Lagstiftnings- och forskningsbehov inom sakrätten
Av professor TORGNY HÅSTAD
1. Inledning
Innan vi tar itu med uppgiften att konkret diskutera vilken lagstiftning som behövs inom sakrätten, finns det skäl att ställa frågan, när lagstiftning överhuvudtaget bör äga rum inom detta område.
Den viktigaste situationen är att en regel bör ändras som inte kan ändras i praxis. Hit hör framför allt fallet att en dålig regel framgår av lag. Men också om en dålig regel framgår bara av praxis, är det i allmänhet svårt att ändra denna regel genom ny praxis, eftersom rättssäkerheten har stor betydelse inom sakrätten. Kreditväsendet har ofta inrättat sig efter ett prejudikat. HD kan inte ställa upp några övergångsregler. Som exempel på det sist sagda kan nämnas att det krävs lagstiftning, om vi skall överge principen att byggnader på annans grund kan köpas som säkerhet för en kredit till säljaren med verkan mot säljarens borgenärer utan att något sakrättsligt moment föreligger, t. ex. i form av registrering, underrättelse till fastighetsägaren eller besittningstagande. I NJA 1979 s. 451 angående överlåtelse av avverkningsrätt har HD ansett t. o. m. uttalanden i doktrinen om sakrättsligt skydd genom avtalet utgöra ett betydande hinder mot uppställandet av ett krav på underrättelse till fastighetsägaren.
Ny lagstiftning kan vidare övervägas när rättsläget på en viktig punkt är ovisst och det inte kan förväntas att HD får tillfälle att komma med ett vägledande avgörande inom överskådlig tid. Som exempel må härnämnas de nedan behandlade frågorna om separationsrätt till gods som deponeras hos en återförsäljare eller tillverkare med rätt för denne att successivt — när han finner avsättning för godset eller behöver det i sin produktion — förvärva godset på kredit. Dessa avtalskonstruktioner används nämligen ofta på ett sätt som gör att detkan diskuteras om en separationsrätt för deponenten till det orörda lagret är förenlig med regeln, att separationsrätt ej kan åstadkommas genom ett återtagandeförbehåll, när köparen får disponera över godset före betalning till säljaren.
Lagstiftning kan ibland kanske också motiveras med en önskan att göra redan etablerade regler lättare tillgängliga för allmänheten eller prakti-
serande jurister. Det är möjligt att sakrätten av många betraktas som svårtillämpad, därför att den inte framgår av ett sammanhängande lagverk utan antingen är spridd på olika lagar eller framgår endast av praxis. I det perspektivet kan man möjligen se lagberedningens förslag i SOU 1974: 55 angående lag om överlåtelse och pantsättning av lösöre samt den 1986 antagna lagen om godtrosförvärv av lösöre. Ingen av dessa produkter innebar någon större ändring av gällande principer.1 Men blir sakrätten mycket mer lättillgänglig genom lagstiftning? Allmänheten torde under alla förhållanden ha svårt att förstå sakrätten, eftersom denna handlar om att avgöra vilket av två obligationsrättsligt rättmätiga anspråk som måste vika. När det gäller praktiserande jurister får vi beakta att det numera finns en uppsjö aktuella handböcker och uppsatser, som diskuterar och besvarar de flesta frågor med samma ambitions- och precisionsnivå som normalt uppnås genom lagstiftning. Det är ovanligt med betydande motsättningar i uttolkningen av dagens sakrätt. På en del punkter finns naturligtvis divergenser om vad som är den lämpliga framtida färdriktningen, men så skulle det säkert bli även om sakrätten kodifierades, eftersom en allmän sakrättslag knappast kunde lösa alla detaljspörsmål. Det är emellertid sannolikt att vi som specialiserar oss på sakrätt lätt underskattar allmänpraktiserande juristers möjlighet att snabbt orientera sig och få besked även i relativt enkla frågor. Till en sådan svårighet bidrar den oöverensstämmelse i systematiken som råder i de olika handböckerna. En annan fördel med en kodifiering skulle vara att mindre inkonsekvenser i rättsordningen skulle uppdagas och att det framöver skulle bli svårare att göra olika modebetonade ad hoc-lösningar, vilka på sikt oundvikligen leder till svårigheter när nya situationer dyker upp och underlaget för analogier är motstridigt. En kodifiering av sakrätten skulle dock vara en omfattande uppgift. Det är därför kanske lämpligt att det först bedrivs ett försöksprojekt, exempelvis i en forskargrupp, där problem rörande den grundläggande systematiken och förhållandet till speciallagstiftning
kan penetreras och där en första skiss till en allmän sakrättslag kan dras upp. Uppgiften förefaller inspirerande.2
Som ovan redan antytts har den sakrättsliga litteraturen undergått en explosionsartad utveckling de senaste femton åren. Dessförinnan fanns i stort sett endast Undéns Sakrätt rörande lös och fast egendom samt Karlgrens Säkerhetsöverlåtelse att tillgå frånsett lagkommentarer och uppsatser. 1973 utgav Hessler Allmän sakrätt, och sedan har åtskilliga breda framställningar utkommit och flera monografier.3 Det mesta har naturligtvis varit inriktat på en beskrivning av gällande rätt, men även ett par ambitiösa komparativa undersökningar har gjorts.4 Däremot saknas i stort sett studier som inriktats på hur de sakrättsliga reglerna påverkar det ekonomiska livet. Diskussionen i litteraturen är ofta tämligen spekulativ rörande reglernas funktion. Det torde emellertid vanligen vara svårt att med någon precision beskriva vilka verkningar olika sakrättsliga regler har och vilka verkningar nya regler skulle fa (se vidare nedan). En särskild förklaring till dessa svårigheter är att det sällan går att isolera en regel ifrån andra regler och hänföra skillnader i olika länders ekonomi eller affärsliv till just den undersökta regeln. Skulle vi t. ex. vilja jämföra återtagandeförbehållsreglerna i Sverige med dem i Tyskland, kan vi inte bortse från att Tyskland saknar företagshypotek. Sammantaget får den sakrättsliga litteraturen ändå bedömas som tämligen nationell och spekulativ. Det är därför angeläget med framtida komparativa och rättsekonomiska studier vid sidan av den traditionella forskningen, som alltjämt är nödvändig.
I fortsättningen kommer jag att ta upp en rad olika områden, där lagstiftning eller rättsvetenskapliga undersökningar är önskvärda. Ofta kan det vara lämpligt att börja med en rättsvetenskaplig undersökning för att få ett bättre underlag för en bedömning av om lagstiftaren bör ingripa.
2. Leverantörers behov av realsäkerhet, statens och löntagarnas allmänna förmånsrätt
I dagens konkurser är leverantörerna av vidareförsäljningsgods och förbrukningsvaror samt de som utför tjänster, t. ex. entreprenörer, de stora förlorarna. De kan inte uppställa ett sakrättsligt verksamt återtagandeförbehåll till sin prestation. Tillgänglig egendom utdelas i första hand till innehavare av fastighetspant och företagshypotek samt till borgenärer med skatteförmånsrätt och löneförmånsrätt. Oprioriterade borgenärer får sällan någon utdelning alls. Enligt Statens industriverks konkursutredning 1985:7 föll konkursförlusterna 1982 till 48% (2 130 mkr) på leverantörer, till 17% (760 mkr) på staten för skatter och allmänna avgifter, till 16% (700 mkr) på lönefordringar,till 11 % (500 mkr) på banker, till 4% (160 mkr) på övriga finansinstitut, till 1 % (60 mkr) på statliga utvecklingsfonder och till 3 % (130mkr) på övriga. Statens konkursförluster torde därefter ha minskat genom att uppbörden av sociala avgifter samordnats med skatteuppbörden.
I andra länder blir återtagandeförbehåll ofta giltiga, om godset finns kvar vid konkursen, även om köparen fått vidareförsälja eller förbruka godset före betalning. Enligt tysk rätt kan äganderättsförbehåll göras gällande till och med i surrogat för det levererade godset, t. ex. i förädlade produkter och i kundfordringar. Följden blir att detaljisters och tillverkares finansiering i mindre utsträckning sker genom banker och företagshypotek (sådant saknas i Tyskland) utan via leverantörerna, vilka i sin tur kan låna i bank. Även i England och USA kan leverantörer erhålla realsäkerhet i vidareförsäljnings- och förbrukningsvaror. De amerikanska reglerna har ingående presenterats av Helander i hans doktorsavhandling Kreditsäkerhet i lös egendom med en plädering för ändrade regler i Sverige.5 I Danmark äråtertagandeförbehåll till vidareförsäljnings- och förbrukningsgods sakrättsligt giltigt, om leverantören betingat sig snabb betalning efter tillägnandet och kontroll utövas (s. k. kreditkonsignation). I den nya norska panteloven från 1980 är "salgspant" i förbrukningsgods sakrättsligt giltigt tills väsentlig bearbetning sker men ej i gods som skall säljas vidare utan bearbetning. Finland har samma regler som Sverige.
För närvarande är frågan om vidgade möjligheter att göra sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll högaktuell inom kommissionslagskommittén, som väntas lägga fram sitt betänkande hösten 1988.6
Kommittén torde i anslutning till gällande lagtext och motiv komma att konstatera att separationsrätt enligt regler om försäljningskommission endast kan erhållas när det är avtalat att själva vidareförsäljningen av godset i reell bemärkelse skall ske för huvudmannens räkning (Se 4och 53 §§ kommissionslagen). Sålunda är det klart att en grossist inte får separationsrätt till varor hos detaljisten genom att kalla avtalet för kommission, om detaljisten inte får lämna tillbaka osålt lager och det pris detaljisten skall betala grossisten är oberoende av vad detaljisten kan betinga sig från tredje man. Försäljningen sker då för detaljistens egen räkning. En svår fråga är emellertid om en rätt för detaljisten att returnera osålda varor alltid skall rättfärdiga beteckningen kommission och medföra separationsrätt för grossisten, även om det framstår som uteslutet när varorna lämnas till detaljisten att returrätten kommer att utnyttjas. Fördelen med att returrätten i sig blir avgörande är att regeln då blir förhållandevis enkel att tillämpa. Nackdelen är att parterna genom ett i realiteten betydelselöst tillägg till deras avtal kan åstadkomma att regeln om ogiltighet hos återtagandeförbehåll, där köparen får disponera över varan före betalning, lätt kringgås.
Skall leverantören ha realsäkerhet i levererat gods fastän leverantören obligationsrättsligt i praktiken ej har något intresse av godset efter leveransen, borde separationsrätten ej förutsätta att parterna skriver ett kommissionsavtal som de egentligen finner främmande och som kräver betydande juridisk sakkunskap. Kommissionslagskommittén har därför funnit anledning att överväga om leverantörer borde få separationsrätt till gods, som köparen får sälja vidare eller förbruka före betalning till säljaren, genom att de gällande reglerna om återtagandeförbehåll ändras.
Skälen för en sådan reform är till att börja med att det måste betraktas som olämpligt att leverantörer är efterställda framför allt skatteborgenären, eftersom leverantörerna har mindre möjligheter till riskspridning än staten och staten i viss utsträckning ändå måste kompensera de leverantörer som allvarligt drabbas genom statens förmånsrätt i konkurs. Vidare skulle en gäldenär på fallrepet lättare kunna få fortsatta leveranser av vidareförsäljnings- och förbrukningsvaror och kanske kunna klara sig ur en kris, om leverantörer fick förmånsrätt i sådana varor. Genom leveransen ökas också gäldenärens tillgångar i form av lager eller kundfordringar eller likvida medel osv., varför förmånsrätten inte skulle vara skadlig för borgenärerna. En vidgad möjlighet för leverantörer att skaffa sig realsäkerhet skulle också leda till utjämnade konkurrensförhållanden vid kreditgivning mellan leverantörer och banker, som brukar ligga på företagshypotek, vilket kunde sänka kreditkostnaderna. Möjligen skulle leverantörerna
också värdera belåningsunderlaget högre än bankerna såtillvida att leverantörerna ibland kunde fa ut ett högre belopp ur detta vid återtagande än vad en konkursförvaltare kan få genom realisation av konkurslagret eller fortsättning av gäldenärens rörelse. Utländska leverantörer skulle skyddas mot kreditförluster som de nu ibland lider av obetänksamhet; flera betydelsefulla prejudikat om äganderättsförbehåll har gällt just utländska leverantörer, se NJA 1932 s. 292 och 1978 s. 593.
Nu är det emellertid inte tillräckligt att många goda skäl kan åberopas för separationsrätt eller förmånsrätt. Detta går ofta tämligen lätt, eftersom varje borgenärs krav är obligationsrättsligt välgrundat. Praktiskt taget alla borgenärer i konkursen har ökat gäldenärens tillgångar. Skälen för avvikelse från likhetsprincipen i konkurs måste därför vara mycket starka.
När det gäller leverantörerna är det lätt att motivera att ett återtagandeförbehåll blir giltigt i maskiner och liknande anläggningstillgångar (investeringskredit),7 eftersom maskiner typiskt sett är mer lönsamma för gäldenären och hans borgenärer. Investeringsvaror finns också i allmänhet kvar hos kredittagaren under hela kredittiden och är därför ägnade för en hög belåning.
Däremot skulle en säkerhet i vidareförsäljnings- och förbrukningsvaror bli mycket otrygg, om säkerheten inte gällde också i surrogat när köparen fritt får förfoga över varorna, varför det kan betvivlas att ny kredit skulle skapas i betydande omfattning eller till nämnvärt ändrade villkor. Inte sällan skulle återtagandeförbehåll uppställas slentrianmässigt. Vidare skulle värdet av företagshypotek som säkerhet för långsiktig kreditgivning minska, om en gäldenär som belånat sitt hypoteksunderlag fullt ut strax före konkursen skulle kunna uppta kredit mot giltigt återtagandeförbehåll i vidareförsäljnings- och förbrukningsgods från sin leverantör; möjligheten till kommissionsavtal innebär inte samma hot, om kommissionsinstitutet hålls inom strikta gränser. Är hypoteksunderlaget fullt belånat, borde leverantören kanske hellre avstå från att leverera på kredit, eftersom en sådan i allmänhet bara medför att insolvensen fördjupas (se nedan avsnitt 8).Finns ett obelånat utrymme kan leverantören utnyttja detta, antingen genom att ta ut en ny inteckning eller genom att skaffa panträtt i överhypoteket på bankens företagsinteckning. Det bör dock tillfogas
att även banker belånar ett varulager med viss försiktighet, dvs.ineffektivt, fastän företagshypoteket gäller också i surrogatet kundfordringar; en gäldenär på fallrepet kan ju ha sålt en stor del av varulagret och krävt in de flesta kundfordringar i försöken att betala sina skulder.
Under alla förhållanden finns det anledning att vara återhållsam med införandet av nya separationsrätter, eftersom underlaget för betalning av konkurskostnaderna då minskar. Ändras reglerna om återtagandeförbehåll bör därför en övergång till förmånsrätt övervägas. Det är också önskvärt att inneliggande lager av förbrukningsvaror kan användas vid fortsatt drift under konkurs. Ett återtagande (en verklig separationsrätt) bör kanske under alla förhållanden uteslutas, och därmed faller även synpunkten att leverantörerna möjligen skulle kunna få ut ett större värde av säkerhetsunderlaget och vara benägna att belåna detta högre än exempelvis företagshypotekshavaren. Skall vi slippa besvärliga problem med beräkning av säkerhetens värde av samma slag som för närvarande finns vid förädling av företagshypoteksunderlag, kommer den normala lösningen att bli att konkursboet måste betala restskulden, om boet vill tillgodogöra sig förbrukningsvarorna. Men i så fall upplöses i någon mån sambandet mellan leverantörsfordringen och förbrukningsvarorna, och säkerheten kommer mer att likna en allmän förmånsrätt.
Kommissionslagskommittén har sonderat, om de ekonomiska effekterna av vidgad giltighet för återtagandeförbehåll kan preciseras, men fått avkylande svar från finansieringsexpertis och rättsekonomer. Kommittén är därför hänvisad till mer översiktliga antaganden. Det torde utan vidare kunna konstateras att statens företräde för skatter och sociala avgifter framför leverantörernas fordringar har svag grund. Men därav kan, som just antytts, inte utan vidare dras slutsatsen, att leverantörerna måste få separationsrätt till vidareförsäljnings och förbrukningsvaror till skada framför allt för företagshypoteketskreditvärde. En lika närliggande slutsats är att rensa bort skatteförmånsrätten och att kanske också något inskränka andra förmånsrätter, varigenom inte bara leverantörer av vidareförsäljnings- och förbrukningsgods utan även leverantörer av tjänster samt borgenärer med skadeståndsfordringar i och utom kontrakt skulle gynnas. Finns det egentligen — om vi bortser från att en leverantör av varor ibland kan peka ut sina varor i konkursboet — några övertygande skäl varför den som levererat gods för förbrukning skall ha en bättre ställning i konkurs än den som levererat pengar för förbrukning? Båda har en likvärdig möjlighet att skaffa sig panträtt, företagshypotek, bankgaranti eller borgen. Borde vi inte snarare prioritera den som fått en
utomobligatorisk skadeståndsfordran, eftersom han inte avsiktligt tagit någon kreditrisk, dvs. exempelvis personer som lidit produktskador? Och när det gäller argumentet, att en leverantör av förbrukningsgods ibland kan peka ut visst gods i konkursboet, har det mindre vikt, om utdelningen som ovan sagts inte beräknas på godsets värde utanmer får karaktären av en allmän förmånsrätt. — Vilken kommitténsslutsats blir är dock ännu för tidigt att säga.
Skatteförmånsrätten har varit utsatt för kritik under många år. Frågan var uppe i det nordiska lagstiftningsarbetet på exekutionsrättens område på 1960-talet, varefter Danmark avskaffat och Norge minskat omfattningen av skatteförmånsrätten.8 I Sverige har det stannat vid en beställning från riksdagen 1981 av en utredning om skatteförmånsrättens avskaffande.9 Denna riksdagens beställning har inte föranlett någon som helst åtgärd inom regeringen, och lagutskottet har låtit det bero därvid. Enligt min mening är det uppenbart att staten inte bör ha förmånsrätt för skattefordringar och sociala avgifter, framför allt därför att utdelningen i konkurs har en mycket liten betydelse för statens samlade skatteintäkter.10 Därtill kommer att det är svårt att avvisa andra önskemål om förmånsrätt eller separationsrätt, så länge skatteförmånsrätten finns. Det skulle också närmast vara en fördel om staten, till följd av en oprioriterad ställning i konkurs, tvingades att på ett tidigt stadium ta ställning till stöd eller konkurs beträffande företag som går dåligt, i stället för att som i dag kunna låta frågan bero under en längre tid i förlitan på skatteförmånsrätten, som hämtar sin näring från de godtroende leverantörernas kreditförsäljningar strax före konkursen. Vid diskussionen av rekonstruktion av företag är det en återkommande synpunkt, att åtgärder vidtas alldeles för sent.
Inte heller löneförmånsrätten är längre självklar, sedan lönegarantin införts, om vi bortser från det rent tekniska sambandet. Förmånsrättens främsta funktion är numera att hålla nere företagens avgifter till lönegarantifonden. För löntagarna spelar förmånsrätten en mindre roll. Det torde vara ovanligt att anställda, som inte har ägarintressen i företaget var vid deras löneförmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen är inskränkt, arbetar vidare om lönen inte betalas punktligt. En
löneförmånsrätt för en eller högst två månader för tiden före konkursborde tillgodose viktiga sociala behov beträffande lön före konkursen, framför allt avseende löner som överstiger lönegarantins tak. När det gäller lön för arbete under konkurs borde lönefordringen utgå som en massafordran i den mån boet tillgodogör sig den anställdes arbete antingen för fortsatt produktion eller vid realisation av boets tillgångar. 11 Detta skulle skapa enhetliga linjer principiellt (se nedan avsnitt 7 angående konkursbos inträde i gäldenärens avtal), och företag i konkurs skulle inte kunna driva rörelsen vidare på villkor som drastiskt skiljer sig från andra företags. Anställda som inte utnyttjas av boet bör naturligtvis inte ha en massafordran. Här blir det snarast fråga om ett slags arbetslöshetsunderstöd. Ett sådant borde kunna betalas ur lönegarantin utan förmånsrätt för lönegarantifondens regressrätt i konkursen. Därmed skulle anställda med hög lön, vars arbete inte behöver tas i anspråk av boet, endast få en oprioriterad fordran på det belopp som överstiger lönegarantins tak, men detta bör accepteras.12
Ett samtidigt införande av ett massa ansvar för konkursboet för löner på grund av arbete åt konkursboet, vilket betyder betalning framför företagshypoteket, och ett avskaffande av löneförmånsrätten för improduktiva löner under konkursen skulle måhända gå jämnt utför lönegarantifonden. För leverantörerna skulle det bli ytterligare en viss förbättring genom att de får lika rätt med lönegarantifondens regressrätt för improduktiva löner under konkursen.
Får fordringar på lön för arbete åt konkursboet status av massafordran, skulle företagshypotekets ställning ibland försämras något. Detta bör emellertid hypotekshavarna tolerera, därför att arbete under konkurs i allmänhet medför att hypoteksunderlaget förbättras. Det rättsläge som rådde före HD:s beslut i NJA 1982 s. 900 (Minitube) och som innebar att hypoteksunderlaget förbättrades under konkursen utan att hypotekshavarna belastades med dessa kostnader bidrog inte till en sund kreditgivning och sund kreditövervakning. I dag är rättsläget förändrat genom att en del av förädlingsvärdet under konkursen går till skatter och lönegarantiregressen enligt en kostnadsproportioneringsmetod från det nämnda Minitube-målet. Denna princip är emellertid mycket svår att tillämpa i praktiken, framför allt därför att det är svårt att uppskatta kostnader nerlagda på hypoteksunderlaget före konkursen och att bedöma vilka försäljningslikvider i konkursensom belöper på det hypoteksunderlag som fanns vid konkursutbrottet
men därefter förädlats. En övergång till en regel om att hypotekshavarna får hela försäljningsintäkten för hypoteksunderlaget efter avdrag för produktiva löner under vidare driften har betydande rättstekniska fördelar, och den påverkar inte nämnvärt det ekonomiska utfallet för hypotekshavarna.13
Företagshypoteksutredningen föreslog i SOU 1981: 76 att företagshypoteket skulle omfatta även likvida medel, så att det inte skulle spela någon roll om gäldenären strax före konkursen råkade få betalt för kundfordringar. Detta förslag genomfördes emellertid inte i lagen, därför att departementet ville försäkra sig om att det blev tillgångar kvar åt skatteförmånsrätten sedan företagshypoteket tagit sitt.14 Denna synpunkt var anmärkningsvärd, eftersom riksdagen några år tidigare ju begärt en utredning om avskaffande av skatteförmånsrätten. Det kan tyckas att den valda tekniken för att begränsa företagshypoteket är mindre lyckad, eftersom det nu beror på slumpen, om tillgångarna finns i form av ett varulager, kundfordringar eller likvida medel när konkursen inträffar. Härigenom uppstår också en del problem rörande hur man skall skydda företagshypotekshavarnas rätt vid betalningsinställelse, som kanske kommer att övergå i konkurs.15 Anses det önskvärt att begränsa företagshypotekets omfattning för att skapa en fri sektor för efterställda borgenärer — vilket är en i och för sig lovvärd ambition — borde man nog snarare ha valt att antingen undanta omsättningstillgångar och dessas surrogat i form av kundfordringar och likvida medel från hypoteksunderlaget, vilket emellertid förefaller vara alltför drastiskt, eller begränsa förmånsrätten i hypoteksunderlaget till en viss procent av likviden i konkursen förhypoteksunderlaget (inklusive gäldenärens likvida medel).16 I så fall skulle hypoteksunderlagets värde i konkursen bli lättare att förutse för kreditgivaren, än vad det är i dag, och kravet på eget kapital öka,vilket också vore bra. I den mån en bank vill ge kredit till belopp överstigande den del av hypoteksunderlaget som skulle ge banken förmånsrätt, skulle det bli fråga om företag med goda framtidsutsikter, och banken skulle ha ett starkt incitament till noggrann kreditövervakning, till gagn även för sämre prioriterade borgenärskategorier.
Två sittande utredningar kommer snart att avge förslag som angår prioritetsordningen i konkurs. Lönegarantiutredningen väntas (enligt
uppgifter våren 1987) föreslå att löneförmånsrätten åter sättes före företagshypoteket. Detsamma föreslog Statens industriverk i sin konkursutredning 1985. Kommissionslagskommittén behandlar som ovan nämnts leverantörers separationsrätt.17 Jag anser att det är tid att ta ett samlat grepp på hela prioritetsordningen i stället för att lappa vidare på det bestående i en evigt stigande spiral, tills det blir dags att riva hela bygget och börja om från början. Vi har visserligen långt dit, men som ett avskräckande exempel kan anföras tysk rätt, där önskemål om separationsrätt tillgodosetts i en sådan omfattning att det nu finns invecklade formler för hur man skall beräkna separationsrätternas procentuella utdelning i förhållande till det värde separatisternas insatser haft för förädlade produkter och kundfordringar och där inemot 80 % av företagskonkurserna måste avskrivas därför att, sedan separatisterna tagit sitt, boet saknar medel att betala konkurskostnaderna.18 Kommer vi så långt, leder det till att återvinningsanspråk inte blir prövade och att utredningar om gäldenärsbrott inte blir utförda.19
3. Andra kommissonsfrågor och därmed sammanhängande problem
Som ovan nämnts kommer kommissionslagskommittén att i sitt betänkande behandla separationsrätt för försäljningskommissionsgods och vid återtagandeförbehåll. I samband härmed diskuteras i kommittén om lagstiftning bör ges i klarläggande syfte rörande avtal, enligt vilka en leverantör deponerar gods hos en återförsäljare eller en tillverkare, med rätt för denne att på kredit förvärva äganderätt till varor urlagret i den takt han behöver varorna (jfr. självinträde vid kommission). Frågan har stor betydelse både praktiskt och principiellt. Med hänsyn till ovissheten om när verklig försäljningskommission anses föreligga och till ogiltigheten hos återtagandeförbehåll vid tillåtelse till disposition före betalning förekommer det ofta att varor mellanlagras hos en speditör till extra kostnad för köparen. Det är frestande att försöka kringgå regeln om ogiltiga återtagandeförbehåll genom att skjuta upp överlåtelsen och i stället deponera godset med en optionsrätt för depositarien, i hopp om att separationsrätt skall finnas innan optionsrätten utnyttjas, dvs. till orört lager. Den allmänna inställningen i sakrätten är emellertid att mer fästa avseende vid avtalens reella
innebörd än deras formella konstruktion (jfr säkerhetsöverlåtelsernas behandling som pantsättning i många sammanhang). Om depositarien har rätt att återlämna de varor han inte får användning för, föreligger emellertid en reell skillnad mot vad som brukar gälla vid överlåtelse med återtagandeförebehåll. Liksom beträffande försäljningskommission finns det emellertid anledning att fråga sig, om en rätt till retur, som inte motsvaras av någon nämnvärd risk för deponenten, skall vara tillräcklig för att åstadkomma separationsrätt. Vid behandling av dessa fall måste man även beakta s. k. depositumirregulare och pignus irregulare, dvs. situationer där en depositarie eller panthavare får använda det som deponerats eller pantsatts för egen räkning och endast har en skyldighet att återlämna varor av samma slag (vanligt vid pantsättning av fondpapper). Här anses det i allmänhet i doktrinen, att deponenten eller pantsättaren har separationsrätt fram till dess att depositarien eller panthavaren förfogat över godset.20 En skillnad är emellertid att depositarien eller panthavaren här skall återlämna varor av samma slag, medan depositarien i de fall som kommissionslagskommittén överväger normalt skall betala med pengar.
Även vid inköpskommisson gäller det att dra en gräns för vad som i verkligheten är ett uppdrag att köpa för huvudmannens räkning. Köp, där säljaren skall skaffa varan från en underleverantör, måste tas undan. Men också när ett kommissionsuppdrag obestridligen föreligger är det ovisst, om det avgörande för frågan, huruvida inköp därefter sker för huvudmannens eller egen räkning, är vad kommissionären avser vid sitt köp eller några objektiva kriterier, t. ex. att köpet duger till uppfyllelse av kommissionsuppdraget.21 Saken torde ha stor betydelse vid fondhandel. Blir kommissionärens avsikt avgörande, kan regler behöva införas som ger kommittenten rätt att avvisa en affär, om kommissionären inte utan dröjsmål lämnat honom meddelande om inköpet, eftersom kommissionären annars lätt kan spekulera på huvudmannens bekostnad.
Frågan är emellertid om inte själva separationsrätten vid inköpskommission bör ifrågasättas. Om den avskaffades, skulle vi slippa ovannämnda svårigheter att bedöma huruvida visst gods tillhör kommittenten. När inköpskommittentens separationsrätt godtogs i kom-
missionslagen 1914, hade traditionsprincipen inte slagit igenom definitivt vid omsättningsköp (vilket skedde genom NJA 1925 s. 130).22 De risker, för att egendom undandras borgenärerna genom falska påståenden, som traditionsregeln skall avvärja föreligger i hög grad även vid inköpskommission när kommissionärens förvärv är någorlunda färskt.23 Man kan också ställa frågan, om det står i överensstämmelse med principerna i redovisningslagen att en kommissionär, som mottagit ett förskott från kommittenten för ett visst inköp men sammanblandat förskottet med sina egna tillgångar trots att han är insolvent, skall kunna bereda huvudmannen separationsrätt till gods som kommissionären därefter köper åt huvudmannen; ett avskiljande av pengar för huvudmannens räkning hade ju varit utan sakrättslig betydelse på detta stadium. Och är det bra att en person, som är skyldig pengar men inte kan betala, strax före sin konkurs skulle kunna motta ett inköpskommissionsuppdrag från sin borgenär för att därefter köpa gods från tredje man, med den verkan att borgenären separerar godset och tredje mannen får bevaka en fordran i "kommissionärens" konkurs (se 56 § andra stycket kommissionslagen). I viss utsträckning kan vi kanske komma till rätta med sådana transaktioner genom återvinning. Med det vore möjligen mest följdriktigt — så länge traditionsprincipen gäller — att separationsrätt medgavs vid inköpskommission endast då den kan motiveras med regler om surrogation, dvs. då kommissionären hade ett förskott avskilt vid inköpet eller då han mottagit ett förskott och var solvent vid inköpet (i vilket fall något sakrättsligt problem sällan blir aktuellt).
I nära sammanhang med kommittentens separationsrätt till kommissionsgodset står en huvudmans separationsrätt till redovisningsmedel som innehas av hans syssloman. Även här kan det vara svårt att avgöra när ett uppdragsförhållande föreligger i stället för en tillåtelse att handla för egen räkning. Det avgörande bör också här vara huruvida sysslomannen innehar egendomen (redovisningsmedlen) för annans räkning i den bemärkelsen att denne har ett verkligt intresse av redovisningsmedlens användning eller av att de befinner sig hos sysslomannen. Det kan inte räcka att parterna kallar medlen för redovisningsmedel, om de samtidigt reglerar sitt förhållande på ett sätt som
strider däremot, eller att huvudmannen stipulerat att sysslomannen måste kunna betala tillbaka pengarna. Det sista kan ju även en vanlig kreditgivare göra utan att det för den skull bör bli fråga om redovisningsmedel.24 De nuvarande motiven till 10 kap. 1 § brottsbalken om förskingring och till lagen om redovisningsmedel ger dåligt uttryck för detta synsätt och rör sig i en cirkel: redovisningsskyldighet i straffrättslig och sakrättslig mening föreligger, om sysslomannen måste hålla sig kontinuerligt likvid och solvent, dvs. eljest förskingrar. Själva lagtexten duger emellertid i och för sig, varför det kan diskuteras om en lagändring är påkallad.
Kommissionslagen gäller direkt endast försäljning och inköp av lös egendom. Det förekommer emellertid också att tjänster utförs på uppdrag från en huvudman utan att sysslomannen är anställd hos huvudmannen. Även här kan man tänka sig att ge huvudmannen separationsrätt efter samma kriterier som vid försäljnings- och inköpskommission, dvs. verksamheten skall bedrivas för huvudmannens räkning i den meningen att huvudmannen har ett verkligt intresse av verksamhetens resultat. Men bör det här såsom vid försäljningskommission duga att huvudmannen skall ha det vederlag som tredje man skall betala minus viss provision till kommissionären som täckning för dennes kostnader? Då skulle dörren öppnas på vid gavel för en övergång vid kreditgivning, exempelvis till entreprenad företag och transportföretag från panträtt i enkla fordringar med denuntiation till avtal om kommission utan denuntiation. Vill vi undvika det, måste kriteriet "för huvudmannens räkning" sannolikt få en strängare innebörd vid tjänster, eller så får vi stipulera att tjänster inte alls kan ske i kommission och begränsa kommittentens separationsrätt till gods somhan eller tredje man lämnat till kommissionären, och till surrogat för sådant gods, medan separationsrätt inte kan föreligga till kundfordringar när kommissionären skapat produkten eller tjänsten. Nuvarande 57 § kommissionslagen skulle då uppfattas som ett surrogationsstadgande liksom 7 kap. 23 § konkurslagen. Men hur gör vi om tredje man lovat betala kommissionärens tjänst in natura; är inte det inköpskommission rörande tredje mans gods med betalning genom en tjänst, jämförbart med att kommissionären betalar med pengar som kommer ur hans egen förmögenhet? Det är tydligt att separationsrätten vid inköpskommission utan krav på tradition innebär en påfrestning för traditionsprincipen, utom i de fall då inköpet skett för pengar som kommissionären mottagit från huvudmannen och hela tiden hållit avskilda, då ett surrogationsresonemang kan appliceras.
I nära anslutning till tjänster i kommission ligger tillverkning för annans räkning, ehuru det här normalt inte är fråga om ett mellanmansförhållande (ibland kan det dock från början vara avtalat att tillverkaren skall sälja produkten till tredje man för uppdragsgivarens räkning). Den traditionella utgångspunkten är att produkten blir beställarens med separationsrätt om han bidragit med materialet, antingen genom att överlämna det ur eget lager eller genom att tillverkaren skaffar materialet i kommission för beställaren. Genom att tillverkaren nedlägger eget arbete skulle han inte förvärva någon äganderätt.25 Äganderättsövergång genom specifikation äger visserligen rum när bearbetning sker utan materialägarens samtycke. Men här har bearbetaren inget anspråk på ersättning för arbetet; äganderätt till produkten mot betalning av materialets värde är därför det enda sätt på vilket man kan hindra att materialägaren får äganderätt till en produkt som är värd mycket mer än det ursprungliga materialet.26 Skulle beställaren ej ha bidragit med något material, får han sakrättsligt skydd först genom tradition, fastän tillverkningen sker "för hans räkning".
Obligationsrättsligt bereder uppfattningen att uppdragsgivaren har rätt till produkten inget problem, vare sig han bidragit med material eller ej. Vid tillverkning på beställning skall ju produkten lämnas till beställaren. Men hur är det sakrättsligt? Problemet har stor betydelse vid s. k. legotillverkning, där beställaren överlämnar t. ex. ett lastbilschassi för att legotillverkaren skall utrusta detta med överbyggnad och specialutrustning. Skall beställaren riskera att hans överlämnade chassi ingår i bearbetarens konkurs, därför att chassit undergått en väsentlig värdestegring eller skall göra det? Eller skall beställaren omvänt få separationsrätt till hela den färdiga produkten, även om den största delen av värdet härrör från arbete och material som bearbetaren bidragit med? En regel som innebär att beställaren får separationsrätt utan tradition, om han bidragit med icke helt obetydligt material (dvs. Alméns linje), medför en risk för att traditionskravet (som Almén ogillade) vid rena beställningsköp, där säljaren består
allt material, lätt kringgås genom att parterna avtalar att tillverkaren köper materialet i kommission för beställaren med skyldighet för denne att under alla förhållanden lösa materialet.27 Det skall dock genast påpekas att tillverkarens konkursborgenärer ofta har ett godtagbart skydd i tillverkarens retentionsrätt; beställaren måste betala tillverkarens utlägg för materialinköp och avtalat arvode för arbetet (dvs. priset), innan tillverkaren behöver lämna ut produkten. Men om beställaren betalat i förskott för att finansiera tillverkningen, skulle han vid ett rent beställningsköp inte ha någon separationsrätt och förskottet bli en oprioriterad fordran i tillverkarens konkurs.
Lösningen är såtillvida given, att beställaren inte kan fa separationsrätt till en ny produkt, om denna väsentligen åstadkommits genom att tillverkaren sammanfogat beställarens material med material ur eget lager värt hälften eller mer av den färdiga produkten. En sådan separationsrätt skulle i alltför hög grad strida mot traditionskravet avseende bearbetarens material. Här kan tillverkaren dock få samäganderätt, varigenom han inte riskerar att förlora värdet av det material han från början överlämnat. Var beställarens materialinsats av mindre värde i förhållande till tillverkarens, kan det dock inte uteslutas att hans material blir tillbehör till den nya saken, vilken ingår i konkursboet.
Ovissare är hur man skall se på situationen, när tillverkaren endast i mindre mån bidrar med material utan framför allt med eget arbete, know how o.d.. Att lagstiftning (1975:605) ansetts erforderlig för att efter registrering bereda den som lämnat förskott i material (eller pengar) säkerhet i båtbyggnad talar för att beställarens insats av material inte ger honom separationsrätt till produkten. Förmodligen bör lagen dock inte tillmätas en sådan principiell betydelse, eftersom lagberedningen utgick från att båtbyggnadsavtalet kunde betraktas som arbetsbeting (med separationsrätt för uppdragsgivaren), om uppdragsgivaren bestod allt material eller åtminstone den huvudsakliga delen därav. Därmed hade lagberedningen samma uppfattning som Almén, nämligen att arbete inte kan medföra äganderättsövergång
när arbetet (utan tillskott av nytt material) utförs på materialägarens uppdrag.28
Det sagda visar att rättsläget måste betraktas som något ovisst vad gäller rättsföljden av att en tillverkare eller annan uppdragstagare bearbetar beställarens material så att värdet därav väsentligen höjs eller karaktären ändras väsentligt. Tveksamheten beror på att separationsrätten vid inköpskommission, eller till värden som någon skapar på annans uppdrag, i viss utsträckning kolliderar med de överväganden som ligger bakom traditionskravet vid överlåtelse av lösöre. När någon överlämnat en sak för normal reparation eller överlämnat egendom till en legotillverkare, där det som överlämnats är åtminstone halvfabrikat och har ett betydande värde i förhållande till slutprodukten, bör hans äganderätt till vad som överlämnats skyddas genom separationsrätt till saken i bearbetat skick eller åtminstone samäganderätt till den nya produkten. Men så länge vi har traditionsprincipen vid rena beställningsköp, är det betänkligt att denna så lätt kan urholkas genom avtal om att material köps och tillverkning bedrivs för beställarens räkning. Kommissionslagskommittén kommer säkert att göra uttalanden om tillverkning och tjänster för annans räkning i samband med en avgränsning av kommissionsbegreppet. Huruvida det blir något lagförslag härom är för tidigt att säga.
Ett speciellt fall av tillverkning och tjänster för annans räkning föreligger i s. k. kommissionärsbolagsförhållanden. Uppfattas detta uttryck såsom i skatterätten förstås härmed avtal mellan ett moderbolag och ett praktiskt taget helägt dotterbolag om att dotterbolaget skall verka för moderbolagets räkning, så att moderbolaget (huvudbolaget) blir
ägare till allt som förvärvas genom verksamheten mot att huvudbolaget betalar kommissionärsbolagets utgifter.
En viktig anledning till att kommissionslagskommittén tillsattes var att Svenska bankföreningen hos regeringen begärt ett klarläggande avom huvudbolaget har separationsrätt till all egendom som finns hos ett kommissionärsbolag som verkar för dess räkning. Endast i så fall kan företagshypotek hos huvudbolaget säkra kredit given till hela koncernen. En ytterligare förutsättning för att företagshypotek hos huvudbolaget skall vara till fyllest är att kommissionärsbolaget inte har retentionsrätt eller panträtt i egendomen hos sig för en obetald täckningsfordran mot huvudbolaget för utgifter i kommissionsförhållandet. I så fall skulle även huvudbolagets separationsrätt i kommissionärsbolagets konkurs vara belastad med denna innehållanderätt och företagshypotek hos kommissionärsbolaget vara det bästa medlet för att få tillgodogöra sig ifrågavarande tillgångar.
Vad gäller försäljnings- och inköpskommissionsgods är det självklart att huvudbolaget har separationsrätt enligt kommissionslagensregler och enligt bulvanregler (NJA 1930 s 306). Möjligt är också att ett huvudbolag har separationsrätt till varor tillverkade av dess kommissionärsbolag samt till fordringar som kommissionärsbolaget tjänat in genom tjänster, utan krav på tradition respektive denuntiation, oavsett vad som i allmänhet må gälla när ett självständigt företag utför beställningsarbeten åt ett annat, eftersom kommissionärsbolaget är ett redskap åt huvudbolaget helt utan eget vinstintresse (jfr NJA1975 s. 45). Givet är det emellertid inte. I vart fall framstår det som tvivelaktigt att den säkerhetsrätt som en kommissionär har i godset och i utestående kundfordringar mot sin huvudman enligt kommissionslagen utan vidare skulle saknas i kommissionärsbolagsförhållanden. Ett kommissionärsbolags styrelse har ju ett ansvar gentemot sina borgenärer och ett personligt betalningsansvar, om verksamheten fortsätter fastän täckningsfordringarna på huvudbolaget blivit så osäkra att halva aktiekapitalet gått förlorat. Därför borde man kanske fordra att kommissionärsbolagets styrelse medvetet avstått från säkerhetsrätten.
Inom kort väntas en skiljedom mellan Salénkoncernens huvudbolags konkursbo och dotterbolagens konkursbon rörande dessa frågor. Skiljedomen kommer naturligtvis att ha stor betydelse för bedömningen av i vad mån det behövs lagstiftning för att möjliggöra kreditgivning till hela koncernen via moderbolaget med företagshypotek enbart hos moderbolaget. Skulle skiljedomen klarlägga att lagstiftning behövs, har kommissionslagskommittén lösningar i beredskap i form även registreringslag som överför äganderätten och tar bort säkerhets-
rätten eller en lag om gemensamt företagshypotek i en koncernstillgångar. Skulle det däremot klarläggas att kreditgivningen redan idag kan gå denna väg, får det i stället övervägas om kommissionärsbolagets borgenärers intressen är tillfredsställande tillgodosedda eller om huvudbolagets rätt måste få bättre publicitet.29
4. Traditionsprincipen
Ovan har just konstaterats att traditionsprincipen leder till avsevärda problem vad gäller avgränsning av separationsrätten vid kommission. Frånsett detta har traditionsprincipens existensberättigande nyligen aktualiserats genom en doktorsavhandling av Ulf Göranson, som är kritisk till traditionsprincipen och föreslår att den i vart fall vad gäller konsumentköp upphävs genom lagstiftning.30 Göransons avhandling har inspirerat en riksdagsman att motionera om en genomgripande utredning angående traditionsprincipens avskaffande. Efter en remissomgång har lagutskottet avstyrkt motionen, och riksdagen har anslutit sig till lagutskottet. Lagutskottet uttalade emellertid att en uppluckring av nuvarande regler eventuellt bör göras i olika branscher, såsom redan skett genom lagen om båtbyggnadsförskott och lagen om märkt virke. Lösöreköplagen skulle också kunna moderniseras för att lättare bli utnyttjad. Utskottet utgick vidare från att frågan om konsumenternas skydd skulle uppmärksammas i det pågående arbetet på en ny köplag och konsumentköplag. Konsumentverket uppmanades även informera allmänheten om traditionskravet.
Som avgörande skäl mot en allmän översyn av traditionskravet anförde utskottet dels att en avtalsprincip skulle få vittgående och svåröverblickbara konsekvenser bl. a. för kreditväsendet, dels att de skäl som brukar åberopas för traditionskravet — nämligen främst risken för att egendom undandras borgenärerna — alltjämt har stortyngd, dels att besittningskravet är en väl förankrad rättsregel som i flertalet fall är enkel att tillämpa i det praktiska rättslivet, dels att det ligger i säljarens intresse att äganderätten inte övergår förrän köparen fullgjort samtliga sina förpliktelser.31
En del av lagutskottets argument kan omedelbart avföras från vidare diskussion. Sålunda är det sista argumentet nonsens. Enligt 14 § köplagen har säljaren rätt att innehålla godset tills köparen
betalar, och enligt 39 § köplagen har en säljare, även om han lovat kredit, vid köparens insolvens rätt att vägra att godset utges till denne, oavsett hur det ligger till med köparens skydd mot säljarens borgenärer. Köparens skydd mot säljarens borgenärer har alltså inget med säljarens skydd mot köparens borgenärer att göra.32 — Vidare kan det betvivlas att traditionsregeln är en väl förankrad rättsregel. Allmänheten torde anse att den strider mot "naturrätten"33 och tänker nästan aldrig på att registrera ett köp enligt lösöreköplagen, även om betalning sker i förskott. Det är möjligt att en massiv informationskampanj på TV:s "anslagstavla" i någon mån skulle kunna öka folks kunskap om traditionskravet.34 Men det förefaller ändå orealistiskt att köpare skulle registrera alla köp av lösöre där de på goda grunder avkrävs en handpenning. — Att traditionsregeln är enkel att tillämpa är obestridligt. Men detta kan inte rättfärdiga vilka lösningar som helst utan bör endast åberopas som ett tilläggsargument, om övriga argument inte ger bestämt utslag i någon riktning.
Därmed kan övervägandena koncentreras till frågan, om ett avskaffande av traditionskravet skulle medföra beaktansvärda risker för att egendom undandras borgenärerna genom skenavtal eller genom falska vittnesbörd i efterhand och om traditionskravet vid pantsättning skulle undergrävas genom säkerhetsöverlåtelser som inte kan skiljas från omsättningsöverlåtelser. Eftersom avtalsprincipen gäller i de allra flesta andra länder, och även i många länder där pantsättning och säkerhetsöverlåtelse av lösöre kräver verklig besittningsövergång till panthavaren, går det inte utan vidare att dra slutsatsen att traditionskravet är nödvändigt för att motverka undandraganden. En tung bevisbörda på den som påstår sig ha gjort ett omsättningsköp men
lämnat egendomen kvar hos överlåtaren skulle kanske också duga (jfr4 kap. 18 § utsökningsbalken, vars presumtionsregel — tvärtemot vad lagutskottet synes ha antagit — inte talar emot införandet av en avtalsprincip). Möjligen borde registrering dock fortfarande kräva som köparen är en närstående; ett sådant krav har ju viss hävd genom reglerna om äktenskapsförord. De utländska erfarenheterna i dessa avseenden förtjänar i vart fall att studeras i detalj.
Vidare måste det övervägas, om den som givit säljaren kredit för att finansiera en tillverkning skall ha separationsrätt genom avtalet. Ibland hävdas att detta vore den främsta fördelen med en övergång till avtalsprincipen, eftersom en köpare då skulle kunna få en beställningsvara billigare än om tillverkaren måste låna pengar i bank eller ställa bankgaranti. Här skulle emellertid avtalsprincipen kunna medföra ett allvarligt hot mot framför allt företagshypoteket, och just för dessa fall kanske ett registreringskrav därför har ett särskilt berättigande. Frågan är då om en registrering, gärna i företagshypoteksregistret och i kombination med en underrättelse därifrån till hypotekshavarna, endast skall tjäna syftet att varna dessa att varulagret helt eller delvis är separabelt, så att hypotekshavarna får anledning att överväga att säga upp sin kredit. En annan lösning är ju att registreringen inte medför skydd mot äldre företagsinteckningar, som fallet är i dag, se 2 kap 4 § företagshypotekslagen. Ar syftet med reformen att förbättra förutsättningarna för kreditgivning direkt från leverantören, bör den första lösningen föredras, dvs. att registreringen efter en viss karenstid ger skydd även mot äldre företagshypotek. Samma regel bör förmodligen gälla vid tillverkning "i kommission". — Jämför vi med vad som ovan sagts om realsäkerhet för leverantörer, kan vi konstatera att beställt gods är bättre ägnat för en effektiv belåning, eftersom godset kommer att finnas kvar hos tillverkaren vid konkursen om det inte redan levererats till kreditgivaren/beställaren. Godset är också kvar hos tillverkaren under så lång tid att de praktiska olägenheterna med en individualiserad registrering blir uppvägda. Registreringen måste nämligen avse individuellt bestämt gods för att beställarens säkerhetsrätt inte skall bli en ren överlappning ovanpå företagshypoteket.
I de fall köparen skulle åtnjuta separationsrätt genom avtalet men utan registrering, skulle skyddet i första hand avse situationer där köpet avser bestämt gods. Här har köparen redan i dag ett visst skydd mot dubbelöverlåtelse (jfr även 10 kap 4 § brottsbalken om olovligt förfogande).
Ett viktigt problem att överväga blir, huruvida köparen även bör ha separationsrätt till gods som säljaren själv skaffat (och om godset är
fungibelt: avskilt) för att fullgöra avtalet med, utan att han i förhållande till köparen förpliktat sig att leverera just detta gods.35
I sammanhanget må påpekas att tillkomsten av företagsintecknings- och företagshypoteksinstitutet drastiskt ändrat effekten av registreringskravet i lösöreköplagen. När detta registreringskrav infördes på 1800-talet, gav registreringen en köpare skydd mot säljarens borgenärer. I dag ger registreringen inget skydd, när äldre företagsinteckningar finns. Registreringskravet har därmed övergått till att bli ett oeftergivligt krav på tradition.36
Det är ännu för tidigt att säga att traditionsprincipen bör avskaffas. Enligt min mening var riksdagsmotionen dock förtjänt av en mer omsorgsfull behandling än den som utskottet och riksdagen bestod den med. Traditionsprincipen bör utredas förutsättningslöst. Några särregler för olika branscher eller för konsumenter bör inte stiftas. Detta vore ju snarast ett erkännande av att traditionsprincipen egentligen är oriktig.37
5. Naturaanspråks behandling vid återvinning, mannamån och handräckning
Om man bortser från möjligheten till registrering enligt lösöreköplagen jämställer svensk rätt genom traditionskravet anspråk på naturaprestationer, vare sig de är generiskt eller individuellt bestämda, med anspråk på pengar såvitt avser prestationer som inte fullgjorts före konkursutbrottet.
Reglerna om återvinning syftar till att ge konkursen en retroaktiv effekt och att motverka att personer som inte skulle ha sakrättsligt skydd i konkursen sätter åt gäldenären dessförinnan. Sålunda kan en betalning som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning och som inte är ordinär återvinnas enligt 4 kap. 10 § konkurslagen,om betalningen gjorts högst tre månader före fristdagen. Man kunde tro att motsvarande borde gälla för fullgörelse av en skuld in natura,
där motparten betalat i förskott. Nämnda paragraf är emellertid tillämplig bara vid "betalning av en skuld". Härunder faller enligtäldre praxis (NJA 1950 s. 417) inte fullgörelse av naturaprestation. Eftersom inget nämndes om detta problem vid ändringarna i konkurslagen 1975 eller 1987, får det antas att naturaprestationer kan återvinnas endast enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, dvs. om fullgörelsen får anses otillbörlig och vissa subjektiva rekvisit är uppfyllda. Enligt motiven till 4 kap. 5 § (före 1987 30 §) är betalning av betydande belopp kort före konkursutbrottet ett otillbörligt gynnande (jfr t. ex.NJA 1978 s. 194), och det borde kunna antas att fullgörelse av en större leverans strax dessförinnan också skulle vara det. I NJA 1983 s.757 har HD emellertid uttalat att en rättshandling är otillbörlig enligt numera 4 kap. 5 § konkurslagen bara om det gynnande som skett av just den ifrågavarande borgenären framstår som föranlett av någon omständighet som förtjänar beteckningen otillbörlig eller om andra särskilda skäl föreligger för att bedöma rättshandlingen som otillbörlig.
Även i 11 kap. 4 § brottsbalken behandlas fullgörelse av naturaprestationer mildare än betalning av skulder. Naturaprestationer föranleder mannamånsansvar bara om gäldenären i otillbörligt syfte gynnat viss borgenär. Enligt NJA 1980 s. 94 krävs det därför att gäldenären haft ett särskilt intresse av ifrågavarande borgenärs förmögenhetsställning (t. ex. en närstående), medan straffansvar inte inträder om gäldenären bara velat göra rätt för sig, även om det är fråga om avsevärda värden.
Mot bakgrund av vad som nu sagts är det tveksamt om återvinningsbestämmelserna och mannamånsbestämmelsen motverkar att en gäldenär strax före sin konkurs levererar varor till dem som betalat i förskott. Men detta är väl lika angeläget att hindra som att gäldenären betalar varor levererade till honom på kredit?
I detta sammanhang kan även noteras att en fordringsägare inte kan få utmätning hos en gäldenär som inlett ackordsförhandlingar enligt en karensregel i 9—10 §§ ackordslagen. Samma lag hindrar emellertid inte att en naturaborgenär begär verkställighet av en fullgörelsedom eller ett handräckningsbeslut. Rimligen borde emellertiden kronofogdemyndighet tillämpa 9—10 §§ analogt, om utlämnande av varor eller maskiner begärs av en borgenär under pågående ackordsförhandling. Detta gäller så mycket mer som ackordsförhandlingen i princip (se 13 § ackordslagen) hindrar penningborgenärerna att sätta gäldenären i konkurs. Det måste vara bättre att karens mot handräckning gäller än att konkurs kan beslutas med utnyttjande av ventilen i 13 § för det fall konkursansökningsborgenärens rätt är i
fara.38 Men borde inte möjligheten att vid begäran om verkställighet av handräckningsbeslut analogisera med 9— 10 §§ ackordslagen framgå direkt av lagen?39
6. Kvittning i konkurs
Att kvittning får ske mellan avräkningsbara fordringar (pengar mot pengar, varor mot andra varor av samma slag) när ingen av parterna är i konkurs, är praktiskt. Enligt svensk rätt är kvittningsrätten emellertid nästan oinskränkt även i konkurs (se dock ett par undantag i 5 kap. 15—16 §§ konkurslagen). Vid revisionen av konkurslagen 1975 berördes kvittningsprivilegiet i konkurs, men det konstaterades att det skulle bli svårt att dra gränser om kvittningsrätten inskränktes till vissa situationer.40 I sin avhandling om kvittning (1984) har Lindskog framställt några förslag till inskränkningar som går ut på att borgenären skall ha haft säkerhet i sin skuld för motfordringen, om det inte blivit konkurs.41 Motfordringen måste enligt detta förslag förfalla till betalning senast samtidigt med huvudfordringen. Nu är kvittningsrätten tvärtom vidsträcktare i konkurs genom att kvittning får ske medalla motfordringar som kunnat bevakas i konkursen, och därvid spelar det ingen roll om borgenärens fordran är förfallen. En annan effekt av den vidsträckta kvittningsrätten i konkurs är enligt äldre praxis att den som realiserat en pant som förskrivits enbart för hans fordran a) och därvid får ett överskott i pengar att redovisa till pantsättaren får använda detta överskott till kvittning för en annan motfordran b), om pantsättaren går i konkurs innan redovisning skett.42 Det torde inte ens spela någon roll om panthavaren avsiktligt dröjt med redovisningen därför att motfordringen b) inte var förfallen.
Än vidare har kvittning medgivits i NJA 1916 s. 154, då en sockerfabrik till en betodlare före dennes konkurs levererat betavfall på kredit, varefter betodlarens konkursbo fullföljde ett avtal mellan betodlaren och sockerfabriken om leverans av betor från årets skörd utan att sluta avtal om att sockerfabriken inte fick kvitta. HD framhöll att
konkursboet levererat till fullgörelse av gäldenärens avtal, vilket innebär att båda fordringarna ansågs ha uppkommit före konkursbeslutet. Emellertid hade sockerfabriken ingen säkerhet för betalningen av sin fordran för betavfall vid konkursutbrottet, och det kan verkligen ifrågasättas — om vi utgår från att 40 § köplagen gäller analogt vid säljarens konkurs och att en köpare (sockerfabriken) inte kan häva avtalet om boet förklarar sig berett att fullfölja det — varför dennakonkursboets "inträdesrätt" i gäldenärens avtal skall bli ekonomisktmeningslös just i förhållande till medkontrahenter som har oprioriterade, icke strikt konnexa konkursfordringar.43
Det är riktigt som framhölls vid revisionen av konkurslagen 1975 att en begränsning av kvittningsrätten i konkurs skulle medföra avgränsningssvårigheter, men jag menar att det ändå borde undersökas om inte kvittningsrätten i konkurs borde inskränkas till dels strikt konnexa motfordringar (t. ex. förskott för den leverans konkursboet utför, jfr NJA 1910 s. 564, eller prisavdrag och skadestånd gentemot en fordran på köpeskillingen), dels kontokurant förhållanden.44 Det är möjligt att man sedan får gå längre än så och acceptera kvittning med konnexafordringar (samma avtal) eller helt uppge tanken, men den förtjänar en rejäl undersökning.
Som ytterligare ett argument för en begränsning av kvittningsrätten i konkurs kan åberopas HD:s resonemang i NJA 1985 s. 205, där en legotillverkare inte ansågs ha retentionsrätt i mottagna råvaror utan endast i bearbetade men ännu inte utlevererade produkter för sin arvodesfordran avseende just dessa produkter mot uppdragsgivaren. Återigen en mindre förmånlig behandling av en penningborgenär!
En drastisk begränsning av kvittningsrätten i konkurs skulle förmodligen också medföra vissa rättstekniska fördelar genom att de regler som nu gäller om återvinning av gjord kvittning och om kvittningsbegränsning i konkurs, när kvittningssituationen skapats på ett sätt som är att jämställa med betalning med annat än vanliga betalningsmedel, skulle kunna förenklas. Dessa regler förefaller i dag leda till åtskilliga tvister i konkurser.
7. Konkursbos inträde i gäldenärens avtal
Vid de nordiska överläggningarna i slutet på 1960-talet angående nyexekutionsrättslig lagstiftning diskuterades, om det i konkurslagen borde införas ett kapitel om vilken inverkan konkurs skall ha på gäldenärens varaktiga avtal. I vilken utsträckning skall medkontrahenten få häva, och när skall konkursboet få hindra hävning genom att åta sig att fullgöra konkursgäldenärens prestationer med massa ansvar ("inträdesrätt")? När skall boet bli massaansvarigt för fel i prestationer som boet fullgör utan att dessförinnan ha åtagit sig massaansvar? När skall medkontrahenten få kvitta med konkursfordringar (se ovan)? Måste konkursboet inträda i exakt gäldenärens rättsläge, eller skall boet få inträda med massa ansvar från konkursbeslutet och under en kortare tid framöver än som gällde för gäldenären?
Danmark och Norge beslöt att lagstifta härom, och så har numera skett.45 Den svenska lagberedningen lade emellertid inte fram något sådant förslag, enligt uppgift därför att läget ansågs så olikartat vid olika slags avtal.46 Denna invändning har i de danska och norska lagarna bemötts med en inledande regel om att de generella bestämmelserna i konkurslagen inte gäller, när rättsförhållandenas naturföranleder annat.
Rättsläget i Sverige är på dessa punkter ibland ytterst ovisst och ibland inkonsekvent. De regler som finns har givits i särskilda lagar,t. ex. 39—41 §§ köplagen, 12 kap. 31 § jordabalken och 47 § kommissionslagen, och det är svårt att finna en generell princip som är tillämplig i de oreglerade fallen, t. ex. när lös egendom hyrts av konkursgäldenären eller när ett konkursbo vill fullfölja gäldenärens entreprenadåtagande medan beställaren vill häva åberopande 8: 1 AB72. Det borde gå att hitta gemensamma principer för dessa fall men med möjlighet till särreglering av vissa kontraktsförhållanden och med möjlighet för rättspraxis att göra undantag i andra fall då mycket goda skäl finns för det. Ändå skulle en lagstiftning skapa betydligt fastare underlag för de förhandlingslösningar som nästan alltid bör uppnås. Det är att föredra att parternas överväganden kan koncentreras på det ekonomiska och affärsmässiga, medan den juridiska grundvalen är given. Förevarande problem blir behandlade i en våren 1988 utkommande doktorsavhandling av uppsaladoktoranden Mikael Möller, och därefter bör justitiedepartementet ta upp ärendet för lagstiftning.
8. Betalningsinställelse och ackord
På slutet av 1970-talet gjordes vissa försök att åstadkomma lagstiftning om betalningsinställelse.47 Härom finns inga allmänna regler idag, även om betalningsinställelse har betydelse enligt vissa lagar,t. ex. 2 kap. 8 § konkurslagen och 39 § köplagen. Också enligt praxis har betalningsinställelse betydelse, se NJA 1969 s. 326 angående uppbördsbrott och personligt betalningsansvar för bolagets skatter.1970 års ackordslag bygger inte på betalningsinställelse utan på inledande av ackordsförhandling inför domstol. I praktiken undviker ackordsgäldenären emellertid genom att betala kontant att nya borgenärer tillkommer mellan betalningsinställelsen och ackordsförhandlingen.
Ett viktigt problem i samband med betalningsinställelse är hur företagshypotekshavares rätt skall påverkas av att kundfordringar betalas och blir bankmedel under betalningsinställelsen men före en efterföljande konkurs. Företagsinteckning enligt 1966 års lag gällde ju i varor och kundfordringar men ej i andra fordringar och kontanter. Företagshypotek enligt 1984 års lag gäller i varor och alla slagsfordringar utom bankfordringar och ej heller i kassamedel. I praktiken försöker gäldenären och den gode man som biträder honom under ackordsutredningen skydda hypotekshavarens rätt genom att medlen länkas in på ett konto som öppnas av den gode mannen. Enligt en åsikt är då hypotekshavarens förmånsrätt bevarad genom surrogation.48 Understundom pantförskrivs gäldenärens fordran hos godemannen motsvarande medlen på kontot till hypotekshavarna.
HD har i NJA 1987 s. 105 vid tillämpning av företagsinteckningslagen från 1966 antagit att den gode mannen, oavsett pantförskrivning, var förhindrad att använda så mycket av medlen på kontot (ca 300 tkr) för driften under ackordsutredningen att det skulle äventyra inteckningshavarens fordran (ca 100 tkr) och att inteckningshavaren därför hade kvar sin förmånsrätt i gäldenärens fordran hos ackordscentralen. Jag har ingen invändning mot en surrogation inom denna snäva gräns, förutsatt således att gode mannen inte fick nagga kontot i kanten så att hypotekshavarens fordran äventyrades.49 Emellertid förvånar det att HD kom fram till ett sådant förfogandeförbud för den gode mannen med hänsyn till dennes uttalanden i målet (s 108 m och114 y) och till att inteckningshavarna till och med vid pantsättning till
dem av gäldenärens fordran mot gode mannen brukar i förväg godta att gode mannen får använda medlen för nödvändiga utgifter under ackordsutredningen, även om det skulle skada inteckningshavarna.Gode mannens uppfattning om sin rätt att betala gäldenärens utgifter kunde förväntas bli tillmätt särskild betydelse eftersom hela konstruktionen uppfunnits av ackordscentralen och företagsinteckningshavaren endast fått ett meddelande av den allmänna innebörden att han var prioriterad och inte behövde vidta några åtgärder (s. 113 y). Med HD:s bedömning skulle ackordscentralen inte ha betalat med befriande verkan mot inteckningshavaren, om ackordscentralen tagit en så stor del av kontot i anspråk att det inte kvarstod medel som motsvarade inteckningshavarens fordran; med reservation för oegentlig rättsvillfarelse skulle det t. o. m. ha varit förskringring. Det är förståeligt om HD velat komma fram till ett slut där förmånsrätten var bevarad i gäldenärens fordran mot ackordscentralen. Men hade det inte varit riktigare, om HD nöjt sig med att konstatera att det praktiskt sett var uteslutet att gode mannen skulle komma att betala så stora löpande utgifter att den intecknade fordringen skulle äventyras? Ett sådant konstaterande torde dock enligt HD:s mening inte ha varit tillräckligt för att leda till surrogation.50 - Borde för övrigt inte HD ha tagit tillfället i akt att avkunna en dom som blivit prejudicerande även i andra, och vanligare, situationer, än den föreliggande, där inteckningshavarens fordran var avsevärt mindre än tillgodohavandet på kontot och de väntade utgifterna för driften små?
Vid tillämpning av den nya företagshypotekslagen från 1984 är det möjligt att hypotekshavarna har förmånsrätt i gäldenärens fordran mot gode mannen, eftersom det är den gode mannen och inte gäldenären som har en fordran hos banken.51 En sådan rättstillämpning synes emellertid komma i konflikt med grundtanken bakom regeln, att kontanter och bankmedel inte skall ingå i hypoteksunderlaget, eftersom medlen på gode mannens bankkonto är avsedda att användas som gäldenärens bankmedel under ackordsutredningen och eftersom det annars inte blir någon fri sektor kvar för statens skatteförmånsrätt.Det är också förenat med stora betänkligheter att en hypotekshavare under ackordsutredningen före konkursen kan stärka sin ställning genom att få förmånsrätt i både gäldenärens transaktionsmedel och de nya varor som förvärvas under ackordsutredningen. Så är det ju varken före betalningsinställelsen eller efter ett konkursbeslut. Men
eftersom gode mannen inte bara företräder gäldenären utan även är ett slags förtroendeman för borgenärerna, torde det vara svårt att se igenom den gode mannen och betrakta bankkontot som ackordsgäldenärens vid tillämpning av 2 kap. 1 § företagshypotekslagen.
En väg att generellt lösa dessa problem vore att låta betalningsinställelsen, åtminstone om den är övervakad av en god man, anses som konkursdag åtminstone vad gäller företagshypotekshavares rätt, om betalningsinställelsen inte leder till ackord utan övergår i konkurs.52 Då skulle företagshypotekshavare få förmånsrätt i betalningar för kundfordringar som görs efter betalningsinställelsen, men dessa medel kunde ändå fritt tas i anspråk för kostnader under betalningsinställelsen (jfr 14 kap. 18 § konkurslagen), dvs. precis det rättsläge som parterna åsyftar idag. Däremot skulle hypotekshavarna inte få förmånsrätt i nya varor som köps under betalningsinställelsen.53 Ett annat och möjligen bättre sätt att lösa problemet är att som ovan vid not 16 nämnts låta företagshypoteket gälla även i likvida medel men samtidigt generellt begränsa förmånsrätten till en viss procent av hypoteksunderlaget. Problemet synes värt uppmärksamhet i samband med den allmänna översyn av förmånsrättsordningen som rimligen snart måste komma till stånd.
Annars förtjänar den nuvarande ackordslagstiftningen en översyn under alla förhållanden. Av Statens industriverks konkursutredning1985: 7 framgår att vi för närvarande har endast cirka 300 offentliga tvångsackord per år men 5 000 företagskonkurser. Anledningen härtill är bl. a. att företag med svårigheter att betala lönerna kan få dem finansierade via lönegarantin, om företaget går i konkurs i avvaktan på rekonstruktion och försäljning av rörelsen, medan det inte finns något motsvarande rådrumsstöd vid en betalningsinställelse som endast följs av en ackordsutredning. Andra skäl till att det blir konkurs istället för ackord är att ett insolvent företag ofta hålls under armarna så länge av sin bank, som har betryggande säkerhet i företagshypotek, att insolvensen blir så djup att det är uteslutet att de oprioriterade borgenärerna kan få minst 25 procents betalning, vilket är en förutsättning för tvångsackord.54 Det påstås också att en anledning till konkurs ibland är att rörelsen sedan kan fortsätta med mindre kapitalkostnader än efter ett tjugofemprocentigt ackord, nämligen genom att
företagaren köper ut rörelsen till ett pris som motsvarar hypotekshavarens fordran och låter lönegarantin betala personalens uppsägningslöner.55
Statens industriverk föreslår i Konkursutredningen att löner får bättre förmånsrätt än företagshypotek, så att bankernas incitament till en effektivare kreditprövning och kreditövervakning ökar. På denna punkt har jag ovan presenterat ett alternativt förslag med samma effekt.56 Dessutom önskar Statens industriverk bl. a. att ett rådrumsstöd införs, som inte förutsätter att företaget ställt in betalningarna. Härigenom skiljer det sig från arbetsmarknadsdepartementets PMDsA 1979: 7. Syftet är att en företagare med svårigheter skall lockas att så tidigt som möjligt kontakta utomstående för att få hjälp med en rekonstruktion. En utgångspunkt för förslaget är att det skulle vara samhällsekonomiskt lönsamt med sådana tidiga insatser. Detta torde endast kunna bedömas genom att systemet införs och prövas under en tid. Lämpligen kunde finansiering ske via lönegarantifonden, som får ta smällen i den mån det blir konkurs. Problemet med ett sådant system är naturligtvis delvis att finna en balans mellan å ena sidan ensådan grad av bibehållen självbestämmanderätt för företagaren att han inte avskräcks från att söka rådrumsstöd och å andra sidan ett sådant inflytande från dem som administrerar stödet att företaget verkligen blir sanerat.
Ackordslagen synes dessutom förtjäna en översyn för att precisera rättsläget på ett antal punkter. Ovan har nämnts att betalningsinställelsedagen i praktiken är den avgörande tidpunkten för vilka borgenärer som drabbas av ackordet, snarare än dagen för inledande av ackordsförhandling; möjligen borde detta återspeglas i lagstiftningen,varigenom det ej heller blir nödvändigt att betala nya leveranser kontant omedelbart efter betalningsinställelsen. Vidare borde naturaborgenärernas ställning utredas. Enligt somliga ackordsadministratörer är naturaborgenärer inte alls berörda av ett ackord.57 Men så kan det inte vara. En naturaborgenär skulle beröras av en konkurs, och ackordslagen måste ha samma borgenärsbegrepp i 12 § som konkurslagen har, dvs. omfattande alla som ej åtnjuter sakrättsligt skydd. Om ackordsgäldenären vägrar leverera efter ackordet, bör borgenärensakna rätt att kräva natura fullgörelse och få finna sig i att hans rätt till återbetalning av förskott och till skadestånd sätts ned med ackords
procenten. En annan sak är att borgenären far avräkna ett förskott, om ackordsgäldenären utan nytt avtal levererar trots ackordet (NJA 1910 s. 564; jfr NJA 1916 s. 154).58 Dessa regler kunde dock gärna antydas i lagen, och det borde också klargöras om naturaborgenärer skall rösta, fastän det kan vara ovisst vid fastställandet av ackordet om gäldenären kommer att fullgöra leveransen eller vägra detta och hänvisa naturaborgenärerna till att kräva en reducerad återbetalning av förskott och ett reducerat skadestånd. Vidare kan erinras om det ovan vid not 38 aktualiserade problemet med handräckning för naturafordringar under pågående ackordsförhandling. Än vidare kan vi fråga oss huruvida det inte strider mot likhetsprincipen i 11 §, om en finansiär betalar vissa ackordsborgenärer direkt och fullt, medan övriga hänvisas till att få reducerad betalning via gäldenären (vilket är vanligt). Kan en sådan lösning försvaras med att det ej är fråga om ett dolt gynnande (jfr 36 § ackordslagen) eller med att finansiären alltid kan förvärva en borgenärs fordran till dess nominella belopp även om gäldenären förhandlar om ackord? Likhetsprincipen aktualiseras ofta vid s. k. skatteackord. Inget torde hindra att staten avstår från sin förmånsrätt helt eller delvis och i motsvarande mån deltar i ackordet med en oprioriterad fordran. Men bör staten kunna villkora sitt avstående av förmånsrätten på ett sätt som inte finner stöd i ackordslagens regler om förverkande, och bör staten kunna förbehålla sig kvittning med skatterestitutioner men ändå rösta som oprioriterad? Har gäldenären "försummat sina åtaganden enligt ackordet" (38 §), om han inte fullgör vad han lovat i ett missiv till själva ackordsförslaget men löftena inte intagits i domstolens ackordsbeslut? Än fler frågor kan ställas, vilka helst borde vara klart besvarade i ackordslagen.59
I utländsk rätt har under senare år lagts fram flera förslag som innebär att ackord och konkurs knyts närmare till varandra med en gemensam inkörsport.60 Frågan må prövas även i Sverige.61 Emellertid kan man hysa vissa tvivel att gäldenären skulle vara benägen att tidigt inleda ackordsförhandlingar om dessa utom hans kontroll kan övergå i konkurs, och möjligheten att i konkurs åstadkomma ackord hindras idag framför allt av de regler som finns om lönegaranti och prioritet i konkurs.
9. Hyra av lös egendom (leasing)
Justitiedepartementet överväger att tillsätta en utredning om hyra av lös egendom. Delvis skall det handla om skatterätt men delvis om civilrätt. Av de civilrättsliga frågorna är många obligationsrättsliga. Särskilt måste det prövas i vad mån tvingande regler skall införas till hyrestagarnas skydd liknande dem som finns vid avbetalningsköp. Men en viktig sakrättslig fråga är, om hyra av lös egendom är bindande för uthyrarens singularsuccessorer och borgenärer. Ett par rättsfallfrån 1900-talets början kan åberopas mot sakrättsligt skydd, men rättsfallen är knappast entydiga.62 Många skäl talar emellertid för att hyra av lös egendom bör åtnjuta sakrättsligt skydd sedan godset kommit i hyrestagarens besittning, precis som en avbetalningsköpare har sakrättsligt skydd till godset i hans besittning. Nyligen har nyttjanderätt till patent (dvs. licens) erhållit sakrättsligt skydd mot den som senare förvärvar panträtt, genom en ändring i 101 § patentlagen (SFS 1988: 1330). Under förarbetena diskuterades om en sådan regel borde ges, fastän nyttjanderätt i övrigt till lös egendom är oreglerad i sakrättsligt hänseende. Utredningen och departementschefen ansåg emellertid att lagstiftning borde ske om licenstagarens sakrättsliga skydd med hänvisning till licensrättens stora ekonomiska betydelse förlicenstagaren. Någon regel om licenstagarens rätt mot senare äganderättsförvärvare gavs inte, men departementschefen uttalade att detinte kan uteslutas att domstolarna även i detta fall ger sakrättsligtskydd.63
Frågan om nyttjanderättens sakrättsliga skydd har betydelse inte bara om uthyrarens konkursbo vill ta tillbaka egendomen, vilket boet inte alltid vill därför att det kan vara olönsamt, utan även vid en bedömning av om en upplåten panträtt i framtida hyresfordringar har sakrättsligt skydd i uthyrarens konkurs. Den senare frågan är synnerligen viktig, eftersom leasingföretag ofta ställer sina utestående hyreskontrakt som säkerhet vid refinansiering av sin rörelse.64 Frågan omhyrestagarens sakrättsliga skydd bör därför lösas av den aviserade utredningen.
10. Nyttjanderätt till fast egendom. Byggnad på annans mark. Patent
Byggnader på annans mark och nyttjanderätt till fast egendom kan idag användas som säkerhetsunderlag av en näringsidkare genom att
objektet ingår i företagshypoteksunderlaget. Härigenom möjliggörs emellertid endast kreditgivning åt näringsidkare. I övriga fall får byggnaden och eventuellt även nyttjanderätten till marken säkerhetsöverlåtas till kreditgivaren. En dylik säkerhetsöverlåtelse blir giltig mot överlåtarens borgenärer redan genom avtalet.65 Däremot ger pantsättning av byggnad på annans mark inte panthavaren skydd om inte tradition sker. Möjligen gäller detsamma vid pantsättning av nyttjanderätten.66
Säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark och av nyttjanderätten har emellertid betydande nackdelar från kreditgivarens synpunkt, vilket belysts i Byggnadspantutredningens betänkande SOU1984:22. Säkerhetsrätten är dold och medför att en byggnadsägares och nyttjanderättshavares ställning inte säkert kan bedömas och att en kreditgivare inte kan vara alldeles säker på att objektet inte tidigare blivit säkerhetsöverlåtet. Även andra problem kan uppkomma; t. ex. är det ovisst om det går att utnyttja ett överhypotek genom en sekundär säkerhetsöverlåtelse mot kredit. I betänkandet har därför ett förslag presenterats om en registerpanträtt i nyttjanderätten, vartill byggnader som tillhör nyttjanderättshavaren blir tillbehör. Även åtskilliga andra ändringar har föreslagits för att stärka säkerhetensvärde som kreditobjekt. T. ex. har en förlängning av nyttjanderättstiden till 75 år föreslagits och en regel om skyldighet för fastighetensägare att i viss utsträckning ta en ny nyttjanderättshavare för god i samband med realisation av säkerheten samt särskilda regler vid nyttjanderättens upphörande.
Betänkandet har remissbehandlats. Därvid har förslaget i huvudsak tillstyrkts av kreditgivarnas organisationer, medan bestämda invändningar framförts från myndigheter och organisationer som har med fastighetsbildningen att göra. De senare menar bl. a. att registrerade nyttjanderätter skulle medföra ett slags privat fastighetsbildning med kringgående av den offentliga markpolitiken. Vidare har det ifrågasatts att en fastighetsägare särskilt ofta skulle vilja gå med på en registrering av nyttjanderätten med de effekter det skulle ha för hans rådighet över fastigheten. F. n. övervägs förslaget i justitiedepartementet.
Det synes svårt att förbigå de framförda invändningarna. Det förefaller inte heller som om bankernas önskemål om en bättre kreditsä-
kerhet måste leda till att kvaliteten på själva nyttjanderätten måste förbättras så att den därigenom får ökat värde som kreditobjekt. Det särskilt angelägna är att undanröja de faror som ligger däri att en kreditgivare aldrig med säkerhet kan veta, om det finns en äldre säkerhetsrätt i objektet, och dessutom förefaller det önskvärt att belåning kan ske i andra hand osv. En lag bör därför stiftas om att förvärv av äganderätt och av panträtt till byggnad på annans mark och nyttjanderätt till fast egendom blir giltig mot överlåtarens respektive upplåtarens borgenärer bara om fastighetsägaren underrättats om förvärvet. Frågorna om kreditgivarens skydd mot förverkande av nyttjanderätten och om hans rätt att överlåta nyttjanderätten till en ny innehavare om lånet ej betalas må som hittills regleras av kreditgivaren med fastighetsägaren. Eftersom fastighetens ägare således ändå måste kontaktas av kreditgivaren, synes underrättelse till fastighetsägaren vara ett lämpligare sakrättsligt moment än registrering.67
I sammanhanget kan hänvisning göras till den nyligen antagna lagstiftningen om panträtt i patent genom registrering (SFS1988: 1330). Här har vi nyligen övergått från ett system med säkerhetsöverlåtelse som enda instrument för kreditsäkerhet till en registrerad panträtt. Därvid är det viktigt hur gamla säkerhetsöverlåtelser behandlas. Denna fråga synes emellertid inte ha berörts i den nya patentlagstiftningen. Enligt 101 § blir den registrerade panthavaren skyddad mot den som senare förvärvar äganderätt till patentet och därmed a fortiori även mot den som säkerhetsköpt patentet. Enligt 98 § gäller en registrerad panträtt emellertid bara om pantavtalet har ingåtts av någon som var rätt ägare till patentet. Hur blir nu prioriteten, om patentinnehavaren först säkerhetsöverlåtit patentet till en borgenär och därefter pantsatt patentet till en annan, som registrerat panträtten? Det går knappast att utan stöd i lag hävda att äldre säkerhetsöverlåtelser blir ogiltiga, därför att det numera går att registrera panträtt i patent. Tvärtom är snarare den registrerade panträtten ogiltig såsom upplåten av en som redan överlåtit patentet. Om säkerhetsöverlåtelser av patent kan tänkas ha eller ha haft någon nämnvärd omfattning,68 bör det införas en övergångsregel av innebörd att en överlåtelse av patent till säkerhet för fordran måste regi-
streras enligt reglerna om panträtt i patent senast viss dag för att bevara sin sakrättsliga giltighet.
En motsvarande bestämmelse kan bli aktuell, om panträtt i nyttjanderätt eller i byggnad på annans mark framdeles skall kräva denuntiation eller registrering.
11. Fastighetstillbehör
Efter ett utdraget utredningsarbete i flera stadier ändrades reglernaom vad som är tillbehör till fastighet genom en lag 1966, vilken numera flutit in i 2 kap. jordabalken. Därefter har vissa ändringar gjorts vid antagandet av lagen om företagshypotek, så att en fastighet kan "avmagnetiseras" från industritillbehör. Den gällande lagstiftningen om byggnadstillbehör har såvitt jag vet lett till stor osäkerhet när finansbolag skall hyra ut en maskin eller en anläggning till en industriidkare. Enligt 2 kap. 3 § jordabalken blir maskiner o. d. byggnadstillbehör, om maskinen är ägnad för stadigvarande bruk. I så fall har uthyraren inte någon separationsrätt vid fastighetsägarens insolvens, utan maskinen kommer att ingå i fastighetspantunderlaget, se 4 §. Enligt motiven är det avgörande vid bedömningen av om maskinen är ägnad för stadigvarande bruk, huruvida en ny innehavare av industrifastigheten, oavsett den framtida användningen av fastigheten, skulle ha i stort sett samma nytta av maskinen som den nuvarande ägaren. Därav följer att bara generellt användbara maskiner av typ kraftgeneratorer och uppvärmningssystem blir byggnadstillbehör. Jämför lagens exemplifiering! Därefter tillfogas emellertid i motiven att, om en byggnad skräddarsys för en maskin och byggnaden inte är åtminstone begränsat användbar inom annan industriell verksamhet än den aktuella, byggnaden i princip har samma livslängd som verksamheten på platsen. I ett sådant fall, liksom då byggnaden endast utgör ett tämligen värdelöst skal runt en större anläggning och måste rivas om anläggningen skall flyttas, torde man enligt motiven knappast undgå att betrakta den ifrågavarande utrustningen som tillbehör till byggnaden. Departementschefen antog att finansiering via leasing inte var vanlig beträffande stora maskiner och anläggningar men tillade ändå att regeln om byggnadstillbehör avseende industribyggnader skulle tolkas restriktivt för att leasing skall kunna bedrivas ostört.69
I praktiken torde det vara synnerligen vanligt att inte bara nya skal utan även äldre industribyggnader inte kan användas för nya verk-
samheter utan har samma livslängd som den verksamhet som pågår. Den äldre byggnaden har då inte skräddarsytts för de maskiner som nu finns där, och det är möjligt att maskinerna tekniskt sett kan flyttas utan att byggnaden rivs. Ändå är det i de flesta fall självklart att maskinerna vid industriidkarens insolvens endast kan köpas av den som samtidigt förvärvar fastigheten, eftersom ett borttagande av maskinerna inte bär sig ekonomiskt. Under sådana förhållanden är det förståeligt, om finansbolag känner en viss oro över hur en prövning av deras separationsrättsanspråk skulle falla ut. Till osäkerheten bidrar även ett uttalande under jordabalkens förarbeten, att allmänna principer om accession (sammanfogande) kan leda till att en separationsrätt saknas, även om uthyrd egendom ej är ägnad för stadigvarande bruk.70
För övrigt är departementschefens uttalanden om skräddarsydda byggnader sakligt inkonsekventa. De skulle nämligen leda till att en anläggning, som inte omges av en byggnad, blir fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § endast om den är ägnad för stadigvarande bruk, medan anläggningen blir byggnadstillbehör och fast egendom enligt 2kap. 2 §, oavsett om den är ägnad för stadigvarande bruk, så fort den omges av ett i och för sig värdelöst skal. Vore det inte naturligt att i sådana fall anse skalet som tillbehör till anläggningen i stället förtvärtom?71
Den nu diskuterade regleringen kan emellertid diskuteras även från en mer övergripande synpunkt. Om det är givet att fastigheten med byggnader och maskiner kommer att köpas av samma person i större utsträckning än vad lagen synes utgå från — enligt lagen är det alltid en öppen fråga om en insolvens skall leda till en ny verksamhetsinriktning — är det olämpligt att likviden för fastigheten med byggnader och likviden för maskinerna går till olika förmånsrättshavare. Då uppstår nämligen lätt problem när en köpare av skattemässiga skäl vill fördela köpeskillingen snett i förhållande till vad konkursförvaltaren uppfattar vara komponenternas verkliga (eller proportionella)värde.72 Ett viktigt argument för den nuvarande ordningen kan ha
varit att finansbolag är beredda att låna ut större belopp på samma underlag via leasing än vad banker är via fastighetspant; därför vore det önskvärt att maskiner undantogs från fastighetspanträtten, om de innehades med stöd av ett hyresavtal.73 Rent sakrättsligt skulle det emellertid vara enklare, om den som hyrde ut eller sålde maskinerna fick panträtt i överhypoteket på fastighetspanten, eftersom en mängd gränsdragningsproblem och fördelningsproblem då skulle elimineras. I så fall blir maskinen emellertid fastighetsägarens civilrättsligt, vilket torde inverka på de skattemässiga fördelar som parterna eftersträvar.Problemet är kanske inte värt en särskild utredning men bör nog uppmärksammas vid den allmänna översyn av reglerna om leasing som är aviserad.74
Sammanfattning
Den gjorda exposén pekar på behov av lagstiftning av övergripande art och av mera detaljerat slag. Om jag till sist skulle prioritera frågorna i en ungefärlig angelägenhetsordning, får det bli enligt följande.
1) En bred utredning av förmånsrättsordningen i konkurs avseende särskilt leverantörsfordringar, skattefordringar, lönefordringar och företagshypotek med beaktande av hypoteksunderlagets omfång och av dess förädling under konkursen. Lämpligen kunde frågor om insolvensprofylax och nya regler om betalningsinställelse och ackord behandlas i detta sammanhang.75
2) Konkursboets inträde i gäldenärens avtal.76 Problemet skulle kunna utredas tillsammans med 1), eftersom motsvarande frågor uppkommer vid ackord.
3) Traditionsprincipen med beaktande av naturaanspråks ställning vid återvinning m. m. En sådan utredning får självfallet betydelse även för avtal om legotillverkning.77
4) Leasing med beaktande av reglerna om byggnadstillbehör.78
5) Nyttjanderätt till fast egendom och byggnader på annans mark.79
6) Kvittning i konkurs. Här kunde det vara lämpligt att börja med en förberedande rättsvetenskaplig undersökning, liksom beträffande en allmän kodifiering av sakrätten.80
Sakrättsliga frågor vid kommission, vilka redan är under utredning, lämnar jag utanför i denna prioriteringsordning.