Lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten Inledning
Av prof. emer. JAN HELLNER
Ämnet
De följande uppsatserna är ägnade den centrala förmögenhetsrätten. Man kan fråga vad som menas med detta begrepp, och svaret framgår delvis av titlarna på uppsatserna. Men man bör gå lite djupare, och vad man då finner har att göra med skälet för att ämnet här har tagits upp till diskussion.
Man skilde en gång i den juridiska undervisningen mellan tre civilrättsämnen: sakrätt och familjerätt, obligationsrätt och speciell privaträtt. Denna indelning går tillbaka på tysk förebild. De tyska pandekträttsläroböckerna upptog, liksom senare Bürgerliches Gesetzbuch, fem delar: allmän del, obligationsrätt, sakrätt, familjerätt och arvsrätt. Detta var "gemeines Recht" i två avseenden. Det var rätt som gällde överallt där det saknades partikulärrätt, men det var också rätt som ansågs ha ett allmängiltigt innehåll, såsom uttryck för genomtänkta principer vilka bygger på årtusendens erfarenheter, inte minst genom rättsvetenskapen. I Sverige övertogs uppfattningen om vad som var allmänt och vad som var speciellt.
Ämnesindelningen i den svenska juridiska undervisningen har växlat flera gånger under de senaste årtiondena. Speciell privaträtt har försvunnit som ett särskilt ämne, och dess innehåll har införlivats med övriga delar av förmögenhetsrätten, som även har delats upp på ett annat sätt än tidigare. Den omständigheten att något förr räknades till den speciella privaträtten är inte någon anledning att nu till erkännadet mindre intresse. Men det finns fortfarande anledning att ställa frågan vad som är centralt och vad som är perifert, i betraktande av samhällsutveckling och rättssystemets därav beroende förändring.
Med central förmögenhetsrätt förstås här den rätt som har ett allmänt intresse, inte bara på grund av sin ekonomiska betydelse utan också därför att den ger uttryck åt principer och problemlösningar som återkommer inom skilda områden. I Sverige har ingen omfattande lagbok kommit till stånd efter 1734 års lag, och ambitionen att
genom lagstiftning täcka alla viktiga områden har varit jämförelsevis svag. Det är därför skäl att stanna upp ett ögonblick och se var problemen finns för närvarande och vilka möjligheter som finns att lösa dem. Det är då inte givet att de riktlinjer för lagstiftning och forskning som passat under äldre tid bör vara vägledande även idag.
Lagstiftningen
Det är naturligt att börja med lagstiftningen och då nödvändigt att lägga ett historiskt perspektiv. De stora civilrättskodifikationerna på den europeiska kontinenten utgår från en övertygelse att de centrala rättsprinciperna bör vara kodifierade. Medborgarna skall inte behöva stanna i tvivel om vad som är rätt på de områden som berör dem mest, och det är viktigt att principerna är genomtänkta och prövade av de högsta samhällsorganen. Den historiska skolans invändningar mot kodifikation förkastades eftertryckligt genom tillkomsten av Bürgerliches Gesetzbuch i slutet av 1800-talet.
I Skandinavien, däribland Sverige, var inställningen länge mer vacklande och framförallt mindre präglad av principiella ställningstaganden. De storstilade ansatserna till allmän lagstiftning under 1800 talet ledde endast till begränsade reformer. Betraktar man köplagen från 1905 som det första uttrycket för en ny, medveten lagstiftningspolitik inom förmögenhetsrätten, finner man att det urprungliga förslaget, Nya lagberedningens från 1894, egentligen var avsett som en första del av en mer omfattande reform av den föråldrade handelsbalken i 1734 års lag.1 Målsättningen ändrades under arbetets gång, vilket säkert har ett samband med att det rent svenska förslaget blev till en nordisk lag, vilken följdes av flera.
De allmänna rättspolitiska strävanden, för vilka de under 1900 talets början antagna lagarna inom förmögenhetsrätten kan betraktas som ett uttryck, beskrevs av den danske rättsvetenskapsmannen Jul. Lassen i ett sedermera publicerat föredrag år 1918.2 Han betraktade dem som försök att genom lagstiftning lösa problem som var på en gång så kontroversiella, att lagstiftning erfordrades, och av den natur att lagstiftaren kunde överblicka dem och göra anspråk på att tillhandahålla goda lösningar. Lösningarna borde lämna nödigt utrymme åt domarna att komma till rättspolitiskt riktiga resultat i de enskilda fallen.
Detta mål har i stort sett behållits. Det finns ingen strävan till universalitet i lagstiftningen av det slag som kännetecknade de stora
civilrättskodifikationerna under 1800-talet och som fortfarande sätter sin prägel bl. a. på förslagen till reform av obligationsrätten i Bürgerliches Gesetzbuch.3 Påfallande är exempelvis att skuldebrevslagens bestämmelser om enkla skuldebrev är inskränkta till att gälla sådana, trots att mycket av vad som föreskrivs kan tillämpas på cession av fordringar i allmänhet. Skulle lagen ha gett sig in på detta allmänna ämne, hade det blivit nödvändigt att ta upp ett antal mer abstrakta frågor av mindre praktisk betydelse. De förslag till nordiska köplagar som lades fram i NU 1984:5, och som redan lett till lagstiftning i Finland,4 kan sägas innebära ett visst avsteg från den tidigare målsättningen, genom strävan att framställa allmänna principer och täcka köprätten i dess helhet. Men i stort sett är tendensen genomgående.
Ett sådant konstaterande ger emellertid inte någon riktig bild av den nuvarande situationen. De båda senaste årtiondenas lagstiftning i Sverige har präglats av en "instrumentalism".5 Lagstiftningen betraktas som ett medel för att nå bestämda mål. Detta är förvisso inte något nytt — redan Jhering förkunnade som bekant att "der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts".6 Men det är jämförelsevis nytt att målet anses vara inte bara att möjliggöra för domaren att komma till riktiga resultat i rättskipningen utan också att tillgodose syften som ligger längre bort. Detta kan ske både genom att söka inverka på utgången av tvister som inte går till domstolarna och genom att sikta på indirekta verkningar, exempelvis öka priskonkurrensen genom regler som uppmuntrar till sådan. Det påverkar inte bara områdena för lagstiftning utan också lagarnas utformning. Civilrätt och offentligrätt får alternera eller samverka för att nå målen. När utvecklingen en gång har börjat får den en självpådrivande verkan.
Ett typiskt exempel har vi i den konsumentskyddande lagstiftningen, vilken har dominerat inom kontraktsrätten under 1970- och 80 talen. Den första marknadsföringslagen 1970 och tillkomsten av marknadsdomstolen och KO skapade institutionella förutsättningar för en utveckling.7 Avtalsvillkorslagen 1971 gav de nämnda myndigheterna befogenheter att kontrollera avtalsvillkor mellan näringsidkare och konsumenter. Dessa lagar var offentligrättsliga eller som man ibland säger näringsrättsliga eller marknadsrättsliga. På den civilrättsliga sidan kom snart hemförsäljningslagen 1971, som innebar ett avsteg
från äldre principer om ingående av avtal. Arbetet på en allmän reform av köplagen — vilket i första hand föranletts av att Finland önskade en köplag och de övriga nordiska länderna inte ville behålla en i jämförelse med Finlands föråldrad köplag — avbröts för att förbereda en konsumentköplag (utfärdad 1973), som skulle ge konsumenterna ett civilrättsligt skydd. Genom den nya 36 § avtalslagen (1976), vars tillkomst står i direkt sammanhang med införandet av avtalsvillkorslagen, fick de allmänna domstolarna ökade möjligheter att jämka oskäliga avtalsvillkor, inte bara i avtal mellan näringsidkare och konsumenter utan över hela linjen. Under arbetet på en konsumentköplag framfördes önskemål att även konsumenttjänster skulle bli föremål för tvingande regler till konsumenternas skydd (lag 1985). Så har utvecklingen fortsatt, med den ena lagen efter den andra. Civilrättslig och offentligrättslig reglering har gått hand i hand, ibland så att övervägande civilrättsliga lagar på särskilda punkter hänvisar till den offentligrättsliga kontrollen enligt marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen eller t. o. m. innehåller straffbestämmelser.
Avsikten med att anföra detta exempel är inte att bedriva historieskrivning av de senaste årtiondenas lagstiftning på förmögenhetsrättens område utan att framhålla den betydelse som instrumentalism, i vidsträckt mening, måste ha för lagstiftning. Med denna term avses då inte bara skyddslagstiftning av olika slag utan all lagstiftning som är präglad av en målanalys, vilken kan gå ut på att tillgodose rättvisa och balans i kontraktsförhållanden men också på att minska transaktionskostnader. Vilken än situationen kan ha varit under 1700- och 1800-talen kan inte lagstiftaren nu med lagar täcka hela förmögenhetsrättens område, inte ens den del som betraktas som central från ekonomisk synpunkt. Det finns enklare sätt att minska transaktionskostnaderna. Till en uppfattning att det inte är nödvändigt att för hela fältet tillgodose ett behov av dispositiva regler bidrar en av rättsekonomien understödd mening, att det ekonomiska livet finner sina egna vägar för att tillgodose behovet av juridiska institutioner som leder till ekonomisk effektivitet. Man behöver inte för den skull acceptera en oinskränkt avtalsfrihet ens som medel för att uppnå ekonomisk effektivitet, och ändå mindre förkasta andra värden än denna effektivitet.
Vill man finna alternativ till lagstiftning tänker man i första hand, som nyss antyddes, på avtalen. Naturligtvis kan det förekomma att människor handlar på ett sätt som överensstämmer med de syften som en allvis lagstiftare skulle uppställa, utan att bindas av några av andra eller av dem själva ålagda band. Guldåldern är visserligen förbi, som"vindice nullo sponte sua sine lege fidem rectumque colebat". Men i
stället lever vi i tiden för "relational contract law", då informella relationer fungerar vid sidan av formella kontrakts- eller lagbundna relationer som medel för att uppnå en på längre sikt tillfredsställande ordning. Detta är ett karakteristiskt inslag i den moderna utvecklingen, eller kanske snarare något som funnits länge men som nu har uppmärksammats i den rättsvetenskapliga diskussionen.8
Inte bara en allvis utan även en i verkligheten existerande lagstiftare måste inse, att mycket av utvecklingen inom förmögenhetsrätten kan och bör lämnas åt andra krafter än de som verkar inom statsmakterna. Allmänna avtalsvillkor och standardformuleringar av villkor i individuella avtal är ett realistiskt alternativ till lagstiftning. Fenomenet är i själva verket gammalt och välkänt. Konossement och certepartier har utvecklats på privat basis i sjörätten och sedan delvis lagfästs för att normalisera bruket och underkastas kontroll. Inom sjöförsäkringsrätten har likaledes den väsentliga utvecklingen försiggått på det privata området, och sjöförsäkringspoliser från renässansens Italien har med små förändringar levt kvar till våra dagar. Under detta århundrade är kanske de mest markanta inslagen i köprättens utveckling diversifieringen genom allmänna avtalsvillkor, anpassade efter olika varor, och uppkomsten av nya former av kredit i samband med köp. Utvecklingen är internationell, och avtalstyper från andra länder överflyttas till Sverige utan större förändringar. Det första exemplet på nya till köp anknutna finansieringsformer — bortsett från korttidsfinansiering av köp av varor under transport — är avbetalningsköpet, som sedermera utvecklats till det "finansierade avbetalningsköpet", där utom säljaren en utomstående finansiär medverkar. Leasing och factoring är nyare exempel. Från andra områden kan pekas på den svenska grupplivförsäkringen, vilken har sin direkta förebild i USA. Välbekanta exempel på inhemsk rättsbildning genom privata institutioner är patientförsäkringen och trygghetsförsäkringen för arbetsskador.
Exemplen från dessa och andra områden skulle kunna mångfaldigas, och tendensen är klar. Nyskapandet och kreativiteten finner man hos de privata institutionerna. Domstolarnas roll måste nödvändigtvis vara sekundär. De kan i viss mån styra utvecklingen genom att godta eller vägra att godta vissa lösningar och deras konsekvenser,men de kan inte i detalj utforma de system av samverkande regler somerfordras för utvecklingen.
Vilka bör då lagstiftarens uppgifter vara? I viss utsträckning kan han bidra till att skapa större klarhet. Lagstiftaren har större resurser
än enskilda kontraktsskrivare, och han bör också ha överlägsen rättsteknisk skicklighet. Det är dock endast inom jämförelsevis få områden som det lönar sig att sätta i gång lagstiftningsmaskineriet. Det är ganska tungrott, och möjligheterna att korrigera resultat som visat sig mindre lyckade är mindre än vid avtal. De nyss anförda exemplen från området för konsumentskydd visar att lagstiftaren sett som sin viktigaste uppgift att kontrollera och sanera avtalsformer vid vilka den ena parten haft övermakten och helt tillgodosett sina egna intressen vid utformningen av villkoren.
En fråga som kan diskuteras är om lagstiftarens medverkan är nödvändig när olika avtal griper in i varandra, så att effektiviteten för varje särskilt avtal beror av hur det samordnas med andra, eller avtalsamverkar med regler som gäller oberoende av avtal. Ett typiskt exempel är skadeståndsskydd och försäkringsskydd i olika relationer. Vid skador genom biltrafik har lagstiftaren för länge sedan (1929) tagit sitt parti och infört regler om obligatorisk trafikförsäkring, vilka först anknöt till skadeståndsreglerna och sedan blivit en enhetlig försäkringsanordning (trafikskadelagen 1975). Inom praktiskt taget alla andra områden låter emellertid den svenske lagstiftaren ansvarsförsäkringen vara frivillig och föremål för avtalsfrihet i väsentliga avseenden, trots att försäkringen är en viktig förutsättning för att skadeståndsreglerna skall fungera effektivt. Den sparsamma förekomsten av obligatorisk ansvarsförsäkring är f. ö. något som skiljer svensk rätt från de flesta jämförliga rättssystem. Vid komplicerad samordning av avtal, t. ex. vid köp av varor, transport, försäkring och betalning jämte finansiering, kan det först tyckas som om det skulle behövas en ordnande hand uppifrån. Men möjligheterna för organisationer att samarbeta sinsemellan bör inte underskattas, och det kan inte uteslutas att experterna åstadkommer ett bättre arbete om de får arbeta utan inblandning av staten. Behovet av internationell unifiering och harmonisering kan emellertid vara ett skäl för att tillgripa lagstiftning.
En väsentlig fråga måste emellertid vara vilket mått av kontroll som lagstiftaren vill utöva. Det har redan framgått att inom området för avtal mellan näringsidkare och konsumenter lagstiftaren har gått långt i Sverige i fråga om införande av sådan kontroll. Lagstiftningen om avtalsvillkor mellan näringsidkare 1984 är ett uttryck för att han inte inskränker sig till konsumentavtalen, även om ingripandet skett på ett halvhjärtat sätt som inte gärna kan leda till effektivitet.9
Frågan är emellertid inte bara om lagstiftning skall tillgripas utan
också om den form den skall få och hur den skall tillämpas. Tvingande regler är ett hävdvunnet instrument, men det visar sig på många områden alltför osmidigt, och det kan inte utsträckas generellt utan stort uppbåd av lagstiftningsresurser. 36 § avtalslagen i dess nya formulering från 1976 utgör ett band på avtalsfriheten, men stadgandet har, i enlighet med sitt ursprungliga syfte, främst tilllämpats i konsumentförhållanden och där det eljest förelegat en markant skillnad i maktställning mellan parterna.10 Man kan jämföra detta med förhållandena i Förbundsrepubliken Tyskland, där AGB-Gesetz (1976) fungerat på ett helt annat sätt. Domstolarna har lagt lagens bestämmelser till grund för en vittgående kontroll av allmänna avtalsvillkor vid ett antal kontraktstyper som i stort sett inte är reglerade i lag. I kommentarerna sammanställs avgörandena efter klausultyper och avtalstyper i alfabetisk följd, så att man utan svårighet finner vad som tillämpats för varje särskild typ.11 Lagens detaljerade förbud mot vissa klausultyper gäller visserligen inte för avtal mellan "Kaufleute"(§ 24), men via generalklausulen i § 9 görs dessa förbud lätt och lekande verksamma också i sådana avtalsrelationer. Genom tillämpning av BGB § 242 (stadgandet om"Treu und Glauben") kan samma principer t. o. m. utsträckas till individuella villkor. I realiteten har detta fungerat som en metod för den tyske lagstiftaren att delegera den kontroll som vanligen utövats genom tvingande lagregler till domstolarna.
Den tyska metoden är naturligtvis diskutabel, men problemet måste vara likartat för den svenske lagstiftaren, om han vill göra ett principiellt övervägande av behovet av lagstiftning. Ofta sägs det att man bör låta näringslivet sköta sig självt, men man förbiser därvid att det kan behövas ett skelett av tvingande regler på vilket avtalsskrivarna får sätta kött.
Hittills har diskussionen endast rört förhållanden där två parter är verksamma, eller där åtminstone någon part står i direkt relation till övriga berörda parter, och där alltså kontraktsvägen i princip står öppen för att åstadkomma lämplig reglering. Helt annorlunda förhåller det sig när också tredje man berörs, alltså i vad som brukar kallas sakrättsliga sammanhang. Här finns mycket litet moderna lagregler, även om lagen om godtrosförvärv av lösöre (1987) utgör ett undantag.Två kontrahenter som vill ha skydd mot tredje man, eller tredje man
som vill ha skydd mot vad två parter avtalar, är i stor utsträckning beroende av rättsregler som har utbildats genom domstolarnas praxis. Som exempel kan nämnas köparens skydd mot säljarens borgenärer och panthavarens skydd mot pantsättarens borgenärer samt säljarens kreditskydd i såld egendom, vilket f. n. utövas genom ägareförbehåll eller återtagandeförbehåll. Osäkerheten har visat sig betydande i rättspraxis.12 Med tilltagande komplicerade transaktioner, t. ex. utnyttjande av överhypotek i pantsatt egendom och fortlöpande utnyttjande av utestående fordringar som kreditsäkerhet genom factoring, blir behovet av visshet i rättsligt avseende allt större.
För vissa områden är det helt klart, att det behövs en ingående rättslig reglering för att uppnå ett system som fungerar tillfredsställande. Detta gäller kreditsäkerhet i fast egendom, fartyg och luftfartyg liksom i kollektiv av lös egendom genom företagshypotek. Härom finns också utförlig lagstiftning som tillkommit och moderniserats i takt med behoven. På dessa områden kan frågan endast vara om de nuvarande reglerna är tillfredsställande och hur de fungerar i sammanhang med reglerna för andra kreditsäkerheter, såsom ägareförbehåll och leasing.
Man avlägsnar sig ytterligare från det område där privata överenskommelser kan göra lagstiftning överflödig, men också från vad som kallas central förmögenhetsrätt, när man kommer till skyddet för "diffuse interests".13 Dit kan räknas exempelvis miljöskador för vilka inte något särskilt subjekt kan göras ansvarigt, t. ex. genom avgaser från otaliga, icke identifierade bilar. Dit kan också räknas allmänna intressen av att uppehålla en effektiv konkurrens, i strid med de närmast berördas individuella intressen av att inskränka konkurrensen. Även om, såsom nyss antyddes, förmögenhetsrättsliga regler i vanlig mening kan fungera som medel för att befordra konkurrensen, såsom när bruttoprissättning har förbjudits, fordras vanligen åtgärder av annan karaktär.
En fortsatt analys av de frågor som har antytts nu ankommer på författarna till särskilda uppsatser. Det sagda kan uppfattas som ett försök att visa olikheten i de problem som möter en ambitiös lagstiftare på detta område. Han kan inte räkna med att "var plåga har sitt läte men hälsan tiger still". Det finns mycken ohälsa som inte låter sig höras offentligt men som lagstiftaren måste uppspåra genom egen aktivitet.
Forskningen
Den traditionella rättsvetenskapen arbetar de lege lata och har som material vad som brukar kallas "rättskällor". Däri ingår lagar, lagförarbeten och prejudikat. Äldre doktrin, rättshistoriska undersökningar och komparativa studier är hjälpmedel för att uppnå resultat. Perspektivet är till stor del detsamma som domstolarnas, d. v. s. rättsvetenskapsmannen tänker sig in i en domares ställning och analyserar, på ett abstrakt plan, hur de rättsfrågor som uppstått eller kan uppstå inför domstolarna bör bedömas eller kan väntas bli bedömda.
Med en sådan utgångspunkt måste forskningens uppgifter bero dels av vad som redan finns uträttat och därför återstår att undersöka, dels av vad som kan anses vara så betydelsefullt att det lönar sig att lägga ned arbete på det. Går man igenom den centrala förmögenhetsrätten med en sådan slagruta finner man otvivelaktigt ett antal områden som kräver undersökningar, med resultat som uppskattas av praktiker. Något av detta har framskymtat i det föregående, bl. a. genom att luckor i lagstiftningen ofta motiverar en utförlig genomgång av praxis.14 Ny lagstiftning behöver analyseras och kommenteras, för att ge hjälpmedel för tillämpningen på oklara punkter och visa hur lagen kan infogas i det redan existerande systemet.
Avsikten är inte att här göra någon genomgång av sådana uppgifter för forskningen. Det tillhör snarare de speciella uppsatserna. Det må framhållas att allmänna avtalsvillkor även som medel för utveckling av rätten och som en del av det fungerande rättssystemet, inte bara som objekt för en kontroll, bör tillmätas en uppmärksamhet som motsvarar deras faktiska betydelse. En svårighet är dock att villkoren på många områden både är oenhetliga och växlar snabbt.
En viktigare fråga är vilka nya sätt att angripa problemen som den nuvarande situationen motiverar. Det ligger nära till hands att därvid anknyta till vad som nyss sades beträffande lagstiftningens uppgifter, men något självklart sammanhang finns inte. En tänkbar möjlighet äratt rättsvetenskapsmännen försöker tävla med dem som framlägger lagförslag eller nya avtalsvillkor, genom detaljerade förslag. En sådan form av tillämpad rättsvetenskap är ovanlig, även om man som exempel kan peka på Keeton och O'Connells's förslag till "no-fault" försäkring i USA och André Tunc's båda förslag till reform av trafikskaderätten i Frankrike.15 Metoden har, i jämförelse med mer abstrakta idéskisser, den fördelen att förslag inte kan mötas av den icke
ovanliga invändningen, att förslagsställaren inte har tänkt igenom de praktiska svårigheter som hans förslag kan leda till.
Större betydelse har de mindre detaljerade rättspolitiska undersökningar som vunnit allt större utbredning i utländsk rättsvetenskap. Uppläggningen kan vara olika. Den kan acceptera den hitills varanderätten och blott syfta till mindre förändringar, huvudsakligen på det rättstekniska planet. Exempel erbjuder de redan nämnda "Gutachtenund Vorschläge zur Uberarbeitung des Schuldrechts" som framlagts i Förbundsrepubliken Tyskland, på officiellt uppdrag.16 De kan också syfta till mer genomgripande reformer, såsom nya system för ersättningar för miljöskador eller för finansiering av rörelse, för att nämna ett par exempel tagna mer på måfå. De kan även ligga på ett mer abstrakt plan och röra t. ex. "reflexiv rätt", för att nämna ett begrepp som blivit något av ett modeord inom en del av rättsvetenskapen.17
En del av den forskning som rör rättspolitik går hand i hand med rättssociologi i vidare mening, vad tyskarna kallar "Rechtstatsachenforschung".18 För att framställa reformförslag måste man veta hur regelsystemet fungerar idag.
Det finns också en mer principiell och teoretisk typ av rättssociologisk forskning, som inriktar sig på de stora sammanhangen. Dess betydelse för förmögenhetsrätten, i den mening som har nämnts här, synes svår att bedöma. Man har ibland intrycket att förmögenhetsrätten inte riktigt anses värdig ett studium av rättssociologerna, som sysslar med sociala problem av en annan dignitet. Det synes finnas en inbyggd motsättning mellan rättssociologer, som utgår från en sociologisk frågeställning, och jurister, som även när de diskuterar samhällets reformering i första hand fäster sig vid det särskilda medel som rättsreglernas utveckling utgör.19 Det är svårt att säga vilka möjligheter det finns att överbrygga denna motsättning, men rättsvetenskapen bör i varje fall inte hålla sig på sin kant och deklarera en brist på intresse för rättssociologiska frågeställningar ens när det gäller förmögenhetsrätten.
Som en särskild del av rättspolitiken skulle jag vilja beteckna rättsekonomien. Den antas visserligen i första hand syfta till att klarlägga
ekonomiska sammanhang inom rättsreglernas område, men genom att studera vad som leder till ekonomisk effektivitet får den också en rättspolitisk anknytning. I den mån man anser ekonomisk effektivitet vara ett eftersträvansvärt mål, måste nämligen rättspolitiken ta hänsyn till de ekonomiska sammanhangen. Rättsekonomien har tidigare väckt störst uppmärksamhet och lett till mest specialundersökningar i USA och England, men numera finns också betydande verk i Västtyskland på området.20 En annan utveckling ligger i att äldre, mycket abstrakta resonemang som utgår från — ofta helt verklighetsfrämmande — "antaganden" om priser och samband,21 nu har följts av mer konkreta undersökningar, som närmare ansluter sig till förekommande rättsregler, inte minst till de regelsystem som skapats genom allmänna avtalsvillkor och på liknande sätt.22
Det är givetvis omöjligt att här gå i detalj på detta stora område. Man kan emellertid finna ett gemensamt drag: i stället för den traditionella domarinriktade rättsvetenskapen, som med förkärlek söker sig till sådana detaljfrågor som kan föranleda tvister inför domstol, vill rättspolitiken, rättssociologien och rättsekonomien undersöka de stora sammanhangen och därmed också vinna en anknytning till andra samhällsvetenskaper. Härtill kommer att några ledande politiska filosofer, såsom John Rawls, Robert Nozick och Ronald Dworkin (i den mån han inte sysslar med mer specifikt juridiska frågor), av allt att döma är mest lästa av filosofer, ekonomer och statsvetenskapsmänmen också starkt förtjänar att läsas av jurister.23 Analysen av de förrättssystemet grundläggande värderingarna förs visserligen därigenom upp på ett generellt plan, men på detta plan bör även rättsvetenskapen ha en plats som en del av en omfattande värdeforskning avseende statens verksamhet.
Vid sidan härav finns en annan tendens att bedriva principiellforskning, som mer direkt anknyter till den traditionella rättsvetenskapen och dess fundament. Delvis har denna forskning tillbakablickande karaktär och prövar vedertagna principer mot deras historiska bakgrund. Den representeras av sådana verk som Grant Gilmore's The Death of Contract och P.S. Atiyah's The Rise and Fall of
Freedom of Contract, för att nämna ett par till innehållet olikartade verk som ger uttryck åt en likartad syn på kontraksrättens utveckling och nutida status.24 Delvis har forskningen mer logiskt-analyserande karaktär och går närmast ut på att legitimera den traditionella rättsvetenskapen och utforska dess kunskapsteoretiska premisser. Analysen kan riktas mot speciella juridiska principer, såsom kausaliteten i skadeståndsrätten och löftet inom kontraktsrätten.25 Den kan också undersöka rättsvetenskapen i allmänhet och dess argumentering, såsom i Norden exempelvis A. Aarnio och A. Peczenik har gjort.26 Precisionen i argumenteringen kan ökas genom en anknytning till den formella logiken. Exempel härpå finner vi i Norden hos L. Lindahl och L. Åqvist.27
Det kan tyckas som om jag med detta har avlägsnat mig väl långt från det ursprungliga ämnet, nämligen den centrala förmögenhetsrätten. Men det lär inte kunna bestridas att, även när resonemangen förspå det principiella planet, de ofta har en nära anknytning till just detta rättsområde, genom att exempel och illustrationer är hämtade därifrån. Detta står i sammanhang med något som nämndes inledningsvis, nämligen att den klassiska förmögenhetsrätten betraktats som rätt med allmängiltig karaktär. I de flesta rättsfilosofiska verk kan man finna en anknytning till något speciellt rättsområde, såsom statsrätten och straffrätten. Bl. a. därför att avtal och viljeförklaring har varit grundläggande begrepp har vad vi nu betraktar som förmögenhetsrätt fått lämna ett väsentligt material för den allmänna diskussionen. Framstående specialister på civilrätt, såsom Savigny och Jhering för att blott lämna två namn, har lämnat bestående bidrag tillden allmänna metoddiskussionen inom juridiken.
Man kan inte vänta sig att alla som ägnar sig åt forskning inom förmögenhetsrätten skall känna något egentligt intresse för de principfrågor som den kan aktualisera. Långt mindre kan man vänta att de skall själva ägna dessa problem någon uppmärksamhet. Men medvetandet att det finns sådana problem bör ge en känsla av ansvar —ingen forskning är helt isolerad från annan vetenskaplig verksamhet,och juristerna bör göra vad de kan för att hålla förbindelselederna öppna.