Lagstiftning och forskning inom dencentrala förmögenhetsrätten —Aktiebolags- och börsrätt
Av docent LARS PEHRSON
Rubriken lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten täcker ett stort antal frågeställningar. Detta gäller även om underrubriken aktiebolags- och börsrätt tilläggs. Till ämnet hör bl. a. aktiebolags- och börslagstiftningens principiella uppbyggnad och närmare innehåll, rättspraxis samt inriktningen hos äldre och pågående forskning. De allra flesta som ser rubriken torde dock i första hand få behovet av reviderad lagstiftning och ny forskning i åtanke. Till den kretsen hör bland andra författaren av denna uppsats och uppsatsen kommer därför att inriktas på dessa frågor. Detta framstår som särskilt naturligt, eftersom olika rättspolitiskt färgade frågeställningar sedan några år tillbaka har diskuterats flitigt i affärstidningarnas spalter.
I många fall står det ganska klart att behovet av reviderad lagstiftning resp. ny forskning går hand i hand. Framväxten av nya typer av avtal eller andra nya transaktionsformer medför ofta att såväl behovet av ökad forskning som ny lagstiftning aktualiseras. Så är emellertid inte alltid fallet. De båda frågeställningarna kommer därför till stor del att hållas isär i denna artikel.
Uppsatsen är disponerad på följande sätt. I avsnitt 1 ges en mycket kortfattad beskrivning av lagstiftningsstrukturen på aktiebolags- och börsrättens områden. Därefter följer som avsnitt 2 och 3 en diskussion av vilka faktorer som påverkar behovet av ny forskning resp. lagstiftning. Tyngdpunkten ligger på avsnitt 4 där ett antal områden utpekas på vilka behovet av forskning och/eller reviderad lagstiftning enligt författarens åsikt är särskilt påtagligt. Till sist följer några avslutande synpunkter, avsnitt 5.
1. Nuvarande lagstiftning på aktiebolagsrättens och börsrättens områden
Ifråga om lagstiftningens struktur och omfattning råder en betydande skillnad mellan aktiebolagsrätten och börsrätten. För aktiebolagsrätten finns en i princip heltäckande lagstiftning i 1975 års aktiebolags-
lag. Denna lag kompletteras i sin tur av olika tillämpningsföreskrifter, bl. a. aktiebolagsförordningen, samt vissa andra regler, t. ex. den nya lagen om vissa riktade emissioner i aktiemarknadsbolag m. m. (SFS 1987:464). Innehållet i dessa olika författningar torde vara så välbekant att presentation är onödig.
Att aktiebolagslagen och därtill knutna författningar i princip är heltäckande innebär självfallet inte att det finns mer eller mindre entydiga regler för alla frågeställningar inom aktiebolagsrättens område. Vad som avses är endast att lagstiftningen är uppbyggd enligt något som skulle kunna kallas "insjöprincipen", dvs. lagstiftningen (torra land) täcker i princip hela aktebolagsrättens yta men lagstiftningen lämnar också en hel del områden oreglerade (insjöarna).
Börsrätt är knappast någon vedertagen benämning på ett visst rättsområde och det kan därför råda olika åsikter om vad beteckningen åsyftar. Med en snäv tolkning är benämningen börsrätt begränsad till de bestämmelser som reglerar Stockholms fondbörs som rättssubjekt samt den handel med fondpapper som sker på fondbörsen. Enligt min mening är det dock mer naturligt att ge benämningen börsrätt en vidare innebörd. Börsrätten skulle då även omfatta de bestämmelser som reglerar fondkommissionärernas och andra aktörers på aktiemarknaden verksamhet. Vidare skulle börsrätten omfattade regler som tar sikte på transaktionernas genomförande, t. ex. förbudet mot insiderhandel och skyldigheten att upprätta avräkningsnota. Likaså skulle med denna tolkning åtminstone de allra flesta av de olika rekommendationer som har utfärdats av Stockholms fondbörs,b ankinspektionen och Näringslivets börskommitté ingå i börsrätten och detsamma gäller för verksamheten hos och besluten av aktiemarknadsnämnden. En viss överlappning skulle också uppkomma i förhållande till aktiebolagsrätten genom att ett antal regler som rör emission av aktier, konvertibler och teckningsrättsoptioner tillhör båda rättsområdena. Med denna tolkning förefaller aktiemarknadsrätt egentligen vara en mer träffande benämning än börsrätt, men eftersom sistnämnda benämning är given genom artikelns underrubrik kommer den att användas även i fortsättningen.
Om lagstiftningen på aktiebolagsrättens område kan sägas basera sig på "insjöprincipen" baserar sig lagstiftningen på börsrättens område på "skärgårdsprincipen". Någon sammanhållen lagstiftningfinns inte utan skilda lagar (öar) tar sikte på olika frågeställningar. Mycket stora områden täcks över huvud taget inte av några regler (vattnet).
De olika aktörerna på aktiemarknaden är som sådana endast delvis lagreglerade. Stockholms fondbörs' verksamhet regleras i lagen resp.
förordningen om Stockholms fondbörs. Därutöver har börsen själv utfärdat särskilda ordningsregler och antagit vissa principer vars rättsliga valörer många gånger kan vara svåra att fastställa. Även fondkommissionärernas verksamhet regleras i lag, se lagen om fondkommission. Någon mer ingående reglering av fondkommissionärernas agerande på marknaden innehåller dock inte denna lag. I övrigt saknas regler för de olika aktörerna på aktiemarknaden frånsett aktiebolagslagens regler om emission av aktier, konvertibler och teckningsrättsoptioner.
Några särskilda i snäv mening börsrättsliga regler som tar sikte på själva produkterna, dvs. aktier och andra fondpapper1 finns inte. Vilka egenskaper fondpapperna har följer i stället av den allmänna civilrättsliga lagstiftningen, i första hand aktiebolagslagen och skuldebrevslagen. Det är naturligtvis primärt en terminologisk fråga om relevanta stadganden i dessa lagar skall anses ingå i börsrätten eller inte.
Den centrala lagen ifråga om parternas agerande på marknaden är lagen om värdepappersmarknaden. De viktigaste bestämmelserna i denna lag rör förbudet mot insiderhandel, 6—16 §§, och skyldigheten att upprätta avräkningsnota, 17 — 21 §§. Vid sidan av denna lag är parternas agerande på värdepappersmarknaden huvudsakligen oreglerad i lag. Däremot finns två civilrättsliga avtal som har stor betydelse, nämligen inregistreringskontraktet mellan Stockholms fondbörs och de olika aktiemarknadsbolagen resp. det s. k. market makeravtalet, dvs. det standardavtal som de olika OTC-bolagen har ingått med resp. market maker.2 Vidare har Stockholms fondbörs, bankinspektionen och Näringslivets börskommitté utfärdat ett ganska stort antal rekommendationer.3 Dessa rör bl. a. så olika områden som offentliga erbjudanden om aktieförvärv, riktade nyemissioner, transaktioner mellan börsbolag och närstående samt s. k. uppflaggning.
Vissa aktörer på värdepappersmarknaden och deras agerande är föremål för bankinspektionens tillsyn. Regler härom finns utspridda i flera olika författningar, bl. a. 2 § i förordningen med instruktion för bankinspektionen (SFS 1979:740, omtryckt i SFS 1987:648), 24 § lagen om värdepappersmarknaden, 29—35 §§ lagen om Stockholms fondbörs samt 26 —36 §§ fondkommissionslagen.
Från och med den 1 september 1986 kan vidare varje åtgärd av ett aktiemarknadsbolag eller en aktieägare i ett sådant bolag bli föremål för bedömning av Nämnden för Aktiemarknadsfrågor (Aktiemarknadsnämnden). Nämndens huvudmän är Stockholms Handelskammare och Sveriges Industriförbund. Nämnden utgör således ett helt privat organ och har till uppgift att genom uttalanden samt rådgivning och information verka för god sed på den svenska aktiemarknaden. Till dags dato (1 december 1987) har nämnden publicerat tio uttalanden.4
2. Några faktorer som påverkar behovet av forskning
Frågan hur värdefullt resultatet av viss ny forskning kommer att bli är egentligen omöjlig att besvara i förväg. All forskning syftar ju ytterst till att skapa ny kunskap och vilket värde denna kommer att få är det naturligtvis inte möjligt att uttala sig om förrän forskningsresultatet har framlagts. För övrigt är det inte sällan så att det först efter ganska avsevärd tid från det att forskningsresultatet presenterats visar sig hur värdefullt detta egentligen är. Mest träffande är väl egentligen ovanstående resonemang inom det naturvetenskapliga området men det saknar inte helt relevans för innovationer inom juridiken. Exempelvis torde det nu vara svårt att överskatta den betydelse som aktiebolagsinstitutet har haft för näringslivet i västvärlden, men detta framstod säkert inte så klart när institutet började växa fram.
Det anförda hindrar naturligtvis inte att det finns ett flertal situationer i vilka behovet av forskning normalt är särskilt påtagligt. I det följande skall ett antal sådana situationer beskrivas.
1. På en del områden framväxer successivt ett behov av vissa regler. Ofta blir det då inte fråga om att åstadkomma någon heltäckande lagstiftning utan det är skilda, mer begränsade frågeställningar som blir föremål för reglering. Sådan lagstiftning tillkommer ofta vid olika tidpunkter och inte så sällan utan någon närmare analys av hur de nya reglerna förhåller sig till redan existerande regler på samma eller närliggande områden. I detta ligger ingen kritik utan det är endast ett konstaterande. I många fall visar det sig efter en tid att det finns ett behov av en mer ingående analys av syftet med de olika reglerna, hur de förhåller sig till varandra och hur de faktiskt verkar. Att då genomföra en sådan analys tillhör rättsvetenskapens centrala uppgifter. Ett område där behovet av en ana-
lys av denna typ är påtagligt är just börsrätten. Den metod somanvänds vid sådana undersökningar är ofta historiskt präglad. Iundersökningarna analyseras ingående hur de olika reglerna harväxt fram och vilka omständigheter som har varit avgörande förreglernas utformning. Undersökningarna är dock begränsade tillsådana uttalanden m. m. som har kommit till uttryck i traditionellarättskällor. Det är med andra ord inte fråga om att använda någoninom vetenskapens historia utvecklad metod.
2. Om rättsläget är oklart på något mer betydelsefullt område uppkommer av naturliga skäl ofta ett behov av att genom forskning få rättsläget klarlagt. Att rättsläget är oklart kan bero på flera olika förhållanden. För det första kan det vara så att ingen lagstiftning är direkt tillämplig på de ifrågavarande företeelserna. För forskaren blir det då bl. a. fråga om att försöka att fastställa om det finns några allmänna rättsprinciper som är tillämpliga och vad dessa principer i så fall innebär. Vidare kan det bli aktuellt att försöka fastställa i vilken mån det är möjligt att dra analogier från regler som avser närliggande lagstiftning.
Att rättsläget är oklart kan för det andra bero på att reglerna är så generellt utformade att det är svårt att sluta sig till vad reglerna egentligen innebär. Särskilt påtagligt är detta om det också saknas klargörande praxis. En typsituation är naturligtvis tolkning av generalklausuler. Särskilt såvitt gäller nya generalklausuler är denna fråga ofta påtagligt aktuell.
För det tredje kan rättsläget vara oklart på grund av att lagstiftningen är motsägelsefull. Typfallet är här att flera regler med olika innebörd rent språkligt täcker samma situation. Det blir då fråga om att försöka fastställa hur de olika reglerna egentligen förhåller sig till varandra och vilka som har företräde i olika situationer.
Ett mycket likartat problem kan uppkomma då det finns en mycket omfattande praxis rörande tillämpningen av ett visst stadgande. Ofta uppkommer då frågan om det går att spåra några gemensamma principer för de olika avgörandena. Inte så sällan kan också olika avgöranden ge intryck av att vara motstridiga. I dessa fall består rättsvetenskapens uppgift i att försöka fastställa om några särskilda principer har utvecklat sig i praxis och vad dessa principer i så fall innebär. Ett typfall på en undersökning av den här aktuella typen är en analys av praxis enligt varumärkeslagens förväxlingsregler.
Gemensamt för de undersökningar som syftar till att minska osäkerheten om vilka regler som egentligen gäller i en viss situationär att traditionell rättsdogmatisk metod används.
3. Inför planerade förändringar av lagstiftningen kan det finnas ett behov av forskning. Det kan t. ex. vara fråga om att undersöka hur den tilltänkta lagstiftningen förhåller sig till äldre lagstiftning eller vilka effekter den tilltänkta lagstiftningen skulle få i skilda hänseenden.
4. Tyngden av de tre nu nämnda forskningsmotiverande faktorerna ökar naturligtvis ju större aktivitet som råder på de ifrågavarande områdena. Detsamma gäller om stora ekonomiska eller andra värden är involverade. Om samma associationsrättsliga frågeställning blir aktuell både såvitt gäller t. ex. aktiebolag och ideella föreningar och övriga omständigheter är lika är därför i allmänhet behovet av forskning större inom aktiebolagsrätten.
3. Vad motiverar ny eller reviderad lagstiftning?
Som alla jurister vet finns det ett otal olika motiv till införandet av ny eller reviderad lagstiftning. Att närmare klassificera dessa motiv är troligen i det närmaste omöjligt. I princip kan dock motiven indelas i politiska och tekniska. Med politiska motiv avses sådana som primärt baserar sig på mer allmänna, ideologiskt färgade värderingar i samhället. Inom civilrätten torde politiska värderingar spela en särskilt stor roll för utformningen av bl. a. arbetsrätten, familjerätten, konsumenträtten och fastighetsrätten. Som tekniska betecknas å andra sidan sådana motiv där allmänna överväganden inte har någon större betydelse. Typiskt sett är lagändringar som inte syftar till att påverka effekterna av en viss lagregel utan som endast avser att göra förfarandet enklare motiverade av tekniska skäl. Självfallet finns det inte någon skarp gräns mellan dessa båda grupper av motiv och en mycket stor del av lagstiftningen torde basera sig på motiv av båda slagen. När jag i avsnitt 4 diskuterar behovet av ny lagstiftning på aktiebolags- och börsrättens område är det emellertid, som jag ser det, i första hand lagändringar som till övervägande del baserar sig på tekniska motiv som kommer att beröras.
De olika tekniska motiv till ny lagstiftning som kan anföras är i flera fall desamma som motiven för ökad forskning. Såsom redan anförts medför ju också planer på ny lagstiftning ofta ett ökat behov av forskning.
För det första kan det ibland framstå som önskvärt att i ett lagverk sammanföra spridda bestämmelser som avser närliggande områden och som tillkommit vid olika tider för att därigenom erhålla en mer överskådlig och/eller mindre motsägelsefull reglering. I Sverige har dock lagstiftaren i detta hänseende gått påtagligt försiktigt fram inom
den centrala förmögenhetsrätten och i allmänhet låtit sig nöja med att endast lagreglera vissa specifika områden. Däremot är det jämförelsevis vanligt förekommande att regler som har vuxit fram i praxis efteren tid, ofta mycket lång, kodifieras. Två typfall är skadeståndslagen och firmalagen.
För det andra anses oklart rättsläge ofta vara ett starkt motiv för ny lagstiftning. Huruvida detta vid ett närmare betraktande är en hållbar ståndpunkt är dock enligt min åsikt tveksamt. Det finns säkert många oklara frågor som är mest lämpade att lösas av domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Å andra sidan torde det också stå klart att det på vissa områden, i vart fall inom relativt vida ramar, är mer eller mindre likgiltigt vilket innehåll en viss regel har så länge företagen inte behöver tveka om vad de har att rätta sig efter.
För det tredje slutligen påverkas naturligtvis även behovet av ny lagstiftning av hur stora ekonomiska eller andra värden som är berörda. Genom att lagstiftning får mer konkreta effekter än forskning tillkommer dock att man i lagstiftningsarbetet bör göra en mer ingående värdering av vilka vinster resp förluster som lagstiftningen kan medföra. Särskilt viktigt är att försöka fastställa om den tilltänkta lagstiftningen kan tänkas få några mer betydande konsekvenser som inte kan repareras om det senare skulle visa sig att lagstiftningen är olämplig. "You can't unscramble the eggs" som engelsmännen ibland uttrycker det.
4. Behovet av ny forskning och lagstiftning
4.1 Aktiebolagsrätt
Aktiebolagsrätten har i Sverige varit lagreglerad sedan 1848, men redan långt tidigare fanns bolag som kan sägas ha utgjort aktiebolag. Under de 140 år som har gått sedan vår första aktiebolagslag tillkom har lagstiftningens syfte och struktur ganska ingående klarlagts i förarbeten och rättsvetenskaplig litteratur. Aktiebolagsrätten kan därför betecknas som ett moget rättsområde. Detta medför att behovet av forskning och lagstiftning primärt rör mer praktiskt inriktade frågeställningar.
I detta sammanhang bör kanske påpekas att det i och för sig inte är nödvändigt att de olika associationsformerna är lagreglerade. Detta gäller även sådana former där delägarna eller medlemmarna inte har något personligt ansvar för associationens förpliktelser. Som bekant finns det inte någon lagstiftning om ideella föreningar men ändå står det helt klart att medlemmarna i en sådan förening inte har något ansvar för föreningens skulder.5 Däremot har
i litteraturen anförts att inga andra associationer med rättssubjektivitet kan erkännas än de som redan etablerats i lag, rättspraxis eller doktrin. I vart fall påstås detta gälla för sådana associationer där deltagarna eller medlemmarna inte ansvarar fullt ut för associationens förpliktelser.6 Enligt min åsikt kan detta dock bara vara en huvudprincip från vilken undantag erkänns. Annars skulle t. ex. medlemmarna i Stockholms fondbörs ansvara för börsens förpliktelser vilket förefaller mycket osannolikt.7 De lege ferenda skulle också den traditionella uppfattningen medföra en omotiverad stelhet i utvecklingen. Här föreligger således ett intressant område för "grundforskning" inom associationsrätten.
Som redan anförts är aktiebolagslagstiftningen i princip heltäckande. Detta hindrar emellertid inte att det finns flera områden, "sjöar", som är oreglerade och som rönt stor uppmärksamhet inom det praktiska rättslivet under senare år. Ett sådant område rör konvertibla skuldebrev och skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning. Emission av sådana skuldebrev samt konvertering resp nyteckning regleras relativt ingående i 5 kap. ABL. Där liksom i övrigt saknas emellertid helt regler om hur konvertiblerna resp teckningsrätterna skall behandlas under den tid de står ute. Här har flera olika frågor uppkommit. Kan det emitterande bolaget köpa tillbaka egna konvertibler och teckningsrättsoptioner?8 Är det möjligt för det emitterande bolaget att redan i samband med emissionen teckna sig för konvertibler och teckningsrättsoptioner? Om ett bolag har förvärvat egna konvertibler och teckningsrättsoptioner kan då dessa säljas ut igen utan att aktiebolagslagens regler om emission iakttas? Hur skall innehav av egna aktier och teckningsrättsoptioner värderas i årsredovisningen?
En annan grupp av frågor anknyter till vilken betydelse innehav av konvertibler och teckningsrättsoptioner har om ett koncernförhållande föreligger enligt 1:2 ABL. Självfallet har innehavet av sådana värdepapper inte någon betydelse vid tillämpning av huvudregeln, enligt vilken ett koncernförhållande består om ett aktiebolag innehar mer än hälften av rösterna i ett annat bolag,9 eftersom någon rösträtt
över huvud taget inte är förbunden med konvertibler och teckningsrättsoptioner. Viss tvekan kan däremot råda om vad som gäller enligt den s. k. supplementärregeln som föreskriver att ett koncernförhållande även föreligger om ett aktiebolag, trots att det inte innehar mer än hälften av rösterna eller andelarna i en juridisk person, ändå på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal har ett bestämmande inflytande över denna person och en betydande andel av resultatet av dess verksamhet. Klart torde visserligen vara att villkoren för en emission av konvertibler eller teckningsrättsoptioner skall anses som avtal enligt denna regel. I de flesta fall medför dock inte innehavet av konvertibler eller teckningsrättsoptioner något inflytande över det ifrågavarande bolaget och inte heller någon andel av dess vinst, varför koncernförhållande inte kan föreligga.10 Ibland förekommer det dock att en kreditgivare innehar så många konvertibler eller teckningsrättsoptioner att kreditgivaren, i vart fall tillsammans med sitt aktieinnehav, efter konvertering eller utbyte skulle få ett bestämmande inflytande över bolaget, samtidigt som kreditgivaren har en betydande andel av bolagets vinst genom att storleken av räntan på skuldebreven är kopplad till denna vinst. Var gränsen går för att ett koncernförhållande skall uppkomma är dock oklart. Någon tvekan om att de ifrågavarande bolagen normalt vill undvika att ett sådant förhållande uppkommer råder däremot inte.
En tredje grupp av frågeställningar som berör utestående konvertibler och teckningsrättsoptioner är vilken betydelse dessa har i samband med tvångsinlösen. Som bekant har ett moderbolag rätt att inlösa aktierna i ett dotterbolag om moderbolaget självt eller tillsammans med andra dotterföretag innehar mer än nio tiondelar av såvälaktierna som rösterna i dotterbolaget, 14:9 ABL. Under dessa omständigheter har också minoriteten i sistnämnda bolag rätt att bli utlöst. Om det finns utestående konvertibler eller teckningsrättsoptioner i dotterbolaget kan härvid vissa komplicerade frågor uppkomma. För det första kan konvertering eller nyteckning ske under inlösenförfarandet, vilket kan medföra att moderbolaget inte längre når upp till de gränsvärden som krävs för att inlösen skall komma ifråga. Fråga uppkommer då om moderbolagets rätt att få lösa aktierna resp.minoritetens rätt att bli utlöst förfaller. Något svar på denna fråga står inte att finna i lagtext, förarbeten eller övrig litteratur. Måhända har en i någon mån enhetlig praxis utvecklats i skiljenämndspraxis men
denna är som bekant svåråtkomlig för utomstående.11 Så mycket står dock klart att det inte är säkert att svaret är detsamma ifråga om rätten att få inlösa resp. rätten att bli inlöst.
För det andra kan innehavaren av konvertibler och teckningsrättsoptioner konvertera respektive nyteckna efter det att ett inlösenförfarande är avslutat. Effekten härav blir att moderbolaget inte heller efter förfarandets genomförande blir ägare av alla aktierna i dotterföretaget. Fråga uppkommer då om moderbolaget och/eller minoritetenkan kräva ett nytt inlösenförfarande. Inte heller här ger lagtexten, förarbeten och övrig litteratur eller praxis någon vägledning. Trots detta torde man med relativt stor säkerhet kunna besvara den ställda frågan med ja. Om detta är riktigt uppkommer dock flera följdfrågor, bl. a. rörande den äldre skiljedomens betydelse i det senare inlösenförfarandet.
Av det nu anförda torde tydligt framgå att det råder ett akut behov av att rättsläget klarläggs. I vilken mån forskning här är tillräcklig eller om det även finns ett behov av lagstiftning är det däremot knappast möjligt att nu uttala sig om, eftersom vi varken vet hur bestämda utsagor om rättsläget som rättskällorna tillåter eller om dessa eventuella utsagor innefattar någon från rättspolitisk synpunkt lämplig reglering.
Ett annat område där regler till stor del saknas rör koncernförhållanden. I och för sig behandlas ett flertal olika koncernfrågor relativtingående i aktiebolagslagen.12 Några särskilda regler rörande beslutanderätten i koncerner finns dock inte. Aktiebolagslagstiftningen synes närmast utgå ifrån att ett moderbolags möjligheter att utöva någotinflytande över ett dotterbolag är begränsade till moderföretagets rättatt rösta för sina aktier vid bolagsstämma i dotterföretaget. Som allavet är detta en helt orealistisk inställning. Enskilda personer ingåendei moderbolagets företagsledning har ofta ett avgörande inflytande på beslut i dotterföretaget. Särskilt tydligt framgår naturligtvis detta om någon person i moderbolaget utses till koncernchef, en företeelse som över huvud taget inte berörs i aktiebolagslagen. Det förekommer dock även ofta att personer med lägre ställning ger direktiv till dotterföretaget. Frågor som härvid uppkommer är naturligtvis i vilken mån enskilda funktionärer i moderbolaget över huvud taget har rätt att ge
direktiv till dotterbolaget eller omvänt, vilken skyldighet dotterbolaget har att följa sådana direktiv, vilket ansvar de enskilda funktionärerna i moderbolaget har för sina åtgärder samt hur moderbolagets funktionärers agerande påverkar ansvaret för företagsledningen i dotterbolaget. Dessa frågor har under de senaste åren varit föremål för en hel del diskussion13 men man måste ändå konstatera att rättsläget på många punkter är oklart. I betydande grad torde näringslivet ha lärt sig att leva med de olägenheter som detta innebär. Trots detta är dock behovet av klarlägganden stort. Huruvida forskning är tillräcklig eller om även lagstiftning är nödvändig kan dock lika lite besvaras här som när det gäller frågor rörande utestående konvertibler och teckningsrättsoptioner.
Behov av forskning och/eller ny lagstiftning kan också föreligga på grund av att existerande regler är påtagligt generellt utformade. Aktiebolagslagen erbjuder här en rik flora av exempel. En grupp utgörs av reglerna om de olika bolagsorganens kompetens. Styrelsen svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter anges det i 8: 6 ABL. Härav skall också den slutsatsen dras att ärenden som går utöver vad som avser bolagets organisation och förvaltning är förbehållna bolagsstämman. Vidare föreskrivs i 8: 6 att om bolaget har en verkställande direktör skall denne handha den löpande förvaltningen enligt de riktlinjer och anvisningar som styrelsen meddelar. Problemet är att det inte är alldeles lätt att avgöra vad som kan sägas ingå i uppgiften att svara för bolagets organisation och förvaltning resp den löpande förvaltningen.14 Uppenbarligen måste detta variera kraftigt från företag till företag. Det är t. ex. självklart att verkställande direktören i ett större börsbolag självständigt kan fatta beslut om, i absoluta termer, betydligt större och mer ingripande ärenden än verkställande direktören i ett mindre familjebolag.
En orsak till att kompetensreglerna är så diffusa i konturerna är naturligtvis att de skall kunna tillämpas på alla aktiebolag från det största till det minsta. Ifråga om styrningen av bolag är det också viktigt att reglerna inte är så stelbenta att de bidrar till onödigt formella beslutsformer. Trots detta finns det ett önskemål om att det utvecklas mer nyanserade principer för vilka bolagsorgan som i skilda
situationer har rätt att fatta beslut i olika ärenden. Däremot är det härknappast fråga om ett område där ytterligare lagreglering är lämplig.
Ett annat exempel på aktiebolagsrättsliga regler som är så generelltutformade att det är svårt att fastställa reglernas innebörd är de s. k. generalklausulerna i 8: 13 resp 9: 16. Enligt dessa får inget bolagsorgan fatta beslut eller företa rättshandling eller annan åtgärd som är ägnad att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. Vad detta egentligen innebär är inte lätt att uttala sig om. Att det av ordalydelsen hos dessa stadganden är svårt att närmare fastställa stadgandenas innebörd är dock inte något som enbart gäller aktiebolagslagens generalklausuler, utan detta är snarare karakteristiskt för generalklausuler i gemen. Däremot är tolkningen av aktiebolagslagens generalklausuler svårare än tolkningen av de flesta andra, eftersom förarbetena är så torftiga och vägledande praxis i vart fall i det närmaste helt saknas. Att praxis är så ytterligt begränsad är egentligen förvånande, eftersom generalklausulerna kan tänkas bli tillämpliga på ett mycket stort antal olika situationer. Jag har i annat sammanhang gjort ett försök att något klarlägga rättsläget, men jag är rädd för att mitt försök har gett upphov till fler frågor än försöket måhända har givit svar på.15 Fördjupad forskning och, det må väl vara förlåtet en akademiker att önska så, några vägledande prejudikat vore mycket tacknämligt.
Ett tredje område där lagstiftningens generella ordalydelse ger upphov till tolkningsproblem är skadeståndsreglerna i 15 kap. ABL. Delvis är det här fråga om det klassiska skadeståndsrättsliga problemet vilka krav som kan ställas på en persons handlande i en given situation. När har med andra ord en styrelseledamot eller en verkställande direktör varit culpös?16 Problemet är att denna fråga är mer komplicerad att besvara inom aktiebolagsrätten än inom många andra rättsområden, eftersom bristen på prejudikat är så stor.17 Ett annat problem är hur kretsen av ersättningsberättigade skall avgränsas. Under vissa omständigheter kan även andra än det ifrågavarande aktiebolaget eller dess aktieägare bli berättigade till skadestånd från styrelseledamöterna och verkställande direktören. Antag t. ex. att det i ett prospekt i samband med en nyemission ges en alltför mörk bild av
bolagets ställning. Kan då de personer som på grund härav avstår från att teckna sig för några aktier sedermera kräva skadestånd av bolaget eller dess styrelseledamöter?18 Ingenting i reglernas ordalydelse tyder på att detta skulle vara uteslutet, men å andra sidan skulle frånvaron av någon begränsning medföra att ansvaret kan bli synnerligen omfattande. En orsak till att frågeställningen aldrig har ställts på sin spets är sannolikt att det är mycket svårt för den skadelidande att bevisa att han skulle ha tecknat några aktier om prospektet hade haft en annan utformning.
Att aktiebolagslagens regler måste kunna tillämpas både på mycket stora och mycket små bolag hänger naturligtvis samman med att vi, i motsats till vad som gäller i bl. a. Danmark och Västtyskland, endast har en typ av bolag där delägarna har ett begränsat ansvar för bolagets förpliktelser. En central fråga är om denna ordning är särskilt lycklig. Som de flesta torde känna till utreddes på 1970-talet ingående om någon ny bolagsform borde tillskapas.19 Svaret blev emellertid nekande. I och med att allt fler regler har tillkommit som enbart gäller för aktiemarknadsbolag eller andra större bolag har dock möjligen frågeställningen nu kommit i ett annat läge. Härför talar också att spännvidden mellan de största och de minsta aktiebolagen synes ha ökat under de senaste åren.
Några direkt motsägelsefulla regler kan aktiebolagslagen knappast sägas innehålla. Däremot finns det i vart fall ett exempel där annan lagstiftning har givit upphov till ett beteende som står i mindre god överensstämmelse med grundprinciperna i aktiebolagslagen. Jag tänker då på reglerna om koncernbidrag i skatterätten. Om ett svenskt aktiebolag äger mer än nio tiondelar av aktierna i ett annat svensktaktiebolag är både koncernbidrag som moderbolaget lämnar till dotterbolaget och bidrag som dotterbolaget lämnar till moderbolaget avdragsgilla för givaren och skattepliktiga för mottagaren, 2 § 2 momlagen om statlig inkomstskatt. En förutsättning för att detta skall gälla är att bidraget utbetalas under intjänande året.20 Enligt aktiebolagslagen kan dock utbetalning till aktieägare av bolagets medel endast ske enligt bestämmelserna om vinstutdelning, om utbetalning i samband med nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden eller om utskiftning vid likvidation. Även om det inte direkt anges i aktiebolagslagen
är det vidare klart att också vederlagsfria utbetalningar från ett aktiebolag till tredje man, t. ex. ett koncernbidrag från ett moderbolag till ett dotterbolag, måste hålla sig inom ramarna för vad som är utdelningsbart.21 Det är ju mycket lätt att konstatera att ett dotterbolags beslut att lämna koncernbidrag till moderbolaget inte fattas enligt reglerna om vinstutdelning. (Bestämmelserna om utdelning i samband med nedsättning av aktiekapitalet eller likvidation saknar naturligtvis helt relevans.) För det första får utdelning inte ske under samma år som medlen har tjänats in och för det andra skall flera formföreskrifter iakttas. Jag vill visserligen inte hävda att utbetalning av koncernbidrag därför generellt är ogiltiga enligt aktiebolagslagen. Bolagsstämman fastställer ju i efterhand bolagets räkenskaper och däri framgår om något koncernbidrag har utbetalats. Vidare anses det vara en accepterad princip inom aktiebolagsrätten att ett beslut inte blir ogiltigt p. g. a. formfel om formfelet inte har någon betydelse för beslutets innehåll.22 Skulle däremot ett koncernbidrag vara så stort att det inte ryms inom vad som senare visar sig vara de utdelningsbara medlen är det klart att koncernbidraget innefattar olovlig vinstutdelning.23
Det intressanta med koncernbidrag är att skatterättslig lagstiftning har uppmuntrat ett beteende som formellt strider mot aktiebolagslagens regler. Från aktiebolagsrättslig synpunkt hade det onekligen varit att föredra om reglerna om vinstutdelning hade ändrats så att den typ av beslut om koncernbidrag som idag förekommer även formellt skulle stå i överensstämmelse med aktiebolagslagens regler. Man kan bara spekulera i varför detta inte har ansetts nödvändigt. Måhända beror det på att reglerna om styrning av koncerner och koncerninterna transaktioner, frånsett inom skatterätten, inte har ägnats så stor uppmärksamhet av lagstiftaren och rättsvetenskapsmännen.
I avsnitt 2 nämndes att förekomsten av en omfattande praxis kan medföra ett behov av systematisering och således skapa ett behov av rättsvetenskaplig forskning. I fråga om flera delar av aktiebolagsrätten är situationen den diametralt motsatta. Av de prejudikat som under de senaste 20 åren har tillkommit synes ett betydande antal röra borgenärsskyddsreglerna medan övriga områden är underrepresenterade. Om orsakerna härtill kan man i brist på närmare kunska-
per inte säga något bestämt. En tänkbar orsak är naturligtvis att antalet uppkommande tvister på dessa övriga områden är mycket få. Att tvisterna skulle vara så få som antalet processer tyder på förefaller dock inte sannolikt. En annan orsak kan vara att många av, i vart fall de större, tvisterna avgörs av skiljemän. Detta är sannolikt en bidragande orsak till rättsfallstorkan. För rättsvetenskapen, och därigenom förhoppningsvis även för näringslivet, vore det mycket tacknämligt om parterna skulle vara beredda att i betydligt högre grad än som nu sker låta offentliggöra åtminstone delar av sådana skiljedomar så att dessa kan bli föremål för analys och därmed bidra till att bringa klarhet om rättsläget. En tredje tänkbar orsak till att antalet processerär så få är att en process framstår som alltför komplicerad, långsam och dyrbar. Det förefaller sannolikt att detta inte så sällan är orsaken till att en aktieägarminoritet avstår från att väcka talan med stöd av de regler som uppställs till minoritetens skydd. Här vore en närmast rättssociologiskt inriktad undersökning av intresse. För närvarande torde inom en del grupper den åsikten finnas företrädd att vissa av minoritetsskyddsreglerna och de därtill knutna sanktionerna bör skärpas. Motiveringen torde ytterst vara att ett antal, som det uppfattas, affärsetiskt oacceptabla affärer har kunnat genomföras utan att något rättsligt ingripande skett. Oavsett vilken ståndpunkt man intar till behovet av skärpta regler är det emellertid viktigt att få utrett om detsom nu uppfattas som en brist beror på att minoritetsskyddsreglerna materiellt är alltför liberala eller om det i första hand är de processuella reglerna och de dryga kostnaderna som avhåller minoriteten från att väcka talan.
4.2 Börsrätt
Som redan påpekats består börsrätten av flera olika självständiga författningar samt därtill av en del spridda bestämmelser ingående i andra lagar. De allra flesta av dessa författningar och bestämmelser är av relativt ungt datum och de baserar sig inte heller på några under lång tid framvuxna principer. Någon heltäckande reglering är det inte fråga om. Börsrätten är således ett ungt rättsområde som hittills inte har varit föremål för någon närmare analys av rättsvetenskapen. Till sin rättsliga karaktär avviker följaktligen börsrätten avsevärt från aktiebolagsrätten.
Det anförda medför att behovet av forskning på börsrättens område primärt rör mer grundläggande förhållanden. Vad är målsättningarna med de olika reglerna? I vilken mån är dessa målsättningar förenliga med varandra? Vilka faktiska verkningar har nuvarande lagstiftning? Förmår den uppfylla de uppställda målen? Harmonierar existe-
rande regler med varandra? Vilka alternativa medel finns att nå de uppsatta målen? Finns det några områden som nu inte är föremål för reglering som borde vara det? För närvarande synes det föreligga ett visst tryck på lagstiftaren att gripa in mot olika, som det sägs, avarter på värdepappersmarknaden. Lagstiftningen är också föremål för översyn av värdepappersmarknadskommittén.24 Innan något svar har erhållits på de ovan ställda frågorna synes det emellertid vara svårt att åstadkomma någon mer genomtänkt lagstiftning på värdepappersmarknaden.
En mycket central fråga i dessa sammanhang är i vilken omfattning börsrätten över huvud taget bör vara föremål för lagstiftning eller om området i första hand bör regleras genom egenåtgärder från näringslivets sida. I betydande grad är naturligtvis svaret på denna fråga beroende av politiska överväganden. Även mer rättsligt färgade argument påverkar emellertid bedömningen. Ju mindre kunskaper vi har om nuvarande lagstiftnings mål och verkningar samt om vilka alternativa medel som står till buds, desto större anledning finns, enligt min åsikt, att överlämna området till näringslivet att självt reglera. I vart fall gäller detta så länge det inte i praktiken har visat sig, eller det av andra orsaker är uppenbart, att egenåtgärder inte är tillräckliga. Motivet till mitt ställningstagande är att egenåtgärder kan ha lika stor effekt som lagstiftning trots att egenåtgärder innefattar en mindre ingripande åtgärd. Det viktigaste skälet är dock att egenåtgärder är mer flexibla och kan ge materiellt lämpligare resultat om det sedermera skulle visa sig att de vidtagna åtgärderna är mindre genomtänkta.
I fackpressen har under senare år relativt ofta diskuterats huruvida ett visst förfarande strider mot vedertagen börsetik eller god affärssed. I 22 § lagen om Stockholms Fondbörs anges också att börsstyrelsen skall se till att handeln på fondbörsen sker under förhållanden som överensstämmer med god affärssed. Likaså anges i 3 § i stadgarna för Föreningen för Aktiemarknadsfrågor att Aktiemarknadsnämnden har till uppgift att genom uttalanden samt rådgivning och information verka för god sed på den svenska aktiemarknaden. Problemet är att knappast någon kan närmare precisera vad som i dessa sammanhang avses med god (affärs)sed. För att detta skall bli möjligt torde krävas ingående diskussioner mellan marknadens parter. Även rättsvetenskapen synes här ha en väsentlig funktion att fylla.
Redan av det förhållandet att börslagstiftningen inte är heltäckande följer att i många situationer lagstiftningen inte ger någon närmare
vägledning. En sådan situation är hur ett företag i samband med ett offentligt uppköpserbjudande skall behandla de aktieägare som erbjudandet riktar sig till samt övriga intressenter i "målbolaget". För just detta fall finns emellertid en detaljerad rekommendation som har utfärdats av Näringslivets börskommitté, nämligen 1971 års rekommendationer rörande offentligt erbjudande om aktieförvärv i och för samgående mellan bolag.25 Genom bestämmelser i inregistreringskontraktet och market maker avtalet har dessa rekommendationer blivit rättsligt bindande, se p. 9 resp. p. 11. Detta gäller oavsett om något samgående har planerats eller inte.26 Hur innehavare av konvertibler och teckningsrättsoptioner i målbolaget skall behandlas berörs dock inte heller i rekommendationerna. Det torde därför saknas stöd för att ålägga det erbjudande bolaget några förpliktelser såvitt gäller innehavarna av sådana värdepapper. Inte heller kan det påstås att några särskilda handlingsregler följer av god affärssed.27
Att bestämmelser saknas rörande en given fråga förekommer emellertid även på områden som i princip är lagreglerade. En sådan fråga gäller Stockholms fondbörs' rättsliga ställning. Som redan påpekats är det inte möjligt att fastställa vad Stockholms Fondbörs är för typ av association.28 Att fondbörsen är en självständig juridisk person framgår dock bl. a. av att börsen kunde vara part i det s. k. Företagsfinansmålet.29 Vad börsen är för typ av association är väl i huvudsak en tämligen akademisk fråga. Svaret kan dock få betydelse för möjligheten att överklaga olika beslut av fondbörsen. Flera med börsens rättsliga ställning sammanhängande frågor är dock av stor praktisk betydelse. En sådan är om börsen bedriver någon form av myndighetsutövning. Om så skulle anses vara fallet medför det bl. a. att börsen står under JOs tillsyn. Vidare kan börsens skadeståndsansvar påverkas. Däremot finns det ingenting som generellt hindrar enskilda rättssubjekt att bedriva myndighetsutövning, se närmare 11:6 RF.30
Aktiviteten på värdepappersmarknaden har som bekant under de senaste åren varit mycket stor och ett flertal nya transaktionsformer
har sett dagens ljus. Detta, i samband med vår bristande kunskap om börsrättens struktur, har gjort att nytillkommen lagstiftning någon gång har fått ett mindre lyckat innehåll. Ett exempel skall ges som avser den nya lagen om vissa riktade emissioner i aktiemarknadsbolagm. m. (SFS 1987:464). Grundregeln i denna lag är att om ett aktiemarknadsbolag riktar en emission av aktier, konvertibla skuldebrev eller skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning till sina anställda eller vissa andra personer måste beslutet fattas på bolagsstämma och ha biträtts av aktieägare representerande minst nio tiondelar av såväl de avgivna rösterna som de vid stämman företrädda aktierna, 1, 3 och 5 §§. För att hindra kringgåenden av denna bestämmelse gäller vidare att ett beslut om emission i ett dotterföretag som inte är aktiemarknadsbolag är ogiltigt om det inte har godkänts med nyssnämnda majoritet på bolagsstämma i moderbolaget, 5 §. Enligt sin ordalydelse är detta stadgande även tillämpligt på dotterbolag i utlandet. Förarbetena å sin sida lämnar över huvud taget ingen vägledning, eftersom frågeställningen inte alls berörs.31 Samtidigt står det naturligtvis klart att en nyemission i t. ex. ett svenskägt bolag i Storbritannien kommer att anses giltig där, alldeles oavsett om emissionsbeslutet godkänns med erforderlig majoritet på bolagsstämma i det svenska moderbolaget eller ej. Vad regeln i 5 § innebär för emissioner i utländska dotterbolag är därför inte fullt klart. Denna olägenhet hade självfallet lätt kunnat undvikas om problemställningen hade uppmärksammats i lagstiftningsarbetet.
5. Några avslutande synpunkter
Som framgår av det ovan anförda är behovet av forskning stort både på aktiebolagsrättens och börsrättens område. Det är dock helt olika frågeställningar som behöver analyseras. I fråga om aktiebolagsrätten är det primärt vissa praktiskt betydelsefulla frågeställningar där rättsläget är oklart som har kommit i blickpunkten. På börsrättens område däremot är det i första hand vad som skulle kunna kallas juridisk grundforskning som är av intresse.
Behovet av ny lagstiftning framstår för mig som mindre. Måhända beror det på att jag är rättsvetenskapsman och inte politiker. Det skall inte heller förnekas, och det har ju även framgått ovan, att det på vissa områden finns ett behov av ny reglering, t. ex. såvitt gäller styrning av koncerner och vilka personer som kan vara insiders enligt lagen om
värdepappersmarknaden. Det huvudsakliga skälet till att behovet av ny lagstiftning idag är mindre trängande är emellertid att vi bl. a. genom forskning behöver skaffa oss fördjupade kunskaper innan några lagstiftningsåtgärder vidtas.
Att påstå att behovet av ny forskning både på aktiebolagsrättens och börsrättens områden är så stort kan möjligen framstå som respektlöst med tanke på att många framstående rättsvetenskapsmän har ägnat en stor del av sin vetenskapliga verksamhet åt aktiebolagsrättsliga frågor. Min avsikt är inte att på något sätt förringa dessa insatser. Vid en jämförelse mellan den allmänna kunskapsnivån inom aktiebolagsrätten resp. börsrätten framgår också tydligt vilka positiva effekter denna forskning har haft. Att det fortfarande finns ett betydande behov av forskning beror i stället på den mycket stora kreativitet som aktörerna på värdepappersmarknaden har uppvisat under senare år. Forskningen har helt enkelt inte givits någon chans att hinna med.
Avslutningsvis vill jag också framhålla att det för närvarande pågår en hel del forskning inom aktiebolags- och börsrätten bl. a. inom ramen för det 1986 inrättade Institutet för bolags- och värdepappersrätt. Pågående projekt behandlar bl. a. bolagsstämma (dess genomförande, kompetensfördelningen mellan bolagsstämman och styrelsen samt klanderreglerna), låneförbudet, företagsförvärv, styrelseledamots och verkställande direktörs skadeståndsansvar, behandlingen av utestående konvertibler och teckningsrättsoptioner samt lagstiftningen om Stockholms fondbörs. Förhoppningsvis skall det därför inom inte alltför lång tid bli möjligt att räta ut en del av de frågetecken som ovan har satts upp.