Lagstiftnings- och forskningsbehov på ersättningsrättens och kontraktsrättens område
Av professor CARL MARTIN ROOS
Inledning
Lagstiftnings- och forskningsbehov
Den artikelserie där den här uppsatsen ingår har till syfte att belysa lagstiftnings- och forskningsbehov på olika områden. Metodiskt innebär det en viss svårighet att identifiera just lagstiftningsbehov. Vad som kan fångas upp är väl snarast förekomsten av sociala eller ekonomiska problem som på något sätt behöver lösas. Ofta är det då många typer av lösningar som kan tänkas. Det kan bli fråga om offentligt ingripande och statlig styrning men kanske alternativt åtgärder på initiativ av organisationer eller privata företag, eventuellt i samband med att gällande regler upphävs. På ersättningsområdet står valet ofta mellan offentliga arrangemang och privata, nu senast när det gäller miljöskadeersättning.1
Blir det aktuellt med ett ingripande från statens sida finns det ett stort batteri av styrmedel, där många men inte alla förutsätter lagstiftningens form. Vanligen tänker man sig bestämmelser som ytterst sanktioneras med straff, skadestånd, vite eller straffavgifter. Men det är fullt möjligt att tänka sig positiva ingripanden i form av t. ex.information, ekonomiska lättnader och belöningar.2 När jag i fortsättningen identifierar problem på de i rubriken angivna områdena tar jag inte ställning till vilka instrument som är de lämpligaste. Det kan alltså hända att en del av mina påpekanden bättre kan åtgärdas på annat sätt än genom lagstiftningsåtgärder. Ibland kan det ligga nära till hands att antyda en möjlig lösning, som då naturligtvis bara får uppfattas som ett av många tänkbara alternativ.
I en artikel som denna kan man inte peka på alla reformbehov på ett visst område. Här finns en koppling till forskningsbehovet. Saknas det forskning så saknas också den kunskap som behövs för att formule-
ra problem. I själva verket är forskningsbehovet närmast oändligt. Det finns alltid behov av ytterligare kunskap för att nå ännu bättre förhållanden och bättre avvägda lösningar på ett rättsområde. Problemet ligger i att prioritera var forskningen skall sättas in för att nå bäst effekt med hänsyn till resurser i form av arbetskraft, tid och pengar.
Tyvärr är det inte alltid så att de juridiska forskningsresurserna sätts in på de ställen där de bäst behövs och med de metoder som passar bäst. Valet av forskningsuppgifter är ofta styrt av traditioner. Den juridiska forskningen har t. ex. haft god beredskap för att möta utvecklingen inom arbetsrätten, medan den inte på ett lika tillfredsställande sätt lyckats hålla jämna steg med de snabba förändringarna på miljörättens och börsjuridikens områden. På områden där det saknas myndigheter, organisationer eller media som pekar på de problem som finns, kommer forskningsbehoven ofta i skymundan.
I denna uppsats nöjer jag mig med att antyda forskningsbehov som har samband med de teman som jag har valt att ta upp. Detta utesluter inte att det kan finnas andra, väl så angelägna forskningsuppgifter. Då artikeln behandlar lagstiftnings- och forskningsbehov är det naturligt att uppmärksamma den typ av rättsvetenskaplig forskning som kan underlätta lagstiftningsarbete framför sådan - som i likhet med huvudparten av dagens juridiska forskning - främst är inriktad på problem vid tillämpningen av gällande rätt.
Ersättningsrätten och kontraktsrätten
Områdena som skall behandlas är ganska vagt angivna och några preciseringar är på sin plats. Ersättningsrätt är en term som har diskuterats mycket i litteraturen.3 Som jag ser den innefattar den alla ersättningsarrangemang för person-, sak- och förmögenhetsskador. Detta innebär de flesta ersättningsformer i socialförsäkring, arbetsmarknadsförsäkring och privat försäkring samt den skadeståndsrättsliga lagstiftningen. Här innefattas också den tillsynslagstiftning som gäller för dessa områden.
Kontraktsrätten omfattar reglerna för speciella avtalsförhållanden. Den ursprungliga regleringen av avtalstyper i handelsbalken kan utgöra en utgångspunkt för att få grepp om området. De sakrättsliga frågorna följer numera sin egen systematik. Jag koncentrerar mig därför på vad som gäller mellan avtalsparterna.
Ett problem är att beteckningarna ersättningsrätt och kontraktsrätt är av helt olika slag. Medan ersättningsrätt är en funktionell term som
bryter den vedertagna systematiken är kontraktsrätten avgränsad efter vedertaget juridiskt mönster. Detta innebär att det inte går att få något enhetligt grepp på uppsatsen annat än om man t. ex. avgränsar sig till ersättningsfrågor i den speciella kontraktsrätten, något som inte verkar så meningsfullt. Det finns emellertid en anknytning mellande bägge områdena så tillvida att försäkringsavtalet är en avtalstyp som hör hemma i kontraktsrätten. Som jag redan har påpekat är ämnesområdena omfattande och infallsvinkeln bred. Jag måste därför tillåta mig att botanisera ganska fritt över fältet och ta fram problemområden som av olika skäl förefaller angelägna utifrån mina egna kunskaper och prioriteringar.
Ersättningsrätt
Försäkringsrörelse
Frågorna om tillsyn av försäkringsverksamhet har sedan flera år tillbaka varit föremål för utredning av försäkringsverksamhetskommittén, FVK. Sju betänkanden har avlämnats i rask följd, varför lagstiftaren torde vara väl tillgodosedd med material för de närmaste åren.4 FVK:s arbete har emellertid också visst principiellt intresse.
FVK:s uppgift har varit att se över hela försäkringsrörelselagstiftningen och ta ställning till de nyheter som dykt upp på försäkringsmarknaden både före och efter det att utredningen tillsattes. Utredningen har suttit länge och haft stark förankring både i bransch och i tongivande politiska kretsar. Utredningen har vidare utrustats medett stort sekretariat. Med denna position har utredningen kommit att fungera på ett något annorlunda sätt än andra utredningar för lagstiftning.
För det första har utredningen varit påtagligt försiktig. I stor utsträckning kan man säga att FVK strävat efter att stabilisera den grund som försäkringsrörelselagen vilar på och att formulera redan förefintliga och allmänt accepterade ståndpunkter. Vad gäller huvudgrunderna i tillsynslagstiftningens krav på sundhet, soliditet och skälighet är det nästan bara formuleringstekniska skillnader mot dagsläget.5 Denna försiktighet präglar också slutbetänkandet Försäkringsverksamheten i framtiden,6 som därför fått ett snävt mottagande från branschens och massmedias sida.7
Ett av flera tänkbara skäl till denna återhållsamhet är — förutom högt ställda krav på acceptans — att det så gott som helt saknas forskning om den svenska försäkringstillsynen. FVK har alltså i stor utsträckning måst grunda sig på egen primärforskning. När grundläggningsarbetet blir så omfattande är det lätt att uppslagsrikedom och framtidsvisioner kommer i andra hand. Allt sedan Kimball-Pfennigstorfs ingående undersökningar från USA8 är det väl känt att den i praktiken viktigaste statliga styrningen av försäkring inte sker genom avtalslagstiftning utan genom tillsynsmyndighetens arbete. Systematiska undersökningar på detta område skulle underlätta lagstiftarens uppgifter och stimulera tillsynen. Denna har ju i vårt land under långtid varit tämligen passiv. Som FVK också påpekar har alltför stor möda gått till sammanställning av statistik och alltför liten till angelägna granskningsuppgifter.9 Om den förnyelse av inspektionens verksamhet som nu är på gång kunde ske med stimulans från kvalificerad forskning vore mycket vunnet. Detta om FVK:s försiktighet och den förmodade kopplingen till den otillräckliga forskningen på området.
Det andra särdraget med FVK är att den under sin mandat tid i storutsträckning fungerat som ett konfliktlösande organ beträffande frågor som det har rått oenighet om i branschen. Detta gäller sådana kontroversiella nyheter som försäkringsmäklare, captives och kollektivsakförsäkring.10 I samtliga dessa frågor har FVK rakryggat ställt uppför den fria konkurrensen, något som ju normalt också måste ligga i försäkringskundernas intresse.
Finns det något lagstiftningsbehov efter FVK? Slutbetänkandets titel "Försäkringsväsendet i framtiden" antyder ju, att problemen är lösta för överskådlig tid framåt. Så är naturligtvis inte fallet. Bl. a. har FVK inte lyckats förenkla den något tillkrånglade regleringen av livförsäkringar med särskilda grunder som ett mellanled mellan lagregler och försäkringsavtal.11 Överhuvudtaget lämnar FVK:s återhållsamma inställning till förändringar i försäkringsinspektionens verksamhet utrymme för kreativa insatser. Kanske gäller detta inte minst avvisandet av en fusion mellan bankinspektion och försäkringsinspektion.12 Väsentliga skäl måste finnas för ett samgående mellan tillsynsmyndigheterna eftersom försäkringsinspektionen och bankin
spektionen gått ihop både i Danmark och i Norge. I sådana fortsatta kreativa insatser borde den rättsvetenskapliga forskningens resultat kunna vara till större hjälp än hittills. Det nu sagda är inte avsett som en kritik mot FVK och dess sekretariat, som verkligen dragit nytta av den forskning som funnits, utan det skall i stället uppfattas som en maning till försäkringsrättsliga forskare att ägna mer intresse åt tillsynsrätten.
Värderingsregler
Arbete pågår också med revidering av hela försäkringsavtalsrätten. Försäkringsrättskommittén, FRK, som arbetat sedan 1974, vilket är ovanligt länge t. o. m. för att vara en statlig utredning, har lagt fram förslaget till den år 1980 införda konsumentförsäkringslagen samt,nyligen, det omfattande betänkandet med förslag till ny personförsäkringslag.13 Arbetet fortsätter med sikte på en skadeförsäkringslag som omfattar regler för såväl konsumenter som näringsidkare.
Även på detta område är alltså lagstiftningsbehovet och utredningsbehovet väl tillgodosett. Det kan dock på någon punkt finnas anledning att ifrågasätta FRK:s ståndpunktstaganden i frågor av principiell betydelse. En fråga gäller just värderingsreglerna.
Konsumentförsäkringslagen är i internationellt perspektiv en mycket avancerad lag och den har i flera avseenden flyttat fram konsumenternas positioner. Lagen är emellertid ovanligt torftig när det gäller värderingsfrågor. Det anges bara att regler i ämnet skall finnas i villkoren. Överläggningar i ämnet har skett mellan försäkringsbranschen och konsumentvårdande myndigheter.14 Innehållet får eventuellt korrigeras genom försäkringsinspektionens villkorsgranskning.
Detta är en avsevärd skillnad jämfört med försäkringsavtalslagen, som innehåller regler om försäkrat intresse, om värdet av gods ochbyggnad, om värdet av varor och om vinstförbud.15 Man kan visserligen säga att stadgandet om försäkrat intresse är föråldrat och det är också rimligt att vinstförbudet med tanke på utredningen av ny värdesförsäkring får en mera undanskymd placering, tonas ned eller förs till försäkringsrörelselagstiftningen.16
Att helt ta bort regler om värdering i försäkringsavtalslagstiftningen efter konsumentförsäkringslagens mönster förefaller inte särskilt väl-
betänkt. Det finns många skäl som talar för att värderingsregler behövs. Ett viktigt skäl är att kundernas missnöje och klagomål inte sällan gäller just värderingen. En annan anledning är att ett legalt mönster som ger struktur åt värderingsvillkoren kan förbättra förståelse och jämförbarhet. Ytterligare ett skäl är att lagregler underlättar information om vilka regler som gäller. Även försäkringsbranschen borde mot den här skisserade bakgrunden ha nytta av sådana regler, trots att de naturligtvis fick beaktas vid produkt- och villkorsgranskning. När det gäller att hitta en lämplig formulering av sådana regler kan man gå tillväga som vid förarbetena till försäkringsavtalslagen, samla ihop representativa villkor och ta fram en förenklad regelstruktur av t. ex. definitioner och dispositiva normer ur dem. Naturligtvis bör man fästa sig vid de mera tidlösa komponenterna. Så är det t. ex. tydligt att regeln om värdering av gods i försäkringsavtalslagen 37 § fortfarande mer eller mindre modiferad utgör grunden för många av villkorens värderingsregler.
På detta område finns — till skillnad från vad som gäller försäkringsrörelse — stora förutsättningar att ta forskningen till hjälp. Främst kan man peka på Ulf Perssons författarskap som till stor delägnats dessa problem. Perssons arbeten är kanske inte direkt lättsmälta i praktiskt bruk och en del utveckling har skett på området sedan dess.17 Det känns därför tillfredsställande att det idag pågår forskning på detta och närliggande områden.18
Allt talar alltså för att det finns utrymme för tillämpad forskning med syfte att förutsättningslöst inventera och presentera olika alternativ till en legal reglering av värderingsproblemen i skadeförsäkringen.
Arbetsskador
Socialförsäkringsområdet är omfattande och ständigt föremål för nya utvärderingar och förändringar. Här intresserar mest de regler som har anknytning till förmögenhetsrättsligt baserade system för ersättning av personskada. Den pågående debatten om de ojämlika pensionerna mellan män och kvinnor som i och för sig har stort principiellt intresse saknar den anknytningen. I stället väljer jag att diskutera de problem som gäller på arbetsskadeområdet idag.
Bakgrunden är att det i lagen om arbetsskadeförsäkring stadgas om ersättning vid arbetsskada. Klassas skadan som arbetsskada kommer
ersättningen att bli högre än vad den skulle ha blivit enligt den allmänna försäkringen. Sålunda ersätter arbetsskadeförsäkringen i princip 100% av inkomstbortfallet vid sjukdom mot den allmännaförsäkringens 90%. Invaliditetsersättning genom arbetsskadelivräntager också högre kompensation än enbart förtidspension respektive sjukbidrag enligt lagen om allmän försäkring.
Som arbetsskada klassificeras i huvudsak vissa färdolycksfall, olycksfall i arbetet samt arbetssjukdomar. En arbetssjukdom skall ha orsakats av skadlig inverkan i arbetet. För att underlätta för den skadade finns en särskild presumtionsregel som säger att skadan skall anses ha orsakats av den skadliga inverkan på arbetsplatsen om inte starkare skäl talar mot ett sådant antagande. Den som får ersättning för arbetsskada erhåller normalt också ersättning från trygghetsförsäkringen för arbetsskada, TFA, enligt grunder som i det väsentliga överensstämmer med skadeståndsrättens. TFA och motsvarande ersättningar grundas på kollektivavtal. Någon självständig bedömning av skadans karaktär av arbetsskada görs inte utan man faller tillbaka på den bedömning som försäkringskassan gör enligt lagen om arbetsskadeförsäkring.19
Skillnaden mellan ersättningsnivåerna i den allmänna försäkringen och arbetsskadeförsäkring har en historisk bakgrund. Lagstiftningenom olycksfall i arbetet var den som tillkom först. Ett allmänt sjukpennings- och pensionssystem fick vi långt senare genom lagen (1962: 381) om allmän försäkring. Det var naturligtvis inte möjligt att lägga detta generella ersättningssystem på samma nivå som ersättningen vid de förhållandevis fåtaliga arbetsolycksfallen. Bakom skillnaderna som är kända också i andra länder, ligger också ett riskresonemang. Man menar att det är rimligt att de som yrkesarbetar och därmed utsätter sig för risker i sitt arbete som de inte möter på fritiden, bör ställas bättre än andra i ersättningshänseende. Visst har detta resonemang relevans för vissa grupper av yrkesarbetande, t. ex. de som arbetar i gruv- och verkstadsindustri eller i sjukvården. Men arbetsskadeersättning kan ju i dag komma i fråga för alla, såväl arbetare som tjänstemän, och då blir resonemanget inte lika övertygande. T. ex. torde en universitetsprofessor i juridik normalt leva ett mycket mera riskfyllt liv på fritiden än i det dagliga arbetet på
tjänsterummet. Vi möter här ett generellt prioriteringsproblem,20 om man skall utforma speciellt fördelaktiga ersättningssystem för vissa personkategorier eller om man skall bygga upp ersättningssystemet som på Nya Zeeland, där alla får "lagom" hög ersättning oavsett personkategori eller skadetyp.21
Vad som ställt till problem på arbetsskadeområdet är följande. Eftersom ersättningen vid arbetsskada särskilt vid de långvariga eller invalidiserande tillstånden är betydligt högre än enligt lagen om allmän försäkring, finns det ekonomiska incitament att söka sådan ersättning hos försäkringskassan respektive hos Arbetsmarknadsförsäkringar, AMF, eller den som annars administrerar TFA eller dess motsvarigheter. Fackförbunden blir alltmera medvetna om dessa möjligheter, forskningen på arbetsmiljöområdet kartlägger nya samband och försäkringsöverdomstolen anlägger en allt liberalare syn på vad som kan anses som arbetsskada. Resultatet blir naturligt nog att ansökningarna om ersättning för arbetsskada ökar kraftigt. Därtill kommer att arbetssjukdomarna är svårutredda för läkare och försäkringskassor. Både de medicinska och de juridiska bedömningarna är komplicerade. Presumtionsregeln är visserligen förmånlig för den skadelidande men den är inte lättillämpad. Och den skall alltså appliceras på sambandsbedömningar där ofta olika experter har olika uppfattning och där den arbetsmedicinska forskningen kanske ännu inte klarlagt förhållandena tillräckligt.
Tillämpningssvårigheterna gör att ärendena inte hinns med. Handläggningstiderna blir långa och personalläget prekärt. Det behövs idag över 300 nya handläggare på försäkringskassor och på Riksförsäkringsverket för att systemet skall kunna fungera med nuvarande belastning. Och ansökningarna fortsätter att öka.
Den nuvarande situationen förefaller alltså ohållbar. Kostnaderna för att bevilja de arbetsskadade litet mer ersättning än de får som har ådragit sig skada eller sjukdom på andra sätt blir orimligt stora. Dessutom är — som antytts — grunden till skillnaden diskutabel. Det föreslås därför från olika håll att man bör avskaffa arbetsskadeersättningen. Ersättningsnivån i den allmänna försäkringen skulle då kunna höjas. TFA kunde byggas in i andra arbetsmarknadsförsäkringar avtyp avtalsgruppsjukförsäkring, AGS.
En sådan operation vore långt ifrån problemfri. Arbetsskadade som har invalidiserats och som idag kan uppbära höga livräntor, skulle i framtiden inte kunna bli lika väl tillgodosedda. Viktigt är också atta rbetsskadefallen som indikatorer på dålig arbetsmiljö skulle komma att falla bort. Arbetsgivarnas incitament att förbättra arbetsmiljön kunde på så sätt försvagas. Eventuellt skulle man kunna tillgodose dessa synpunkter genom att låta arbetsgivarna bära en större del av kostnaderna för sjukpenning och sjukpension i de företag där sjukledigheten är större än den genomsnittliga. Det nuvarande systemet har ju kritiserats just för att man inte tar tillvara de ekonomiska styrmedel som finns.22 Arbetsgivarnas bidrag till arbetsskadeförsäkringen påverkas ju inte av arbetsmiljöns kvalitet eller förekomsten av arbetsskador.
Problemen när det gäller ersättning för arbetsskada är svårlösta, inte minst för att det ligger ett starkt fackligt intresse i att behålla arbetsskadeersättningen som en särskild ersättningstyp. Vad forskningen beträffar finns emellertid här ett gedignare underlag än på många andra områden. Antoinette Hetzlers och Kjell Erikssons undersökningar av arbetsskadeförsäkringens funktioner23 har dragit fram i ljuset många av de fakta som ligger till grund för dagens diskussion. Betänkandet Översyn av arbetsskadeförsäkringen,24 enligt uppgift föranlett av Hetzler-Erikssons kritiska genomgång, ger ytterligare fakta och synpunkter. TFA-ersättningarna och TFA:s framtid måste som framgått också tas med i helhetsbilden när man tar ställning till arbetsskadeersättningarnas framtid. Så mycket forskning finns det inte om TFA, i varje fall inte sådan som belyser försäkringen med rättssociologiska metoder motsvarande dem som Hetzler-Eriksson använt. Viss forskning med den inriktningen förbereds nu.25
Brottsskador
Även när det gäller brottsskador finns det ett antal paradoxala förhållanden som kan vara värda eftertanke i detta sammanhang. Visserligen har en utredning om brottsskadeersättning nyligen avslutats, men den har inte berört de frågor av mera principiell betydelse som jag tarupp här.
Bakgrunden är att vi har en brottsskadelag, administrerad av brottsskadenämnden, som medger statlig ersättning på skadeståndsrättslig grund vid alla personskador på grund av brott. Ersättning utgår också i vissa undantagsfall vid sakskador som vållats av brottslingar. Ersättning skall inte utgå när det finns försäkring som täcker. Nu har kanske 80 % av svenska folket överfallsskydd i sin hem- eller villaförsäkring. Detta skydd täcker personskador på grund av brott som inträffar i privatlivet, dock inte dem som sker inom den försäkrade kretsen, alltså inom familjen.
Problemen på området är följande. Försäkringsbolagen vill gå ifrån överfallsskyddet. Det infördes för att ge den enskilde trygghet mot överfall och man tänkte sig då pensionärer som slogs ned på gatan av illvilliga rånare. Den typen av överfall är ganska sällsynt. De flesta fall där överfallsskyddct aktualiseras gäller vardagliga slagsmål i missbrukande eller annars socialt utsatta kretsar i samhället samt en eller annan våldtäkt. Överfallsskyddet har alltså inte blivit det bidrag tillden redlige försäkringstagarens trygghet som man tänkt utan närmasten försäkring för folk med avancerade dryckes- och slagsmålsvanor.
Från bl. a. kvinnoorganisationernas sida har man påpekat att överfallsskyddet inte täcker de vanligaste och viktigaste fallen av våldsutövning, nämligen de som sker i hemmen. Misshandlade kvinnor och barn tillhör i regel den försäkrade kretsen och faller därmed utanför skyddet.
Kanske mest väsentligt är kostnadsfrågan. Antalet ärenden vid brottsskadenämnden är någorlunda konstant. Kostnaderna för dess administration är mycket höga jämfört med t. ex. administrationskostnaderna i ett försäkringsbolag.26 Detta kan bl. a. bero på att det tar lång tid att ta reda på om man inte kan vältra över ersättningen på någon annan person eller instans. Dessutom är reglerna om sakskadeersättning vaga och kräver subtila avvägningar.
Det rationella vore här om man kunde låta försäkringsbolagen slippa överfallsskyddct, som ju passar dåligt in i deras sortiment. Ersättning vid brottsskador skulle då enbart utgå enligt reglerna i brottsskadelagen. För att inte alltför mycket statliga medel skulle gå åt till administration borde man sedan överföra skaderegleringen tillförsäkringsbolag, som ju har rutin på att hålla nere kostnaderna för sådan verksamhet. Detta liknar en smula de tankar som förekom i samband med att brottsskadelagen kom till.27 Forskning som klarläg-
ger fakta och ger alternativa lösningar är av behovet påkallad.28 De rättsvetenskapliga insatser som finns har i huvudsak gällt vissa tilllämpningsproblem i brottsskadelagen.29
Personskador
Personskadeersättning är en viktig fråga som alltid är under diskussion i större eller mindre utsträckning. Bl. a. togs personskadeersättningens problem upp på ett i juni 1986 anordnat symposium i Uppsala, där ett flertal prominenta utländska vetenskapsmän deltog. Delvis efter inspiration från den djuplodande och intressanta diskussionen där har en nordisk arbetsgrupp tillsatts för att lägga fram ett diskussionsunderlag om den framtida utvecklingen.30 Bland principiella frågor som kommer att beröras kan nämnas för- och nackdelar med särordningar för olika skadetyper, bland detaljfrågorna problemen kring samordning mellan skadestånd och ersättningar från social- och arbetsmarknadsförsäkringar samt individuell försäkring. Det kan vidare nämnas, att man inom justitiedepartementet överväger att tillsätta en utredning om ideellt skadestånd. I de sammanhang som här nämnts har det framstått som en påtaglig brist att det saknas modern och utförlig litteratur om personskadeersättning i Sverige, medant. ex. rättspraxis i varje fall i Danmark och Norge förefaller grundligare penetrerad av forskningen än här.31
När det gäller personskadeersättning finns det alltså anledning att gå förbi en hel del av problemen eftersom de är under utredning, kommer att utredas inom kort eller — vilket är mera prekärt — för att forskningen på området sackat efter så påtagligt att det är svårt att formulera problemen. Personskadeersättning har alltmera blivit ett område för ett fåtal specialister på försäkringsbolagen.
Barn
Ersättningssystemet är ju uppbyggt av dem som har makten i vårt samhälle och främst för deras egen trygghet. För att få full utdelningvid en skada skall man vara medelålders och ha lång anställningstid bakom sig. För unga som inte ens är anställda, dvs. barn och stude-
rande, är läget sämre. Ett barn har inte hunnit tjäna in de anställningsförmåner som behövs för en rejäl kompensation vid invaliditet. Vad den allmänna försäkringen erbjuder är inte så mycket och det är därför naturligt att bygga ut med olycksfallsförsäkringar.
Det har framhållits att det torde vara väl så angeläget att bygga ut särskilda ersättningsanordningar för skolbarn och daghemsbarn som t. ex. för brottsskadade eller patienter. I själva verket finns redan en del arrangemang för olycksfallsskydd i form av kommunala försäkringar och frivilliga kollektiva försäkringar. Men skyddet växlar i innehåll och storlek. Redan för några år sedan föreslog jag därför att barnens ställning borde göras till föremål för en ingående ersättningsrättslig studie.32
Ett särskilt problem kan nämnas i detta sammanhang. En kontroversiell punkt i det av FRK framlagda förslaget till ny personförsäkringslag tar upp frågan om tillåtligheten av undantag för viss eller vissa sjukdomar som inte behöver ha visat symtom. Sådana klausuler förekommer i sjuk- och olycksfallsförsäkringar för barn och innebär att skydd utesluts om barnet före viss ålder visar symptom på vissa angivna medfödda eller under den första levnadsmånaden förvärvade sjukdomar.33 Av försäkringstagarna har sådana klausuler upplevts mycket negativt och FRK har övervägt att förbjuda klausuler av detta slag. Emellertid beslöt sig kommittén slutligen för att möjligheten till sådana undantag skulle behållas. Underlaget för beslutet var magert och kommittén förutsätter därför att försäkringsinspektionen i framtiden följer frågan.34 En bredare och djupare undersökning om dessa och andra typer av symptomklausuler och deras vara eller inte vara är en lämplig forskningsuppgift, som då helst borde fullbordas så att resultatet hinner övervägas innan personförsäkringslagen slutligen antas.
Det nu sagda har gällt barn som skadelidande. På sistone har också aktualiserats problem rörande barn som skadevållare. Olika slag av meningslös skadegörelse av barn har ökat. Det gäller t. ex. klotter och andra typer av vandalisering. Skadorna blir ofta betydande och barnen saknar regelmässigt möjligheter att ersätta skadan. Eftersom det rör sig om brott faller skadeståndsfrågan normalt utanför hem- resp villaförsäkringen. Föräldrarna har endast skyldighet att ersätta skadan i de ganska sällsynta fall då de har brustit i tillsyn över den unge-
skadegöraren.35 Det finns nu tankar på att ålägga även föräldrarnas kadeståndsansvar för barnens brott. Tanken skulle vara att få föräldrarna att engagera sig i ungdomarnas livsföring och därmed minska risken för skadegörelse. En arbetsgrupp har tillsatts av Brottsförebyggande rådet för att behandla frågan.36 Den som inte ställer upp på dagens hårda-tag-mentalitet frågar sig emellertid om det inte finns möjlighet att använda positiva styrmedel i stället för den föreslagna konstruktionen, vars effekter på samlivet inom de aktuella familjerna knappast kan vara helt säkerställda. Det finns både juridisk och kriminologisk forskning som belyser det här antydda problemet.37
De hemliga försäkringsformerna
Det är två särdrag som utmärker den svenska ersättningsrätten och skiljer den från vad som gäller i de allra flesta länder. Det första är förekomsten av kollektivavtalsgrundade försäkringar och det andra är att det finns en typ av ansvarsförsäkringar som utfaller direkt till den skadelidande utan prövning av annat än att skadan faller under det avsedda ansvarsområdet.
Jag skall här ta upp en fråga som berör några av dessa försäkringar, nämligen dem som administreras av Arbetsmarknadsförsäkringar, AMF, Arbetsmarknadens försäkringsaktiebolag, AFA, samt av konsortierna för patient- respektive läkemedelsförsäkring. Utmärkande för flera av dessa försäkringar är att de tar över ersättningstvisterna på områden, där ersättningsrätten tidigare inte fungerat. Samtliga de här avsedda försäkringarna utmärks av ambitionen att hålla kostnaderna nere. T. ex. ligger när det gäller TFA det svåra avgörandet arbetsskada-icke arbetsskada på försäkringskassan i ärendet om arbetsskadeförsäkring. Villkor och tabeller är utformade för att medge snabba och schematiska bedömningar. Det nu sagda gäller även rättssäkerhetsgarantierna. Den försäkrade är i regel förhindrad att väcka skadeståndstalan i stället för att lyfta försäkringsersättning.38 Framför allt är regelmässigt domstolarna genom skiljeklausuler uteslutna från befattning med ärenden inom ramen för dessa försäkringar. Klagomål från de försäkrade avgörs av olika interna nämnder. Utlåtandena från nämnderna offentliggörs inte.
Det nu sagda innebär inte bara att de skadelidande är utestängda från domstolsprövning utan framför allt att den som är missnöjd med ett ärende inte har tillgång till den information om rättsläget som han har på andra försäkringsområden, där det åtminstone brukar finnas offentliggjorda nämndfall.
Man kan diskutera avvägningen mellan intresset av en billig och hemlig försäkring och intresset av rättsskydd. För arbetsmarknadsförsäkringarnas del har det hävdats att rättsskyddet är tillgodosett genom partsrepresentationen i nämnder och styrelser.39 Personligen är jag tveksam, då jag inom AFA omkring 1970 hittade villkor på grupplivområdet som tillämpades på ett klart oskäligt sätt. AFA:s dåvarande praxis i vissa ärendetyper hade inte varit möjlig under domstolskontroll.40
De nu skisserade problemen har en del att göra med rättsvetenskaplig forskning. Om det fanns tillräckliga forskningsresurser skulle man nämligen kunna få fram den information som är nödvändig för att försäkringarna skall fungera bättre ur rättssäkerhetssynpunkt. Ett alternativ vore att öppna försäkringarna för domstolsinflytande genom att — som numera i AFA:s villkor — medge överklagande till domstol. Det är dock inte säkert att detta får den önskvärda publicitetseffekten. Ytterligare en tänkbar väg vore att förmå bolagen och konsortierna att publicera viktigare avgöranden.
Våra arbetsmarknads- och konsortieförsäkringar innebär en viktig landvinning och ett gott exempel för andra länder. Detta borde enligt min mening inte utesluta öppenhet och någon grad av offentlig kontroll, så länge det inte allvarligt äventyrar den låga kostnadsnivån.41
Ren förmögenhetsskada
Den mesta ersättningsrättsliga litteraturen handlar om sak- och personskador. Däremot har hittills de rena förmögenhetsskadorna behandlats mera styvmoderligt. När det gäller skador genom myndighetsutövning, där rena förmögenhetsskador är ersättningsgilla, finns det litteratur att tillgå.42 I övrigt gäller som bekant enligt 2: 4 skade-
ståndslagen att rena förmögenhetsskador ersätts vid brott, men att ersättning enligt motiven kan tänkas utgå även i andra fall.43 Om regeln i 2: 4 och problemen kring den har nu Jan Kleineman skrivit en doktorsavhandling44 som utgör ett värdefullt tillskott till skadeståndslitteraturen. Kleineman kommer med uppslag till ändringar både av gällande försäkringsvillkor och av lagreglerna i skadeståndslagen och på andra håll.
Vad lagstiftningen beträffar konstaterar Kleineman, att den nämnda regeln i 2: 4 skadeståndslagen har fått fördärvliga effekter på det sättet att domstolarna — trots de frikostiga motivuttalandena — nästan genomgående tolkat regeln som om ersättning för ren förmögenhetsskada var utesluten utanför det brottsliga området. Praxis har alltså snävat in ersättningsområdet avsevärt mot lagstiftarens intentioner. Det är lätt att hålla med Kleineman om att en ändring är befogad. Kleineman visar i sin avhandling med exempel från olika områden och med stöd i bl. a. engelsk rätt hur man skulle kunna gå tillväga. Det material som framläggs i avhandlingen tyder på att det behövs ett mera nyanserat grepp om problemen vid ren förmögenhetsskada och att flera faktorer bör tilläggas vikt vid domstolsbedömningen. Det tycks också som om det behövs ett betydande mått av flexibilitet i regelsystemet för att tillgodose en smidig bedömning av ersättningsfrågan vid ren förmögenhetsskada.
Kleineman framlägger avslutningsvis två alternativ till ändring av reglerna i skadeståndslagen om ren förmögenhetsskada såvitt gäller privata förhållanden. Antingen bör regeln i 2:4 skadeståndslagen heltavskaffas eller bör den kompletteras så att ersättningen förutom vid brott kan utgå i särskilt uppräknade fall med en öppning för omständigheterna i övrigt.45
Personligen menar jag nog att ett helt upphävande av 2: 4 skulle innebära att man slängde ut barnet med badvattnet. Ett bättre uppslag är att i fall där brott inte är för handen överlämna ersättningsfrågan till en fri skälighetsbedömning. Därvid kunde bl. a. de riktlinjer som Kleineman skisserar i avhandlingen kunna vara till vägledning för den framtida rättsutvecklingen.
I det läge som uppkommit torde det under alla förhållanden vara tillrådligt att en statlig utredning förutsättningslöst griper sig an
problemen kring 2:4 skadeståndslagen. Den nuvarande situationen är långt ifrån tillfredsställande, det förstår varje insiktsfull läsare av Kleinemans avhandling.
Kontraktsrätt
Avtalstypernas reglering
I 1734 års lag fanns för den tidens näringsliv viktiga avtalstyper reglerade både i obligationsrättsligt och i sakrättsligt avseende. Ramen för handelsbalkens avtalsreglering har sedan länge sprängts. De sakrättsliga problemen har kommit att behandlas för sig och kvar har i huvudsak varit de obligationsrättsliga. De gamla reglerna har ersatts med nya lagar t. ex. köplagen, skuldebrevslagen.46 Nya avtalstyper har kommit till och blivit föremål för lagreglering som t. ex. försäkringsavtal, avbetalningsköp, kommission, gåva etc. De nytillkomna lagarna har i sin tur ynglat av sig, mest påtagligt genom den konsumenträttsliga lagstiftningen som på olika avtalsområden har inneburiten dubblering av regelsystemet och på en punkt — konsumenttjänstlagen — en utvidgning av det reglerade området. En del av de gamla kapitlen står dock kvar och fortfarande har det viss betydelse vad den gamla handelsbalken stadgar om pant och borgen, lån, hyra, deposition och sysslomannaavtal.
En viktig nyhet är också att avtalslagstiftningen gjorts mer flexibel genom tillkomsten av generalklausulen i 36 § avtalslagen. Vidare har man på senare tid kompletterat de gamla metoderna att genom tvingande eller dispositiv lagstiftning slå ut eller supplera träffade avtal med möjligheter att rensa ut oskäliga avtal för framtiden genom bestämmelserna i lagarna om avtalsvillkor i konsumentförhållanden och mellan näringsidkare.
Utvecklingslinjer
1700-talets kontraktsrätt har som framgått föga gemensamt med dagens. Den utveckling som har skett har föranletts av ett stort antal faktorer.
Först kan den tekniska och industriella utvecklingen nämnas. Nya produkter, nya transportsätt och nya sätt att kommunicera har krävt reglering av nya kontraktstyper. Man kan t. ex. peka på transporträtt47 och datarätt och de avtalsstyrande inslagen där.
Stor betydelse har uppfinningsrikedomen på de ekonomiska ochjuridiska områdena haft. Utvecklingen av kreditmarknaden, möjligheterna till ekonomisk risktäckning, uppbyggnaden av värdepappersjuridiken, framväxten av mellanformer mellan ägande och hyra är några av de faktorer som också tvingat fram kontraktsrättsliga ingrepp från lagstiftarens sida. Här kan nämnas försäkringsavtalslagstiftningen, lagarna om konsumentkredit respektive avbetalningsköp och bostadsrättslagstiftningen.
Det har redan inledningsvis antytts att upptäckten av att olika partsgrupper har olika skyddsbehov lett till en differentiering av regelsystemet mellan konsumenters avtal å ena sidan och näringsidkares å den andra. Trenden började redan med 1915 års lag om avbetalningsköp, som är en typisk konsumentskyddslag, för att kulminera omkring 1980.48
En viktig faktor i kontraktsrättens utveckling är tillkomsten av standardavtal. Bruket med prefabricerade avtalstexter hänger givetvis samman med ett intresse av att förbilliga avtalsslutandet, öka förutsebarheten i näringslivet etc. Bakom ligger givetvis också att det ställs krav på en nyanserad reglering där lagstiftningen inte kan ge välavpassade regler för t. ex. olika produkter, transportsätt, kreditvillkoretc.49 Standardavtalen kan komma att ge en generell reglering på vissa områden som inte alltför mycket skiljer sig från lagstiftningen.50 Emellertid föder denna regleringsform, i varje fall när det gäller ensidigt upprättade standardavtal, ett behov av korrektiv i lagstiftningen. De ovan nämnda avtalsvillkorslagarna är, i förening med den avtalsrättsliga generalklausulen, uttryck för ett sådant behov.
Tendenser vid regleringen av kontraktstyper
Vid behandlingen av lagstiftnings- och forskningsbehovet på området utgår jag från hypotesen att reglering genom lagstiftning för olika kontraktstyper inte längre är någon lämplig väg. Efter att ha försökt underbygga denna tes skall jag pröva den på tre kontraktstyper, franchising, leasing och borgen. Avslutningsvis återkommer jag till forskningsbehovet.
Min uppfattning att lagstiftning för varje kontraktstyp för sig inte är någon god lösning bygger jag på följande iakttagelser.
1. Det ekonomiska livet är så komplicerat att man knappast som tidigare kan skilja ut grundtyper som går att gränsa av för lagstiftning.
Att idag göra en samlad lagstiftning för saklån, som skulle täcka lån ip rivatlivet, kommersiella egendomslån och lån av halvoffentlig karaktär som lån av sjukvårdsredskap, bibliotekslån etc. förefaller väl knappast lämpligt eller möjligt. Inte heller verkar det gångbart med ende positionslagstiftning som skall täcka allt från garderobiär och förvaringsskåp till travtränare och kattpensionat. Spännvidden mellan de mängder av avtalstyper som finns på marknaden är alltså så stor och nyanserna så många att modellen i 1734 års lag inte längre är gångbar.
2. Den reglering som finns vilar i stället på standardavtalens grund. Avtalsformulären ersätter lagstiftning på de flesta kontraktsrättsliga områden. Vad avtalen inte kan lösa är de sakrättsliga problemen. De problem som idag görs till föremål för forskning och debatt rör ofta just avtalstypernas sakrättsliga aspekter,51 alltså frågor som inte parterna standardavtalsvis kan disponera över. De obligationsrättsliga mellanhavandena, som parterna själva reglerar, fungerar bra och får mindre uppmärksamhet.
3. Detta laglösa tillstånd vore bekymmersamt om det inte fanns garantier för en någorlunda rättstrygghet. Dessa garantier finns numera. Det finns olika skarpt utmejslade principer inom ramen för 36 § avtalslagen som möjliggör ingrepp t. ex. vid klausuler som ger ensambestämmanderätt åt ena parten, som kan tillgripas vid skiljeklausuler i vissa situationer etc. och som dessutom kan användas vid andra typer av oskäligt avtalsinnehåll. Avtalsvillkorslagarna.52 ger möjlighet att för framtiden rensa ut olämpliga och oskäliga avtalsbestämmelser. För att de nu nämnda reglerna skall fungera behövs legala mönster att stödja sig på, lagstiftning som i obligationsrättsliga frågor har gjort en avvägning mellan parternas intresse. En sådan måttstock för skälighetsbedömningen finns i köplagstiftningen och i lagstiftningen om konsumenttjänster. I regel är de situationer som uppkommer i andra kontraktstyper jämförbara med vad som händer vid omsättning av varor och tjänster. Den nu nämnda regleringen gör det mindre angeläget att försöka gå in med speciella bestämmelser för de övriga avtalstyperna.
Franchising
Ett gott exempel på det bristande behovet av kontraktsrättslig lagstiftning utgör det nyligen utkomna betänkandet med förslag till lagstiftning om franchising.53 Det utkast till lag som utredningen lägger framär mycket kort. Det innehåller en definition på franchising och en informationsregel som innebär skyldighet för franchisetagaren att skylta om att han bedriver verksamheten i franchiseform. Därutöver finns en bestämmelse om uppsägningstiden i franchisingavtal samt bestämmelser om hur medbestämmandelagen skall tillämpas i franchisingförhållanden. Här kan genast konstateras att informationsbestämmelsen möjligen är onödig, eftersom en franchisetagare redan enligt marknadsföringslagen kan föreläggas att lämna sådan information.54
Vidare är det en del som talar för att de ganska komplicerade frågorna om partsförhållandena i franchising i relation till arbetsrätten hellre borde lösas genom kollektivavtal.55 Något sådant avtal har dock trots press från lagstiftarens sida ännu inte kommit till stånd, vilket kan vara ett skäl för ett ingripande genom lagregler.
Vad som intresserar här är den föreslagna obligationsrättsliga regleringen mellan franchisegivare och franchisetagare. Kraftig kritik brukar riktas mot franchiseavtal eftersom franchisetagaren genom stränga villkor underkastas djupgående restriktioner i sin verksamhet och tvingas in i ett ekonomiskt beroende av franchisegivaren. Detta kommer då till uttryck i avtalet parterna emellan.
Utredningen har upptäckt en del mot franchisetagaren stränga och delvis oskäliga bestämmelser. De anses emellertid i huvudsak kunna åtgärdas med stöd av 36 § och avtalsvillkorslagstiftningen. Det enda som tagits upp är uppsägningsbestämmelsen, en uppsägningstid på ett år har ansetts ge ett lämpligt avvägt skydd åt franchisetagare.56
Det är dock svårt att se varför just uppsägning inte liksom övriga obligationsrättsliga problem skulle kunna lösas genom ingripande enligt avtalsvillkorslagen.57
Franchising är uppenbarligen ett gott exempel på det ovan sagda. Det rör sig om en ny avtalsform där det förekommer avtalsvillkor som skarpt har blivit kritiserade. Ändå har man efter en omsorgsfull
utredning stannat för att endast i ett begränsat avseende reglera själva avtalsförhållandet.
Leasing
En annan ny avtalstyp är leasing. Göran Millqvist har i sin doktorsavhandling58 behandlat finansiell leasing, dvs. fall då ett leasingbolag köper in ett leasingobjekt från en leverantör och hyr detta vidare till kunden.
Vad beträffar behovet av nya regler konstaterar Millqvist avslutningsvis, att en reglering kan tänkas ske på tre olika sätt, genom standardavtal, genom rättspraxis och genom lagstiftning. Enligt Millqvist finns det standardavtal på området, men sammanhållningen i branschen är inte sådan att dessa funnit någon enhetlig form. Rättspraxis har varit utomordentligt sparsam, men på sistone har flera fall kommit under domstolarnas bedömning.
Då det råder stor osäkerhet om rättsverkningarna av leasing och då det inte finns någon reglering på annat håll av nämnvärd fasthet kan det tyckas vara upplagt för en lagreglering av leasing-institutet. Enligt uppgift planeras också en utredning med sikte på sådan lagstiftning i justitiedepartementet.
Millqvist gör en genomgång av de frågor där lagstiftningsbehov föreligger.59 Vad beträffar det obligationsrättsliga nämner han faran för leasingobjektet. Risken för skada bör i huvudsak åvila kunden och inte leasingbolaget. På motsvarande sätt bör det vara kunden som har vårdansvaret för det leasade objektet. En tredje viktig obligationsrättslig fråga gäller betalningsansvaret för leasingavgifter och uppgörelsen vid leasingavtalets avveckling. Utöver dessa fall nämner Millqvist en del konfliktsituationer där ingrepp i det sakrättsliga regelsystemet vore på sin plats.
De punkter där en kontraktsrättslig reglering föreslås är alltså få.Man kan eventuellt fråga sig om problemen kring faran och vårdnadsplikten inte skulle kunna lösas i anslutning till gällande köprättsliga och hyresrättsliga principer utan några specialregler. Leasingavgifter och avräkning vid avtalets upphörande borde kunna regleras genom avtalsbestämmelser, som i förekommande fall kunde jämkas med stöd av 36 § avtalslagen. Också Jan Hellner har funnit att den civilrättsliga generalklausulen är ett lämpligt instrument för att komma till rätta
med många av de juridiska problem som aktualiseras vid finansiell leasing.60
Även här verkar det — om än inte i lika hög grad som vid franchising — som om de obligationsrättsliga problemen i regel inte var allvarligare än att de kunde lösas utan lagstiftningens hjälp.
Borgen
Den tredje avtalstyp jag vill exemplifiera med är borgen. Detta är en gammal kontraktsform, så gammal att den finns reglerad med några ofullständiga stadganden i handelsbalken. Ett extra bekymmer när det gäller att bedöma lagstiftningsbehovet här är att forskningen på området i modern tid inte har varit tillräckligt omfattande för att bristerna i regelsystemet skall framstå klart. Det finns dock i Norge mycket material att tillgå som belyser dessa problem.61
Uppenbarligen finns här ett behov av att klara ut åtminstone de viktigaste regelsammanhangen i lagreglernas form. Svenska Bankföreningen har vid upprepade tillfällen begärt lagstiftning. Här har vi ett institut av stor betydelse som förekommer på skilda håll i det ekonomiska livet och där lagreglerna är utomordentligt litet informativa. Dessutom är det ofta ganska få rättsfrågor som blir klarlagda i de standardvillkor som finns för borgen.62
Vad som kan tala mot lagstiftning är att borgen i regel ingås mot etablerade kreditinrättningar som väl känner de rättsfall och principer som borgensinstitutet bygger på. Några egentliga praktiska olägenheter blir knappast följden av bristen på lagstiftning och det är möjligen därför som den inte kommer till stånd. Man kan kanske säga att det ytterst är den statliga tillsynen över kreditväsendet som gör det onödigt med detaljerad lagstiftning på borgensområdet.
Forskning om kontraktsrätt
Den ovanstående exemplifieringen visar på behovet av rättsvetenskaplig forskning för att identifiera lagstiftningsbehoven och underbygga nya lagtekniska lösningar.
Man kan komma en bit på väg i sådana forskningsuppgifter med rättsfall, litteratur och några kontraktsformulär. Millqvist lyckades
identifiera en del viktiga konfliktpunkter som kunde aktualisera lagstiftning utan någon fullständig inventering av förekommande standardavtal. En mer ingående och systematisk undersökning skulle dock kunna ha givit ett bättre resultat.63
Rättssociologiskt inriktade kontraktsstudier, som innefattar inventering av standardformulär och undersökning av praktiska konfliktsituationer är det tyvärr ont om. Såvitt bekant finns i Sverige baraJ ürgen Lufts undersökning om Konsumentköp av personbilar från1977 som fyller dessa krav. Enligt min mening behövs sådana inventeringar över hela det kontraktsrättsliga fältet för att man skall kunna upptäcka missförhållanden och grunda statliga ingrepp på korrekt och fullständig information.
Även utan dessa ambitioner måste forskaren i varje fall ta all möjlig hänsyn till standardavtalen på området. Det bör inte få förekomma att man skriver om kontraktsrättsliga problem utan riklig tillgång på aktuella standardavtal. Den tiden då man kunde studera avtalstyper enbart genom studier av lag, praxis och litteratur är definitivt förbi.
I detta häfte (s. 169-320)har medverkat
Jan Hellner, professor emeritus vid Stockholms universitet
Kurt Grönfors, professor vid Göteborgs universitet
Håkan Hydén, docent vid Lunds universitet
Torgny Håstad, professor vid Uppsala universitet
Lars Pehrson, docent vid Stockholms universitet
Jan Ramberg, professor vid Stockholms universitet
Carl Martin Roos, professor vid Stockholms universitet