 1901 års riksdag. Prot. AK nr. 14 s. 11.

25 1 901 års riksdag. Prot. FK nr. 16 s. 28 ff.

26 Kjell Å Modéer, Strindberg och advokaterna, Sthlm 1987, s. 94 ff.

 

260 Kjell Å. Modéerdrack brunn i Baden-Baden eller Karlsbad. Avarterna i deras "maktfullkomlighet" framkom inte minst i deras samröre med advokaterna.

 

6.
Under 1800-talet växte också det moderna advokatväsendet fram.27 Behovet av kvalificerade advokater framstod som särskilt stort genom införandet av den muntliga processen och den ackusatoriska processprincipen. Kravet på att advokaten skulle stå fri och obunden i förhållande till statsmakten, "die Freie Advokatur", blev en av den liberala rättsstatens viktigaste krav. Advokaten skulle stå vid sidan av "der kleine arme Mann", för att tala med Bismarcks terminologi, och tillvarataga hans rättigheter i processen. I Frankrike reglerades advokatväsendet på nytt 1810 och 1832. I Tyskland blev det advokatföreningarna i de skilda tyska delstaterna, som kom att utgöra spindlarna i det nät, som efter 1870 knöt ihop det Tyska riket på rättslivets område. I Danmark och Norge reglerades också advokatväsendet —däremot inte i Sverige. Det gjordes försök genom enstaka motioner redan på 1840-talet, och det debatterades såväl i pamfletter och tidningar som på nordiska juristmöten om att advokatväsendet också i vårt land skulle bli föremål för en reglering. Det var dock först genom inrättandet av Sveriges Advokatsamfund 1887 som detta fick ett reellt genomslag.
    De juridiska yrkesrollerna under denna tid kan delas upp i "heljurister" och "halvjurister", där domarna tillhörde den första och advokaterna placerades i den andra gruppen. Advokatyrkets sociala status var mycket dåligt decennierna kring sekelskiftet, och advokaterna relaterades alltid till domarna och deras närmast överlägsna syn på sin egen karriär. "Att gå fram i hovrätten" var ett uttryck som man närmast associerade till konfirmationsförfarandet. Något av detta var det också. Den kände advokaten Eliel Löfgren erinrade sig från tiden omkring 1900, att han som ungt advokatbiträde på Nils Setterwalls Advokatbyrå mötte en kamrat från uppsalatiden i Stockholm, Albert Koersner. Löfgren skriver om deras möte — det första sedan delämnat Uppsala — att28

 

"Respekten för den höga Aeropagen blev genast mindre och känslan för våra gemensamma intressen så mycket starkare sedan likställigheten i yrkesväg uppklarats. Samtidigt bibehölls den ömsesidiga högaktning, som betingades av att vi fatt plats på två bland de förnämsta advokatbyråerna i Stockholm. Koersner var anställd hos Santeson & Abenius".

 

27 Kjell Å Modéer, Det fria advokatyrket, s. 11 ff.

28 Eliel Löfgren, Klockorna i Östervåla, Sthlm 1934, s. 233.

 

En god domare 261Nej, att vara advokat i seklets början var för många jurister inte någon karriär att trakta efter. "Den store Salaborgmästaren O. V. Lundberg började som advokat i Stockholm men föredrog att ta emot tjänsten som magistratsekreterare i Sala i stället för att fortsätta i Stockholm", skrev Löfgren.29 Hur advokaterna kunde behandlas av domarna långt in i vårt eget århundrade finns det belysande exempel på. Häradshövdingen Axel Hagander i Gärds och Albo häradsrätt drog sig inte för att avvisa advokaten Gustaf Hintze från Kristianstad, en av pionjärerna inom Sveriges Advokatsamfund, när denne försökte göra sig till tolk för sin huvudman inför domstolen. Visserligen blev Hagander dömd för tjänstefel — men det hände dock. Klädda i sina häradshövdingeuniformer fylldes uppenbarligen en del häradshövdingar av både höghet och arrogans.30
    Den svenska advokatkårens "grand old man" Wilhelm Penser i Eslövhar formulerat situationen så:31

 

"Nog var de gamla domarna nästan utan undantag utomordentligt kunniga, oväldiga och redliga män, men med deras position följde också en viss självrådighet, i och för sig inte förvånansvärt med hänsyn till den vördnad och aktning omgivningen ständigt visade dem. Med den äldre generationens domare menar jag särskilt dem som verkade på 20-talet, in mot 40-talet, medan den generation, som tog vid, i princip visade större förståelse för advokater."

 

Men fortfarande på 1940-talet fick advokaterna se sig hunsade i rådstugurätter och häradsrätter. Regeringsrådet Bengt Hjerns nedtecknade, posthumt tryckta, minnesanteckningar från tingssittningen vid Östra Göinge häradsrätt ger en sådan inblick i synen på advokaterna:32

 

"Det var inte så vanligt med advokater i målen under fyrtiotalet, åtminstone inte ute på landsbygden. Däremot var det dessvärre vanligt att advokater, närde verkligen dök upp i domstolarna, behandlades med ett visst översitteri eller rent av hunsades. Man nagelfor deras kostnadsräkningar och de fick nästan aldrig vad de begärde. Här gällde regeln: Ej avprutades mycket, hälften dock prutades strax."

 

Domarnas nedlåtande attityder gentemot advokaterna besvarades av advokatsamfundet med en konstruktiv kritik av systemet såväl i teori som praxis, exempelvis genom reaktionerna på processkommissionens förslag till ny rättegångsordning 1926.

 

29 E. Löfgren, a. a., s. 233.

30 Kjell A Modéer, Advokater man minns, (Gustaf Hintze), Advokaten 1986, s. 150 ff.

31 Wilhelm Penser, Landsortsadvokat i Skåne under 1900-talets första hälft. — Från advokatens verkstad. Upps. utg. m. anl. av Sveriges Advokatsamfunds 100-årsjubileum 1987, Sthlm 1987, s. 81 ff.

32 Bengt Hjern, En ung man på ting 1944—46, SvJT 1982, s. 645 f.

 

19—37-164 Svensk Juristtidning

 

262 Kjell Å. Modéer7.
Samtidigt som vi i Sverige arbetade på tillkomsten av vår rättegångsbalk kom i Weimarrepublikens Tyskland grundpelarna att läggas förden totalt förändrade syn på lag och domarrätt som det nationalsocialistiska Tredje riket sedermera demonstrerade.33
    Weimarrepublikens införande innebar inte bara att monarkin avskaffades i Tyskland. Den kom också att medföra en ny syn på lagstiftning och rättsbildning. Man kunde iakttaga en instrumentalisering och politisering av lagarna och deras tillkomst. Dvs. lagstiftningen användes som ett instrument för att genomföra de politiska målen. I republiken var det riksdagen med sina tillfälliga majoriteter som bestämde och ändrade lagarna. Många sörjde förhållandena i det gamla kejsardömet och beklagade förlusten av ett över alla partier stående och mot alla förpliktande lagstiftningsmajestät.
    Republiken kom också att ifrågasätta en annan av de från upplysningstiden emanerande huvudprinciperna, egalitetsprincipen. Ett exempel härpå var de vid 1922 års riksdag antagna republikskyddsförordningarna. Enligt ett uttalande av justitieministern Gustav Radbruch skulle denna lagstiftning endast rikta sig mot högerkrafterna. Tidenslösen blev "Exekutivrecht", som kläddes i nödförordningar och annan förordningsrätt som gjorde lagen som rättskälla överflödig. Hur ställde sig domarna till detta fenomen? Gustav Radbruch klagade över rättsväsendets tillstånd, till dess företrädare och deras reserverade inställning till den nya "rättsstilen". Radbruch slog fast, att "för hatfyllda fiender till vår republikanska författning far det inte finnas plats i det republikanska rättsväsendet". Det var inte hat utan sorg över en förlorad praktisk säkerhet och en försvinnande auktoritet inför lagarna knuten till en politisk hjälplöshet vid tolkningen och anammandet av de nya förhållandena som kännetecknade rättsväsendet under de första åren av Weimarrepubliken.34
    De nya politiska förhållandena satte också sin prägel på domarrollen. Med politiseringen såg domarna nya uppgifter, som låg utanför den föga glamorösa rollen att fungera som lydiga lagtillämpare. Generalklausulen, dvs. § 242 i BGB blev ett instrument som domarna vid Reichsgericht i Leipzig använde sig av för att markera sin rätt att ge sin självständiga tolkning av de av parlamentarikerna i Berlin antagna lagarna. Med andra ord: Domarna såg sig inte bundna av lagarna om de inte överensstämde med rättskänslan. Då behövde de inte

 

33 Hans Hattenhauer, Wandlungen des Richterleitbildes im 20. Jahrhundert, Manuskript Kiel 1986.

34 Hattenhauer, a. a., s. 4.

 

En god domare 263heller tillämpa dem. I 1920-talets Tyskland såg domarna sin chans, stärkta av den tyska befolkningens upprörda känslor och av regeringens politiska svaghet. Vad domarna egentligen gjorde var, att de bröt upp de sedan Kants dagar uppdragna gränserna mellan rätt och moral. Domarna började moralisera. De hängav sig åt det irrationella. Borta var ord som domarauktoritet och domarförebilder. Justitieministern Oscar Hergt ropade på domarpersonligheter. Men det var försent. De tyska domarna drog bort från lagpositivismen, och när 1933 bröt in och därmed den nya regimen — ja, då låg alla de 15 år tidigare uppsatta målen och förebilderna krossade i skärvor.
    Rättshistorikern och civilrättsprofessorn i Jena Justus Wilhelm Hedemann (1878—1963) tillhörde kritikerna. I ett sedermera tryckt föredrag, "Flykten in i generalklausulerna, en fara för rätt och stat" varnade han för den billighetsjustis, som generalklausulerna gav möjlighet till. Om inte domaren använde lagarna i traditionell mening så upphörde han att vara "domare". "Vad han använder är inte längre 'rätt' utan ett sentimentalt fördelande av mildhet och hårdhet efter osäkra måttstockar", varnade Hedemann. Han höll sitt föredrag under republikens sista månader. När det utkom av trycket i januari 1933 hade den nya regimen redan tillträtt och därigenom tystat hans kritik.
    Hitlers "Führer-Staat" ville bryta mot Weimarförfattningen och han kunde göra det med parlamentets hjälp. Genom en "Ermächtigungsgesetz" den 24 mars 1933 beslöt riksdagen att ersätta demokratin med diktatur. Den nya staten införde en ny ideologi, som konträrt bröt mot den liberala rättsstatens rättsbegrepp. Och generalklausulerna blev det viktiga instrumentet för att nå detta resultat.
    Redan i sin regeringsförklaring den 23 mars 1933 yttrade sig Hitler tvetydigt om rättsväsendets framtid. Han framhöll, att domarens oavsättlighet måste motsvaras av en "elasticitet" i dömandet, som skulle motsvara de mål som samhällets upprätthållande uppsatte."Individen kan inte vara medelpunkten för lagstiftarens omsorger utan folket", uttalade han som en av sina huvudprinciper. Domarna fick förtroendet att utgöra grundvalen för nationens existens, och detta stolta uppdrag skulle de fullgöra genom att tillämpa nyckelordet "flexibilitet". Skenbart gav den nya statsformen domarna större befogenheter än vad de själva tillskansat sig under Weimarrepubliken.Den rättslige chefsideologen Carl Schmitt tillbakavisade Hedemannskritik mot generalklausulerna. Han var övertygad om att ett nytt "juridiskt tänkesätt" skulle kunna hävda sig. Förutsättningen här förvar emellertid att generalklausulen inte som tidigare enbart användes som ett korrektiv mot den hittillsvarande positivismen utan istället kunde de handhas som ett "specifikt redskap för en ny rättsvetenskap

 

264 Kjell Å. Modéerlig tankemetod". Levde man upp till rättstillämpningens mål, "Erhaltung der Volksgemeinschaft", så erhöll också domarna nya förebilder. Domarna gavs nu skenbart nya mandat, när de skulle förvalta "den materiella rättvisan framför den formella". Att detta innebar att de i varje situation skulle tillämpa den förhärskande ideologien och "Führerns" politiska vilja var en inbyggd självklarhet. Successivt manövrerades den tyska domarkåren in i den politiska dimman över den maligna gränsen. De sista åren på 1930-talet stod det klart vad som skulle bli resultatet av denna "entartete Recht".
    Oberlandesgerichtspresidenten Curt Rothenberger i Hamburg — från 1942 statssekreterare i justitiedepartementet — slog i ett tal 1939 fast:

 

"Lagen är Führerns order. Domaren, som har att tillämpa denna lag, är inte bara bunden av lagen utan också av 'Führerns' enhetliga och följdriktiga världsåskådning. Av den neutrale, opolitiske, statsfrånvände domaren under den liberala epoken har blivit en helt igenom politiskt tänkande, fast till lagstiftarens världsåskådning knuten och till dess förverkligande medhjälpande nationalsocialist".

 

Under krigsåren gick det snabbt utför med upprätthållandet av skenbara lagmönster. I förslaget till Volksgesetzbuch 1942 var domarens uppgifter utsagda i klartext:

 

"Domaren är vid sitt beslutsfattande inte underkastad någon order. Han finner rätt på grundval av sin fria på en helhetsbedömning vilande övertygelse och i enlighet med en nationalsocialistisk världsåskådning uppburen rättstolkning. ..."

 

8.
Låt mig då gripa an där jag började med Elliots och Grotanders idealiserade respektive pragmatiska syn på sina yrkesroller, sitt kall, sina tjänster. De båda anger också den spännvidd som de juridiska yrkesrollerna, sedda ur ett historiskt perspektiv inrymmer. Jag vill påstå att det är egentligen två huvudtyper som rättshistorien uppvisar.
    * Den dynamiske och humane domaren. Denna typ kan exemplifieras med såväl den traditionelle, historiserande domaren, bonus-paterfamilias-gestalten, den idealiserande domaren som ser sitt yrke som ett kall, som den reformliberale, utvecklingsmedvetne, rättsskapande domaren.
    Ett intressant dokument, som belyser synen på domarrollen i vårtland finner vi i borgmästaren Carl Lindhagens utskottsreservation vid

 

En god domare 265behandlingen av processreformen vid 1931 års riksdag.35 I sin reservation underströk han att rättssäkerheten "grundväsentligt" hängde påvalet av och utnämningen av domarna. Han påminde om att domareden uttryckligen förestavade att domaren skulle beakta ett antal humana synpunkter i sin rättstillämpning. Dessa kunde sammanfattas i att "en god domare är bättre än en god lag". Domarutbildningen fick inte enbart ses som en teknisk utbildning hävdade han:36

 

Mig synes tendensen vara att militarisera domarkåren genom en riklig förflyttning från den ena garnisonsorten till den andra och detta även i demognare åldrarna. Det är visserligen för domarna av betydelse att vinna erfarenheter från olika områden. Den medfödda eller av miljön förvärvade fallenheten är dock en lika viktig huvudsak, och en sådan kan icke skapas genom förflyttningar. Vad som bör organiseras är icke blott den tekniskainsikten och rutinen. Det fordras också någon lystring till de andliga värdena, vilka redan för tretusen år sedan formulerades av österländsk statskonst sålunda: 'att äga makt utan ädelmod och mildhet är något, som jag aldrig kan fördraga att se'. Sinnelaget måste således också fostras under utbildningen och ingå i bedömandet vid utnämningar. Domareden och domarreglerna få ej, som nu, glömmas bort i domstolsutbildningen. Vid universiteten bör undervisning meddelas i kännedom och innebörden av nämnda dokument. Det nuvarande befordringssystemet är också farligt ur organisatorisk synpunkt. De tröstlösa befordringsutsikterna och det evigt hotande godtycket från överordnade kunna icke annat än utarma tilloppet av begåvningar. Många förtjänta unga jurister avstå från domarbanan därför att de frukta för dess osäkerhet och trångboddhet.

 

Lindhagen såg en fara i "tidsströmningarna" att utestänga den yngre generationen från de ordinarie domartjänsterna. Han betonade den yngre generationens företräden. "Den äger ambition, den sätter sig ofta lättare in i det rörliga livet just därför att den är ung", och man skulle icke föreställa sig att "i rättsskipningen föreligga sådana gigantiska uppgifter, att man endast mäktar dem efter lång erfarenhet". Lindhagens här redovisade helhetssyn på domarrollen och domarutbildningen är ett intressant tidsdokument, som skall ställas mot de ovan relaterade förhållandena, som gällde för domarkåren i Tyskland vid samma tid. Inte minst i våra dagar med rekryteringsproblemen till domarbanan ger Lindhagens argument anledning till reflexioner.
    * Den statiske och tekniske domaren. Det är en domartyp vi möter åtskilliga gånger i vår vandring genom rättshistorien. Vi finner honom i den lydige juristsoldaten, tjänstemannatypen, positivisten, "para-

 

35 1931 års riksdag. (C 32) Särskilda utskottets utlåtande nr. 1, s. 46.

36 1 931 års riksdag. (C 32) a. a., s. 68 f.

 

266 Kjell Å. Modéergrafslaven". Denna domartyp har aldrig firat några större självständiga triumfer. Det var — som ovan redovisats — närmast den domartypen som i Weimarrepublikens Tyskland förde in den högt utvecklade, för hela Europas jurister förebildliga rättsstaten i polisstaten.
    Hur kunde för övrigt detta ske? I dag vet vi mer härom än för tio år sedan. Den rättshistoriska forskningen har under senare år ägnat stora krafter åt att klarlägga och finna förklaringsmodeller till rättsförhållandena under Tredje riket. I dag vet vi att vad som hände i trettiotalets Tyskland inte var någon revolution. Det var istället kontinuiteten i det tyska rättslivet som demonstrerades. Det var Weimarrepublikens författning och regelsystem som gjorde det möjligt för Hitler att öppna vägen för diktaturen. Det var bestämmelser om nödlagstiftning och möjligheten att inrätta specialdomstolar som bland annat gjorde en extraordinär situation möjlig. Både domare och advokater spelade med i ett skenbart lagenligt system. Justitieministern ända fram till krigsutbrottet, Franz Gürtner, tillhörde inte det nationalsocialistiska partiet utan högerpartiet Deutschnationale Volkspartei, som samarbetade med nationalsocialisterna. Reichsgericht i Leipzigfortsatte att döma till synes med samma lagar och metoder som före maktövertagandet. Men för Hitler var målsättningen klar. Han reagerade kraftigt när domstolarna i hans ögon dömde fel ("Fehlurteile"). Det blev en alltmer uttalad kamp mellan Hitler och hans justitiedepartement. Slutresultatet blev att domarnas oavhängighet kränktes och att de "olydiga" domarna rensades ut. Till synes omärkligt hade rättsstaten gått över den maligna gränsen. Den tragiska slutpunkten nåddes vid 1942 års riksdag. Då förklarade Hitler att han tog över rättsväsendet. Justitiedepartementet kallade fortsättningsvis presidenterna i överrätterna till Berlin var fjortonde dag för att ge dem instruktioner hur de skulle döma i de föredragna fallen. De fick s.k. "Domarbrev" (Richterbriefe), som talade om hur de skulle döma. Till departementets förfogande stod nu till slut bara soldater i Hitlers justitiearmé. Majoriteten av de tyska domarna rensades ut.37
    Under första världskriget verkställdes 110 dödsdomar i Tyskland. Andra världskrigets makabra siffra uppgår till ca 16 000 sådana domar. Majoriteten av dessa dödsdomar avkunnades av specialdomstolar. Krigsrätten var snabb och summarisk, och den s. k. folkdomstolen, "Volksgerichtshof', dömde i accelererande takt ett stort antal på

 

37 Heinz Boberach (Hrsg.), Richterbriefe. Dokumente zur Beeinflussing der deutschen Rechtssprechung 1942-44, Schriften des Bundesarchivs; 21, Boppard am Rhein 1975.— Hermann Weinkauff, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Bd. 16/1, Diedeutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Stuttgart 1970. 

En god domare 267grund av högförräderibrott till döden. Många av dem som ställdes inför dessa specialdomstolar blev snabbt dömda och avrättade.
    En advokat i Berlin, Dietrich Gustrow, har nyligen utgivit sina memoarer "Tötlicher Alltag".38 I dessa berättar han om hur advokater och domare i Berlin i krigets slutskede sökte nyansera och bromsa upp den accelererade takten på avkunnade dödsdomar i anledning av politiska brott. De tilltog till antalet efter 1942, särskilt efter det s. k. 20.juliattentatet 1944. Hade krigsrätterna i denna absurda dödsdans fortsatt sina rättsrutiner hade ännu många fler blivit avrättade. Dåkom försvarsadvokaterna på en raffinerad lösning. De gjorde foruminvändning och begärde att deras huvudmän istället skulle åtalas vid Volksgerichtshof, som ju var en specialdomstol för politiska brott.Och därigenom kunde de domare, som vid den tiden insåg det absurda i sin hantering, genom att bifalla ett sådant yrkande faktiskt göra en human insats. I stället kom målet nämligen då att placeras bland Volksgerichtshofs enorma balanser, med mer än 150 mål före sig i kön. Det var åtskilliga tilltalade som räddades den vägen under krigets absoluta slutskede.
    I det splittrade Tyskland efter kriget blev frågan: Vilken form av domarförebild man skulle gripa tag i? Det liberala rättsstatsidealet med sitt frihetsgaranterande lagbegrepp verkade nattståndet. Från Hitlers tid stod ruinerna kvar i motsatsparet lag och rätt. Under efterkrigstiden har teleologiska och objektiva tolkningsmetoder kommit att dominera. Men några egentliga ansträngningar att söka efter en ny demokratisk domarförebild, som också skulle kunna vara en rättssäkerhetens beskyddare, har man aldrig gjort. Den domarmodell man stannade inför utgjorde en balans mellan lagtillämpare och rättsskapare.

 

9.
Man kan sammanfatta med att säga att vårt eget sekel blivit prövostenen för den liberala rättsstatens rättssäkerhetsideal. Vi har kunnat visa på detta genom att visa på domarnas och advokaternas yrkesroller. Vi har också kunnat visa på hotbilderna. De har exponerats för inte så länge sedan och inte så långt bort från våra egna gränser. Vi har dock också i vårt eget land sett exempel på hur högt uppsatta jurister missbrukat sina positioner i den för den enskilda medborgaren mest ömtåliga av alla situationer och uppgifter, den konfliktlösande. Rättsröteskandaler var Vilhelm Moberg med om att blottlägga i

 

38 Dietrich Güstrow, Tötlicher Alltag, Strafverteidiger im Dritten Reich, München 1984. 

268 Kjell Å. Modéerefterkrigstidens Sverige. Så får denna uppsats klinga ut i ett rättspolitiskt ackord. Kanske kan det historiska perspektivet lära oss att se sårbarheten av det demokratiska systemets rättsliga dimensioner. Det som förhoppningsvis det historiska exemplet kan visa, är hur viktigt och angeläget det är att varje jurist, som står till den rättssökande allmänhetens tjänst, inser och beaktar att det staten garanterar är partens rättsliga skydd. Individen och dess rättsliga intressen måste därför stå i centrum för juristernas intresse och verksamhet.