ÅKE MARTENIUS, Konkurrenslagstiftningen, Norstedts Gula Bibliotek, 1984
Lagstiftningen mot konkurrensbegränsningar har i Sverige övervägande offentlig karaktär. Ändamålet är att främja en från allmän synpunkt önskvärd konkurrens inom näringslivet. Uppgiften att ta initiativ enligt lagen till åtgärder mot näringsidkare som föranleder skadliga konkurrensbegränsningar åvilar en av regeringen utsedd ombudsman (NO), som kan föra talan i en specialdomstol, marknadsdomstolen (MD). Endast om NO beslutar att inte göra ansökan till MD kan sådan ansökan göras av enskild part. Två förbud i lagstiftningen kan leda till åtal i allmän domstol.
Den 1 januari 1983 trädde den nya konkurrenslagen i kraft. Tidigare gällde 1953 års konkurrensbegränsningslag. Regeringsrådet Åke Martenius spelade en framträdande roll vid tillkomsten av 1953 års lag och var näringsfrihetsombudsman under de första sex åren av den lagens giltighetstid. År 1965 kom han ut med en kommentar till konkurrensbegränsningslagen. Denna kommentar har därefter varit ett snart sagt oumbärligt hjälpmedel i det praktiska arbetet med konkurrenslagstiftningen.
I och med tillkomsten av den nya konkurrenslagen uppstod ett akut behov av en ny kommentar. Detta behov har nu fyllts av samme författare som än en gång tagit på sig uppgiften att stå för en fullständig lagkommentar.
Den nya kommentaren innehåller drygt 450 sidor och är knappast en bok som man sträckläser. Kommentaren innehåller en fyllig redogörelse för lagförarbetena och dessutom en mängd avgöranden hämtade ur MDs och NOs praxis.
Konkurrenslagen bygger i viktiga delar på tankar som utvecklades i samband med äldre lag, och de nya förarbetena kan sägas kompletterade äldre. Detta gör att såväl äldre lagförarbeten som de nya har relevans för den praktiska tillämpningen. En svårighet vid sammanställning av olika lagförarbeten som inte är strukturerade av en detaljerad lagtext är att de tenderar att vara uppbyggda på olika sätt och att de inte sällan belyser samma problem från olika håll. Denna svårighet finns i hög grad i det här aktuella ämnet.
Författaren har här lyckats mycket väl. Han har i anslutning till de enskilda typerna av konkurrensbegränsningar fogat samman både äldre och nyare förarbeten och dessutom beaktat utvecklingen under mellantiden. Denna materia har han sedan kombinerat med rättsliga avgöranden.
Den svenska konkurrenslagstiftningen är i huvudsak baserad på missbruksprincipen. Denna princip uttrycks i en enda paragraf som inte är särskilt lång. Paragrafens tillämpningsområde omfattar emellertid ett stort antal olika typer av konkurrensbegränsningar. I sin förra kommentar behövde Marteniusca 100 sidor till motsvarande paragraf. I den nya kommentaren handlar över 200 sidor om denna bestämmelse.
Ett problem med en generalklausul som denna är att det är svårt att disponera materialet så att läsaren snabbt kan hitta vad som sägs om en viss aktuell situation. Olika typer av konkurrensbegränsningar kan vara svåra att skilja från varandra. Paragrafen anger endast ett fåtal kriterier som kan tillämpas på många olika situationer.
Författaren har i den nya kommentaren i betydligt högre grad än i den äldre sorterat upp de olika konkurrensbegränsningarna, vilket är av stort värde för den som söker avgöra om ett visst aktuellt beteende är skadligt i lagens mening eller ej.
En typisk svårighet för konkurrensrätten är att bestämma till vilket slag av konkurrensbegränsning ett visst beteende skall hänföras. Denna svårighet motiverar att de olika typerna av konkurrensbegränsningar disponeras på ett sätt så att det blir lätt att hitta.
En vanlig grov indelning av konkurrensbegränsningar är att skilja mellan vertikala och horisontella konkurrensbegränsningar. Denna indelning som förekommer i läroböcker har ett visst om än begränsat pedagogiskt värde. Ett stort antal konkurrensbegränsningar går dock inte att ordna in i ett sådant mönster.
Författaren har valt att bryta ut diskriminering till en särskild avdelning och föra samman andra konkurrensbegränsningar under ett gemensamt avsnitt. Rubriksättningen i detta avsnitt anger inte någon systematisk strukturell indelning. Vid närmare påseende vill det dock synas som om författaren ändå har sökt att dela in detta avsnitt i horisontella och vertikala konkurrensbegränsningar. Fram till delavsnittet 3.5.8 har de behandlade beteendena en i huvudsak horisontell karaktär. Därefter kommer ett antal vertikala beteenden som slutligen följs av beteenden som är svåra att alls ordna in i detta mönster.
Egentligen finns knappast något att invända mot denna disposition. Att lägga diskrimination i olika former i ett särskilt avsnitt har klart fog för sig och
överensstämmer väl med traditionell indelning. Att sedan ordna flertalet övriga konkurrensbegränsningar i horisontella och vertikala med en svårplacerad rest för sig är också fördelaktigt. Vad man kan invända mot är att författaren inte genom rubriksättning markerat denna senare indelning tydligare. Man kan föreställa sig att författaren tvekat att klart ange denna struktur eftersom det inte sällan kan diskuteras om ett beteende är vertikalt eller horisontellt. Detta problem hade emellertid kunnat lösas genom en inledande beskrivning av uppläggningen med reservationer för vissa oklarheter.
Det kan också finnas skäl för att inte söka systematisera för mycket. Risk finns nämligen då att den läsare som inte är väl hemma i lagstiftningen far ett felaktigt intryck av enkelhet. I regel är det i enskilda fall fråga om att väga samman flera konkurrensbegränsningar som tillsammans kan tänkas konstituera sådan skadlig verkan som avses i 2 § KL. Inte sällan kan man få viss kompletterande vägledning av förarbetsuttalanden och avgöranden som avser "fel" konkurrensbegränsning.
Man bör akta sig för att tro att man alltid har hittat allt, när man funnit en till synes passande konkurrensbegränsning. Terminologin på området är ibland skäligen oklar, vilket gör att likartade beteenden mycket väl kan rymmas under olika beteckningar. Ett exempel på detta är MD-avgörandet beträffande Boråstapeter AB och T-konsortiet som författaren placerat in under "marknadsdelning", men som också hade kunnat stå under "vertikala exklusivavtal med områdesindelning", eftersom fallet också innehöll en vertikal bindning.
I övriga delar av kommentaren där varje paragraf i lagen så att säga ger en naturlig disposition är uppställningen föredömlig med tydliga vägledande rubriker. Ett frågetecken kan dock sättas för 3 § som innehåller vilka åtgärder som kan komma att tillgripas. Denna paragraf synes med fördel ha kunnat få en egen rubrik.
Att författaren själv arbetat praktiskt med lagen kommer till synes bl. a. i att han har gjort ett särskilt avsnitt om sekretess. Sekretess i samband med tillämpningen av konkurrenslagen bereder ofta problem med hänsyn till konflikten med intresset av offentlighet i konkurrensrättsliga sammanhang.
I förordet säger författaren att i en lagkommentar av förevarande slag måste författarens personliga åsikter anses vara av underordnat intresse. Han säger sig därför ha låtit sina personliga uppfattningar komma till uttryck i endast mycket begränsad omfattning.
Vid kommentaren till anbudskartellförbudet (14 §) utfärdar dock författaren en personligt färgad varning för ett visst beteende. Anbudskartellförbudet är i väsentliga delar förändrat jämfört med äldre lag. Förbudet omfattar bl. a. överenskommelse med annan näringsidkare i syfte att någon skall avstå från att avge anbud. Författaren har uppmärksammat att förarbetena inte belyser förbudets räckvidd i förhållande till horisontella marknadsdelningsavtal och sådana vertikala exklusivavtal mellan en leverantör och hans återförsäljare som i anslutning därtill innefattar en uppdelning av försäljningsverksamheten på olika områden för de olika återförsäljarna. Inte heller har berörts sådan områdesuppdelning som en leverantör genomför genom att i sin försäljningsverksamhet — i mer eller mindre tvunget samförstånd från återförsäljarnas sida — ge återförsäljarna rätt eller ensamrätt till försäljning inom ett visst område i förening med förbud att sälja utanför området. Sker en del av försäljningen på sådana marknader som här avses efter anbudstävlan får
avtalen eller områdesindelningen till följd att de olika återförsäljarna inte får avge anbud på sådana leveranser eller uppdrag som skall fullgöras utan förderas respektive områden. I dessa fall måste enligt författarens mening avtalen och områdesindelningen anses innebära att återförsäljaren skall avstå från att avge anbud (s. 341).
Såsom författaren påpekar är motivuttalandena inriktade på att anbudskartellförbudet avser överenskommelser och förfaranden som berör företagare i samma försäljningsled (horisontella konkurrensbegränsningar) och som direkt avser de med förbudet avsedda åtgärderna. Uttalandena säger — menar författaren — emellertid inte något om och utesluter därmed inte heller i och för sig att förbudet har avseende också på överenskommelser eller förfaranden berörande näringsidkare inom olika försäljningsled (vertikala konkurrensbegränsningar) liksom också på överenskommelser och förfaranden, som intedirekt eller i första hand avser att åstadkomma de förbjudna åtgärderna.
Med utgångspunkt i bedömningen att de berörda överenskommelserna och förfarandena rent faktiskt innebär att en näringsidkare i vissa fall skall avstå från att avge anbud menar författaren för sin del att redan lagtextens ordalag måste anses leda till uppfattningen, att anbudskartellförbudet, som är av straffrättslig natur, omfattar också de berörda överenskommelserna och förfarandena i den mån de är eller kan bli av betydelse vid en anbudstävlan.
I avbidan på att frågan om anbudskartellförbudets räckvidd i här berörda avseenden blir rättsligen avgjord torde enligt författarens mening försiktigheten böra bjuda, att områdesindelning på marknadsområden där anbudstävlingar förekommer eller rimligen kan tänkas förekomma förses med ett stadgande om undantag för anbudstävling.
Samma fråga har också behandlats av Ulf Bernitz.1
Bernitz konstaterar att vertikala konkurrensbegränsningar ligger utanför anbudskartellförbudets räckvidd. Det är här enligt Bernitz fråga om konkurrensbegränsningar i förhållanden mellan olika säljled, normalt producent eller importör-grossist-detaljist. Bernitz hävdar mot denna bakgrund att det inte strider mot anbudskartellförbudet att en leverantör i avtal med sina återförsäljare föreskriver att återförsäljarna inte får delta i anbudstävlingar i konkurrens med leverantören själv. Inte heller strider det enligt Bernitz mot anbudskartellförbudet att en leverantör genom vertikala exklusivavtal med sina återförsäljare var för sig upprätthåller en geografisk marknadsdelning mellan dessa, som härigenom geografiskt begränsar återförsäljarnas möjligheter att delta i anbudstävlingar.
De nu diskuterade frågorna har otvivelaktigt stor praktisk betydelse. Man kan i princip skilja på tre typfall.
1. Företagare i samma led träffar sådan överenskommelse som avses i lagrummet. Detta är ett klart brott mot förbudet.
2. En leverantör träffar överenskommelse av aktuellt slag med var och en av sina återförsäljare. Detta är enligt min mening ej straffbart, förutsatt att parterna i vart och ett av avtalen inte är eller kan bli konkurrenter.2
Det kan emellertid tänkas att återförsäljarna har samordnat sig i någon form och att avtalet i själva verket är uttryck för en gemensam önskan från
deras sida att hindra anbudskonkurrens dem emellan. Här blir, såsom Martenius antyder, prövningen beroende av om återförsäljarna har någon muntlig överenskommelse sinsemellan eller om de tillämpar ett gemensamt förfarande. Skulle så vara fallet bör den muntliga överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet anses vara brott mot förbudet.
3. En leverantör som själv säljer på samma marknad som sin återförsäljare träffar överenskommelse av aktuellt slag med någon eller flera av återförsäljarna. Detta är enligt min mening brott mot förbudet. Att leverantören enligt ett vanligt synsätt befinner sig i ett tidigare led i förhållande till sina återförsäljare ändrar inte på den omständigheten att leverantören skulle befinna sig i konkurrens med sina återförsäljare om inte överenskommelsen hindrade konkurrens mellan dem. Bernitz synes utgå från att det finns enstrikt uppdelning i näringslivet mellan leverantörer och återförsäljare som utför skilda funktioner. Ett sådant synsätt stämmer dock inte väl överens med verkligheten.
Redan så tidigt som år 1955 intog näringsfrihetsrådet (föregångare till MD) den ståndpunkten att det erfordras dispens från bruttoprisförbudet när två kommuner vill träffa avtal om förbud för den ena av dem att för leverans av vatten uttaga pris som understeg konsumentpriset i den andra kommunen.3 Principfrågan kom senare upp i samband med att näringsfrihetsrådet genom en lagändring år 1966 fick befogenhet att förelägga vite vid leveransvägran, där detta mera verklighetsanpassade synsätt på begreppet försäljningsled bekräftades av föredragande departementschefen.4
De nu åsyftade uttalandena avser i och för sig endast att klargöra vad som är att anse som vertikala förfaranden och ger ingen direkt upplysning om hur det under 3. nämnda fallet skall bedömas. Uttalandena ger emellertid en klar fingervisning om att frågan om huruvida ett förfarande i det enskilda fallet är att anse som horinsontellt eller vertikalt bör bedömas med hänsyn till förfarandets reella innebörd och inte med utgångspunkt i traditionell uppfattning inom branschen. I linje härmed framstår det som naturligt och verklighetsanpassat att säga att en leverantör som säljer på samma marknad som sin återförsäljare vid denna försäljning befinner sig i samma led som återförsäljaren. Denna ståndpunkt har också sedermera intagits i några av NO avgjorda ärenden.5 Den av Martenius utfärdade varningen torde därför vara högst befogad i avvaktan på att läget slutligt blivit klargjort genom rättspraxis.
På ett par ställen har författaren gjort korta sammanfattningar — båda på avsnittét om diskrimination. Dessa är utmärkta i all sin enkelhet. Det är endast att beklaga att författaren inte försökt sig på sådana sammanfattningar på flera ställen.
Konkurrensrätten är ett område av juridiken som — utöver stora insatser från Bernitz' sida — behandlats ganska litet i doktrinen. Det kan ligga en fara i att ett rättsområde inte blir utförligt debatterat. Allt för få jurister blir uppmärksammade på rättsområdets praktiska betydelse. Den jurist som medverkar till avtal i affärsverksamhet tar stora risker om han eller hon inte beaktar eventuella konkurrensrättsliga komplikationer. En förklaring till den
begränsade uppmärksamhet som rättsområdet rönt kan vara att det inte på länge har funnits någon aktuell kommentar till konkurrenslagen som utgångspunkt för behandlingen av olika specialfrågor.
Nu är emellertid denna brist avhjälpt och som det enda heltäckande verket på rättsområdet har den nya kommentaren sin givna plats i bokhyllan.
Gunnar Hermanson