Folkrätt och folkvett
av professor JACOB W. F. SUNDBERG
1. Kontinuitet, nihilism och realism: folkrätten i Sverige
"Den svenska folkrättslitteraturen är icke synnerligen rik eller omfattande i fråga om större arbeten" skrev professor C. A. Reuterskiöld, när han publicerade den tryckta versionen av sina föreläsningar år 1928 samtidigt som han tillägnade volymen Institut de Droit International, som han var medlem av och som det året skulle mötas i Stockholm. Han ville få de rättslärda att "traiter le droit international aussisous l'aspect de leurs propres pays" och på sådana grunder önskade han själv ge en "exposé du droit international actuel de la Suède". Situationen har icke förändrat sig särskilt mycket sedan dess. En del av förklaringen ligger kanske däri, som Stig Strömholm påpekat, att Sverige intill helt nyligen inte hade någon enda professur uteslutande ägnad folkrätten:
Europeiska besökare, även från de minsta och fattigaste länder, vägrar i det längsta att tro, att vårt i FN och alla tänkbara internationella organ och korporationer majestätiskt och moraliskt bullrande och åskande fosterland alldeles bokstavligt talat inte har en enda professur med folkrätt som exklusivtansvarsområde.1
Det är icke onaturligt att de ansvariga professorerna haft mera öga för sådana problem, som verkligen är relevanta för landet eller för dem själva, och mindre intresse för att göra mera omfattande bidrag till den internationella folkrättslitteraturen. Därför är det icke orimligt att som en inledning först begrunda vilka dessa problem var före andra världskriget.
Sett i svenskt perspektiv betydde förstås utgången av första världskriget att allting franskt var på frammarsch, tätt följt av det brittiska (och på avstånd av det amerikanska). Lika klart var att de tyskinspirerade tänkesätt, som gjort intryck före kriget, nu fallit i vanrykte2 även som att Ryssland var helt borta ur bilden till följd av bolshevikrevolutionen. Situationen var nästan bekväm. Sveriges båda
skrämmande rivaler runt Östersjön hade slutat att vara något hot, och fransmännen och britterna var långt borta. Vad som var mera påträngande vid denna tid var ett helt akademiskt slagsmål som professor Anders Vilhelm Lundstedt startade i sin bok "Superstition or Rationality in Action for Peace?" Folkrätten icke mindre än rätten i allmänhet var enligt Lundstedt ren vidskepelse och med den formuleringen måste hans läror vara tillförsäkrade sympatiska lyssnare i de många besegrade nationerna som ville bli av med verkningarna av Versaillesfreden. Vidare fanns det inga rättigheter och särskilt ingen äganderätt: en annan linje förfäktad av Lundstedt som uppfattades som utomordentligt värdefull bland hans kamrater i det socialdemokratiska partiet bekämpande motståndare som valt att för väljarna framstå som försvarare av äganderätten. 3 Men Lundstedts kolleger var mindre entusiastiska, eftersom hans läror var ägnade att förringa värdet av rättsvetenskapliga arbeten och därtill värdet av juridiskexpertis i största allmänhet. Professor Osten Undén, som blivit utrikesminister för första gången i Brantings ministär av 1924, fann upprepade gånger anledning att polemisera med Lundstedt.4 Men —som det uttrycktes av hans norske kollega Carl Jacob Arnholm — "det var ikke fristende å komme ut for en polemikk med ham": Lundstedt var känd för det temperament som han förvisso tillförde också sitt juridiska författarskap.5
Att attityden till juridiken i det land som betydde mest för Sverige, nämligen Ryssland, blivit nihilistisk — också såvitt gällde folkrätten —var ett förhållande som förstärkte den atmosfär som Lundstedt och Uppsalaskolan skapat. Bolshevikerna lät denna nihilism utmynna idiskontinuitetsprincipen.6 Sovjetunionen var något fullständigt nytt ivärldshistorien. Den hade intet att skaffa med tsarernas Ryssland,icke mer än om unionen fallit ned från månen och av en tillfällighet hamnat där det gamla Ryssland legat. Ingen var bunden av tsarernas lagar och ingen var bunden av hans traktater eller av folkrätten i allmänhet. Denna diskontinuitetsprincip, stödd av bolshevikernas förfärande makt, var utomordentligt hjälpsam i förhållandet till omvärlden. Den avrättade argumenten hämtade från den internationella
privaträtten, t. ex. läran om välförvärvade rättigheter och sådant —icke minst i Sovjetunionens förhållande till Sverige.7
När Hitler kom till makten på ett socialistiskt program, låt vara med en nationalistisk färgning, efterliknades den nihilistiska attitydeni Tredje Rikets ståndpunktstaganden, ehuru en och annan velat kalla detta för nazistisk anti-juridik med en romantisk färgning.8
För svenska jurister, som fann sig leva i denna situation, blev det naturligt att göra mesta möjliga av positivismen som lära och att anamma synsättet att folkrätten var en slags yttre statsrätt. Detta synsätt gjorde visst intryck på dr Halvar Sundberg som skulle efterträda C. A. Reuterskiöld som professor i folkrätt år 1935. Som specimenför att vinna kompetensen framlade Halvar Sundberg år 1934 arbetet Lag och traktat. I detta fann han att en traktat är en inom statligrättskälla och såsom sådan direkt förbindande för svenska domstolar och andra myndigheter (s. 59). Emellertid, i händelse av en konflikt mellan traktat och en av Konung och Riksdag given författning måste traktaten vika. Om slutligen författningen härrörde från Konungen ensam, gällde i händelse av konflikt lex posterior. Halvar Sundberg sammanfattade situationen enligt följande:
Visserligen har, tydligen under inflytande av förkrigstidens tyska doktrin, den dualistiska åskådningen lyckats tränga den inhemska monistiska uppfattningen tillbaka och i stigande omfattning medfört traktatreglernas förvandling till inomstatliga bestämmelser. Men helt har aldrig det svenska arvet förskingrats, utan traktaterna kunna alltfort, om också allenast i den mån de ej strida mot lag eller yngre förordning, tillämpas av domstolar och andra myndigheter.9
Såsom Halvar Sundbergs bana kom att utveckla sig skulle han icke ägna sig åt folkrätten som fält förrän under sin andra period som professor, begynnande år 1940. Det var för honom naturligt att så mycket som möjligt undvika Uppsalaskolan10 och att göra mesta möjliga av positivismen. Han gjorde gott bruk av Scott & Jaeger:s Casebook11 i sin lärarverksamhet. Emellertid, i den lärobok i "Folkrätt"som han publicerade år 1944 (byggande på hans kursföreläsningar i ämnet) införde han följande definition av ämnet:
De regler, som folkrätten innehåller, binda makterna jämt i den utsträckning och så länge, de själva vilja — varken mer eller mindre.
Varken socialdemokrater eller ryssar eller tyskar hade anledning att misstycka beträffande denna attityd och detsamma gäller följandesats:
Vägrar denna [staten] sedermera att erkänna regeln såsom bindande, upphör också samma regel att tillhöra statens folkrätt.12
2. Från Nürnberg via Boll till traktaten om traktatsrätten
(a) Nürnberg-chocken
När andra världskriget led mot sitt slut kom folkrättens roll att bli en dominerande fråga. Alltsedan Moskvakonferensen den 1 november 1943 mellan Stalin, Churchill och Roosevelt hade det sagts bland de allierade att en särskild rättegång skulle hållas med de största tyska krigsförbrytarna, vilkas brottslighet hade haft så väldiga dimensioner att den icke kunde hänföras till något bestämt geografiskt territorium. Folkrättsligt straffansvar kom på detta vis att bli en huvudfråga och den fick sin inramning genom Londonöverenskommelsen av den 8 augusti 1945 om upprättandet av en internationell militärdomstol, senare känd såsom Nürnbergdomstolen.13
Upprättandet av domstolen och dess mandat sände chockvågor genom Sverige. Den nya idén kunde icke inordnas i de gällande lärorna: Uppsalaskolan var till ingen hjälp, tyskarna var ur leken, och sovjetryssarna tillhörde dem som skulle sitta i Nürnbergsdomstolen.
I denna miljö konfronterades svenskarna med von Herder-målet. En tysk officer i Abwehr, stationerad i det tysk-ockuperade Norge, hade därifrån lett den tyska underrättelsetjänsten i Sverige under kriget. När den tyska krigsmakten i Norge bröt samman, flydde han till Sverige och fann sig åtalad för olovlig underrättelse verksamhet för det som han utfört i Abwehr under kriget. I slutändan, den 1 februari 1946, ogillade HD den mot von Herder förda talan, emedan vad som lagts honom till last "icke [var] av beskaffenhet att för honom medföra ansvar", detta "enligt folkrättsliga grundsatser, vilka jämväl efter svensk rätt skola vinna tillämpning".14
Så fort detta var klart, fann vederbörande i Sverige anledning att begära resning i fallet G. E. Taht, en annan tysk militär försmäktande i svenskt fängelse efter att ha dömts av Torneå tingslags häradsrätt såsom skyldig till spioneri och olovlig vistelse i riket.13 Någon vecka
innan domen föll i Nürnberg, närmare bestämt den 21 september 1946, beviljades resning och Taht frigavs, emedan man i domen mot honom icke respekterat "folkrättsliga grundsatser, som fa anses enligt svensk rätt sedan lång tid skola vinna tillämpning och som kommit till uttryck i KM:ts utslag den 1 februari 1946" [d.v. s. von Herderdomen].15a
Hänsynstagandet till de ansvarsprinciper som domfästs i Nürnberg verkade på två vis: dels i förhållandet till ansvarsfriande grunder, och dels i förhållande till kriminaliseringen för folkrättsbrott.
1944 framlade Straffrättskommittén sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten, SOU 1944:69. Det upptog också krigsförräderi. Förslaget genomfördes 1948. Däri utsades att:
De folkrättsliga grundsatserna skola städse iakttagas av domstolarna och de kunna vinna beaktande redan då Konungen enligt S.L. 1:2 skall pröva huruvida brott som utländsk man utom riket begått mot Sverige eller svenskman får åtalas här i riket.16
Denna princip har alltid därefter hävdats. I Brottsbalkskommentaren, 1982 års upplaga, utsägs sålunda:
I den mån dessa [folkrättsliga] regler innebär, att en utlänning (över huvudeller en medborgare i t. ex. ett mot Sverige krigförande land eller den som befinner sig i viss ställning) skall vara straffri för viss gärning, skall detta iakttagas även om de svenska straffbestämmelserna ej gjort förbehåll därom.17
Sålunda är folkrätten i dag, och har så varit åtminstone sedan Nürnbergprocessen, tillämplig vad gäller invändning om ansvarsfrihet utan behov av någon förmedlande svensk författning. Det överlämnades åt de svenska domstolarna att bestämma vad folkrätten hade för innehålli frågan.
Men folkrätten syntes i Nürnbergdomstolens dom också fungera såsom en kriminalisering. Detta var en mera vågad konstruktion, eftersom det utmanade den uppburna principen nulla poena sine lege. För att undvika detta föredrog man i Sverige att återfalla på en blandad lösning.
Genom lag den 30 december 1953 så ändrades SL 27:11 så, att kriminaliseringen gällde förfaranden "mot allmänt erkända folkrättsliga grundsatser". Förarbetena utvecklade saken enligt följande:
I SL 27:11 förutsättes att KM skall utfärda föreskrifter ang. vad som skall iakttagas på grund av avtal med främmande makt i de hänseenden som angives i §:n. Även äldre lag (1914 års strafflag för krigsmakten 181 §) utgick från att KM skulle meddela bestämmelser i förevarande ämne, men så har icke skett.18
Efter Nürnberg hade man gjort försök att utarbeta sådana svenska författningsbestämmelser, men till slut övergav man försöken. Departementschefen förklarade:
Övervägande skäl tala för att någon kungörelse icke bör utfärdas utan att i SL 27:11 vid beskrivningen av folkrättsbrott direkt hänvisas — förutom till den mellanfolkliga sedvanerätten — till gällande avtal med främmande makt.19
Sålunda reviderat överfördes stadgandet senare till BrB 22:11. Däri föreskrevs bl. a.:
Den som vid krigföring, genom att använda stridsmedel ägnat att förorsaka onödigt lidande eller genom att missbruka kännetecknet röda korset eller annorledes, förfar på sätt som står i strid mot gällande avtal med främmande makt eller allmänt erkända folkrättsliga grundsatser, dömes för folkrättsbrotttill fängelse i högst fyra år; —. —. —.20
I denna del kan den svenska lösningen tydligen klassas som dualistisk såtillvida som själva bestraffningskompetensen är given genom svensk författning, men monistisk såtillvida som det är överlämnat till desvenska domstolarna att på egen hand bestämma innehållet i folkrätten.
Men Nürnbergdomen gav också stadga åt teorin om mänskliga rättigheter. Om individerna hade plikter jämlikt folkrätten, och icke allenast staterna, så var det ofrånkomligt att de också måste kunna göra anspråk på rättigheter jämlikt folkrätten. Så sågs saken avmånga. "The punishability of the individual under international lawprecipitated the demands for sanctions to protect the individual fromviolations of human rights" skrev exempelvis Cherif Bassiouni.21 "The Nuremberg Judgments had established a new concept of national sovereignty", var ett annat sätt att uttrycka samma sak: suveräniteten begränsades av de mänskliga rättigheterna.22 Det finns ingen anledning att antaga att icke också svenskarna skulle ha sett saken pådetta vis.
(b) Hilding Eek
Hilding Eek var född 1911 och blev juris doktor 1942. Doktoratet förde honom i kontakt med statsrätt, förvaltningsrätt och folkrätt. 1948 blev han Social Affairs Officer vid FN-sekretariatet i New York. Mellan 1958 och 1966 var han medlem av UNESCO:s Executive Council. I den egenskapen hade han internationell inblick och internationellt inflytande.
Eek skrev sin avhandling på den tiden då Uppsala skolan dominerade som mest och han tog tydligen djupa intryck. Efteråt åtog han sig rentav att redigera en minnesskrift till Lundstedt.23 1955 blev han innehavare av Stockholmsprofessuren i folkrätt och internationell privaträtt, och på detta vis blev han mycket sysselsatt med den filosofiska grunden för folkrätten, d. v. s. måltavlan för Lundstedts attacker.
I sitt första arbete som professor — "Studiet av folkrätt", som publicerades 1956 — försökte Eek vara så realistisk som möjligt på sätt motsvarande Uppsalaskolans anspråk24:
Rättsregeln uppfattas eller uppleves som rättsligt krävd av människorna inom ett samhälle och därför blir den effektiv inom detta samhälle; den efterleves av samhällsmedlemmarna både som enskilda och som organ för samhället. Den svenska rätten kännetecknas med andra ord av att det är människorna i Sverige, som uppfatta dess regler som rättsligt krävda och inrätta sitt handlande efter dem.— — —
Men finns det något internationellt samhälle inom vilket regler för mänskligt handlande kunna uppnå effektivitet? Det är icke ovanligt, att folkrättsliga författare anse sig befogade att från iakttagelsen av att organen för staterna A,B, C, D o. s. v. handla i överstämmelse med regler, vilka uttrycka en förpliktelse för staten mot andra stater, helt enkelt konkludera, att alla stater bilda ett samhälle (folkrättssamfundet). En sådan konklusion är dock förhastad. Också förevaron av en samhällsbildning måste konstateras genom verklighetsiakttagelse. Vi kunna därför icke undgå att pröva frågan, huruvida ett internationellt samhälle (ett staternas samfund) finnes, som bildar folkrättsreglernas miljö, där de uppstå och verka, och ur vilket de hämta sin kraft.— — —
Det torde icke av någon bestridas, att inom det svenska samhället vissa regler fungera, vilka enligt sitt innehåll förplikta svenska staten gentemot andra stater. Som exempel kunna väljas de huvudsakligen oskrivna grundsatserna om främmande sändebuds och staters immunitet. Det anses allmänt som en plikt för svenska statens organ (regeringen, domstolarna o. s. v.) att följa dessa grundsatser. De uppfattas som förbindande på alldeles samma sätt som andra regler i svensk rätt. De måste sägas vara beståndsdelar av den svenska rätten. Aro de beståndsdelar av vår rätt nödgas vi emellertid söka efter deras källor. Vi finna då reglerna delvis framkomna i praxis liksom annan sedvanerätt.
Härefter övergår Eek till att tala om den svenska diskussion som uppkom med anledning av utgången i von Herder-målet.
Eeks huvudlinje blev sålunda att förankra folkrättens giltighet (ett hett ämne i ett land där Uppsalaskolan ännu dominerade de akademiska sammanhangen) i realismen. Och denna realism fann han i individerna och icke i abstraktionerna.
Några år senare, när han publicerade den svenska versionen av sin lärobok i internationell privaträtt med undertiteln "Metod och material" (1962) så utvecklade han denna angrepps metod ytterligare. 1965 publicerade han sedan också en engelsk version av samma bok (The Swedish Conflict of Laws). Han avvisar såsom totalt irrelevant varje diskussion av de dualistiska och de monistiska skolorna i folkrätten, och konstaterar att 1809 års RF intet hade att säga i frågan och att någon teori i saken ej heller kunde skönjas i lagstiftningen. Han förklarar därefter25:
Några rättsfall ge emellertid stöd åt uppfattningen, att "transformation" icke erfordras och att konventionsbestämmelser böra tillämpas av domstolarna, ehuru särskilt legalt påbud härom icke föreligger. I svensk doktrin kan tillstöd för denna mening anföras uttalanden av Undén och [Halvar] Sundberg.— — — Det kan alltså inträffa, att domstol eller annan myndighet har att omedelbart tillämpa bestämmelser i en konvention.
(c) Boll-diskussionen
Den dominerande händelsen under den andra perioden var det sk Boll-målet, eller målet mellan Nederländerna och Sverige, som avgjordes av Internationella Domstolen i Haag år 1958. Målet var märkligt på många vis men vad som kom att vara viktigast i Sverige var den diskussion som det gav upphov till.
Sture Petrén, som var Government Agent på svenska sidan i målet (och senare bl. a. President i Europeiska Kommissionen), skrev en större artikel om målet. I slutet noterade han att dom hade givits till förmån för Sverige och väckte därefter frågan "hur läget skulle ha blivit, om domen gått Sverige emot. Vilka inre verkningar för Sveriges del skulle i så fall ha inträtt?"26
Eek lade sig nu i frågan. I sin artikel pläderade han för rättens oskrivna principer och föreslog två vägar att genomföra i Sverige en dom som gått riket emot: genom att bevilja resning (förmodligen tänker Eek här på Taht-resningen) eller genom att låta det internationella avgörandet öva prejudikatverkan i svenska rättegångar.27
I den efterföljande diskussionen fick Eek allmänt stöd av viktiga ledamöter av de högsta domstolarna liksom av Svea hovrätt och
Juridiska fakulteten i Stockholm. Det var därför naturligt att Eek blott skulle beröra saken med lätt hand i sitt magnum opus, "Folkrätten", som publicerades år 1968. Han skrev där att de folkrättsliga reglerna innebär, att svenska offentliga organ folkrättsligt är förpliktade att handla på visst sätt och inte behåller den handlingsfrihet, som de skulle ha enligt regeringsformen och svensk lag, om överenskommelserna inte hade funnits28.
Slutligen, med antagande av Wienertraktaten om traktatsrätten fann Eek sin uppfattning understödd också genom ordalagen i Art. 27, vid vars utarbetande han f. övr. biträtt genom att medfölja den svenska delegationen vid konferensen. I dess första mening uttalades satsenom folkrättens supremati:
En part kan ej åberopa bestämmelser i sin interna rätt för att rättfärdiga sin underlåtenhet att fullgöra en traktat.
(d) Den Lidbomska offensiven: 'rätten som motor'
Mot slutet av 1960-talet skedde ett generationsskifte i ledningen för det regerande socialdemokratiska partiet. Skiftet markerades av att Olof Palme och hans män övertog posterna. Den dominerande inriktningen blev nu att genomföra de socialistiska idéerna. En av dessa män var Carl Lidbom som 1969 blev minister utan portfölj i Palmesregering och fick till uppdrag att handlägga frågorna om mänskliga rättigheter.29
Han var också förtrogen med hur man — i den marxistiska ideologiens mening — skulle bruka rätten såsom motor för att påskynda samhällets omvandling i socialistisk riktning. År 1974 sammanfattade han sin filosofi såsom innebärande att:
Med mitt sätt att se kan vi aldrig nå målet om vi inte konsekvent gör oss kvitt forna tiders syn på lagar som skrivs för decennier som uttryck för något slags oföränderlig objektiv rättvisa. Lagar skall inte betraktas med underdånig respekt. De är arbetsredskap som vi använder för att uppnå politiska mål. —— — Vi flyttar fram positionerna i våra egna värderingars riktning — — — — en ständig framflyttning av positionerna på alla områden är den enda möjligheten att på sikt komma bort från klassamhället.30
I förhållande till de socialistiska ambitionerna — särskilt inom området för fastighetsrätten, familjerätten och skollagen — framstod Europakonventionen som ett hinder och en fördröjande faktor. Uppgiften för ministern för mänskliga rättigheter måste därför bli att avväpna konventionen. Och detta medförde en helt ny fas i den svenska utvecklingen.
Den nya inställningen fick sin mest dramatiska spegling i en följd av mål som avgjordes i högsta instans under åren 1972—1974. Två av dessa hade nära samband med försöken att få slut på Svenska Lokmannaförbundet som var en liten fackförening. Det var karakteristiskt för alla tre målen att man försökte hävda en transformationsteori. Därför kan det finnas skäl att kalla hela serien för transformationsmålen.
I sitt avgörande den 18 februari 1972 förklarade Arbetsdomstolen att i vad gäller internationella konventioners ställning som rättskälla så
är det i vårt land en vedertagen uppfattning, att sådana bestämmelser, i den mån de inte redan har motsvarighet i vår lagstiftning eller sedvanerätt — inteutan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt. De kan emellertid belysa innebörden av här stiftade lagar, vilka får anses stå i överensstämmelse med vårt lands internationella åtaganden.31
I reaktion till Arbetsdomstolens budskap utvidgade Hilding Eek sitt kapitel i läroboken för första-årets juridikstudenter, "Juridikens källmaterial", genom att i 6 upplagan som utkom 1972 taga med ettavsnitt om "internationella bindningar". Men han fann inte skäl till någon polemik.
Det kan tilläggas att, när Lokmannaförbundets mål kom före Europeiska Domstolen, så tolkade man Arbetsdomstolens uttryckssätt såsom innebärande
att Arbetsdomstolen noggrant prövade de klagomål som förts inför rätten i ljuset av den gällande lagstiftningen och icke utan att taga i beaktande Sveriges internationella åtaganden.32
I sin dom den 2 oktober 1973 drev Högsta Domstolen saken en bit längre. Den förklarade:
Även om Sverige biträtt en internationell överenskommelse, gäller den ej direkt för den inomstatliga rättstillämpningen. I den mån överenskommelsen ger uttryck för principer som ej tidigare varit rådande här i riket genomföres en korresponderande lagstiftning ("transformering").33
Som svar på detta uttalande skärpte Eek ordalagen i sitt avsnitt om internationella bindningar. I 7 upplagan som publicerades samma år (1973) anförde han:
Traktaterna kan sålunda utgöra källmaterial på alla juridikens områden, låt vara att särskilda former väljs då det gäller att klargöra att en regel ur en
traktat skall vara förbindande för både myndigheterna och den enskilde; av praktiska skäl "transformeras" ofta regeln till, som man säger, inhemsk rätt genom ett en särskild lag eller författning utfärdas.34
1974 drev Regeringsrätten saken ytterligare ett steg. I sin dom av den 28 juni 1974 förklarade domstolen (regeringsråden Ringdén, Martenius, Simonsson och Gustaf Petrén):
En av Sverige biträdd internationell överenskommelse gäller ej direkt för den inomstatliga rättstillämpningen i vårt land, utan de rättsliga principer, som kommer till uttryck i överenskommelsen, måste för att bli gällande rätt i vårt land, i den mån så erfordras, upptagas i en motsvarande svensk lag (transformering). Någon mot art. 2 i tilläggsprotokollet 20.3.52 till Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna svarande svensk transformeringslag har icke kommit till stånd. Förpliktelse har således icke uppkommit för skolstyrelsen att i sin verksamhet iakttaga reglerna i tilläggsprotokollet.35
Detta betydde att gå mycket långt. Det officiella skälet för att ingen lagstiftning utfärdats hade varit, att det icke behövdes emedan traktaten uttryckte principer som redan förut gällde i Sverige (s. k. konstaterande av normharmoni eller passiv transformation). I själva verket motsvarade detta exakt det fall som Arbetsdomstolen omnämnt såsom ett undantag från förhållandet att traktatsbestämmelser icke var tillämpliga. Regeringsrätten föreföll nu att förbjuda svenska domstolar att läsa traktaterna.
Detta föranledde Hilding Eek att tillgripa ett än starkare språk. I den 8 upplagan av läroboken, som publicerades 1975, utvecklade han läran enligt följande:
Ur både de internationella och de nationella intressenas synvinkel är det givetvis viktigt, att det klargöres för de lagtillämpande myndigheterna, både att rättsregler, som enligt en för staten förbindande konvention skall äga giltighet inom landet, är att tillämpa av dem på samma nivå och under samma förutsättningar som "inhemsk lag" och vad reglerna innehåller. En framgångsrik handläggning av denna upplysningsverksamhet är givetvis inte endast av stort praktiskt värde utan kan också vara ägnad att undanröja en till äventyrs rådande föreställning hos dessa myndigheter, att de skulle vara förpliktade att icke tillämpa en av Sverige ratificerad och ikraftträdd, men inte "transformerad", konvention och att därmed ådra riket såsom sådant ansvar för brott mot folkrätten.36
4. Traktatsmakten vs överförande av beslutandekompetens
Enligt 12 § i 1809 års RF gällde att "Konungen äger ingå överenskommelse med främmande makt, sedan statsrådet däröver blir hört."Med tillkomsten av multilaterala "law-making" traktater och allt eftersom parlamentarismens anspråk vann alltmer gehör så kom man undan för undan att påkalla en allt större roll för riksdagen, när lagregler tillkom genom traktat. 1921 års ändringar var dock icke avsådan art att de betydde några svårigheter för Sverige att underställa sig en internationell jurisdiktion av den typ, som aktualiserades i Bollmålet, eller att ansluta sig till internationella organisationer sådana som FN, trots den väldiga makt att träffa krigstida beslut som tillkom Säkerhetsrådet jämlikt artiklarna 39 — 50 i FN-stadgan. Den svenska regeringen markerade insikten därom genom att i riksdagen den 22 oktober 1945 förklara att man nu måste "avstå från neutraliteten i den utsträckning organisationens stadgar det påfordra".37 Konstitutionsutskottet förklarade senare för sin del att några grundlagsmässiga hinder inte funnits för Sveriges anslutning till FN.38
Men EG:s tillkomst år 1957 var en mycket störande händelse av politisk karaktär, och när den politiska viljan att icke ansluta sig mognade,39 så begärdes det av juristerna att finna varför en anslutning var omöjlig. Den efterföljande diskussionen inriktade sig på två saker: det svenska engagemanget i 'neutraliteten' och omöjligheten jämlikt den svenska författningen att överföra beslutskompetens till ett icke svenskt organ.
1961 nalkades Sverige EG med en begäran att fa associerad status. Detta utlöste ett meningsskifte mellan Gustaf Petrén och Hilding Eek.
I en artikel, som publicerades i Svenska Dagbladet den 16 januari 1962, hävdade dåvarande hovrättsrådet, docenten Gustaf Petrén, att Sverige icke kunde ansluta sig till EG utan grundlagsändring. Enligt hans uppfattning kunde traktatsmakten i 12 § icke påverka kompetensfördelningen enligt RF:
Frågan är nu huruvida de föreskrifter i Romtraktaten, som innehåller regler om överstatlighet, kan förenas med grundlagens nämnda kompetensbestämmelser.
Om Sverige bleve medlem, skulle sålunda svenska myndigheter och medborgare bli direkt bundna av ministerrådets och kommissionens beslut i vissa hänseenden. På samma sätt skall enligt artiklarna 187 och 192 EEC-domstolens domar vara omedelbart rättskraftiga i medlemsländerna och där kunna
verkställas med tvångsmakt. — — — Det fordras icke någon djupsinnigare analys av den svenska grundlagen för att konstatera, att en förordnings- och beslutsmakt av det slag, som här angivits, är oförenligt med regeringsformens stadganden om konungens rätt att styra riket och om den konung och riksdag gemensamt tillkommande rätten att lagstifta.
Att tillämpa delegation på sådant sätt, att konung och riksdag överlämnarde grundläggande maktbefogenheter, de erhållit enligt grundlagen, i vissa delar till organ utanför Sverige, måste betraktas som helt uteslutet. Riksdagen äger ej på detta sätt genom ett vanligt beslut draga ett streck över den kompetensfördelning, som givits i grundlagen. Så grovt kan icke grundlagen åsidosättas.
Slutsatsen av det anförda kan bara bli en: Sverige kan icke inträda som medlem i EEC utan att regeringsformen ändras.
Något senare, år 1965, på grundval av Författningsutredningens förarbeten, så reviderades 1809 års RF genom att ett tredje styckefogades till § 81 av följande lydelse.
Beslutanderätt, som enligt denna regeringsform tillkommer Konungen och riksdagen, gemensamt eller var för sig, eller annat statligt organ och ej avser frågor on stiftande, ändring, förklaring eller upphävande av grundlag, må i begränsad omfattning överlåtas på mellanfolklig organisation för fredligt samarbete, till vilken riket är eller skall bliva anslutet. Beslut om sådan överlåtelse fattas antingen i den ordning som gäller för grundlagsändring eller ock, om därmed förenad tidsutdräkt är till men för riket, samfällt av Konungen och en riksdag. I sistnämnda fall erfordras för beslut om överlåtelse, att i vardera kammaren minst fem sjättedelar av de röstande och minst tre fjärdedelar av ledamöterna vid votering instämt i beslutet.
I sin bok "Folkrätten" (1968) kommenterade Hilding Eek denna EGparagraf. Han anförde bl. a.:
Förslaget torde ha motiverats särskilt av debatten om anslutning till EEC. I denna hade gjorts gällande att EEC företer "överstatliga" eller "supranationella" drag och att Sverige genom anslutning till EEC eller liknande organisationer skulle "överföra delar av svensk statsmyndighet på internationella organ". Understundom hade också sagts, att överförandet skulle innebära" avstående av suveränitet". Tankegången synes innebära att dylikt överförande vore något som man inte tidigare hört talas om. Varje överenskommelse med främmande makt eller mellanstatlig organisation, varigenom Sverigeförbinder sig att i framtiden handla på visst sätt eller att underlåta att företa vissa handlingar, innefattar emellertid en begränsning av landets "suveränitet". Staten har att uppfylla de åtaganden den gjort och har därigenom begränsat den handlingsfrihet den eljest såsom en "suverän" stat skulle ha. Eftersom förpliktelsen måste fullgöras av något statligt organ — regeringen, förvaltningsmyndighet, riksdagen, domstolarna — har de befogenheter, som— åtminstone intill grundlagsändringen 1965 — tillkommer dem enligt regeringsformen blivit betingade av förpliktelserna enligt överenskommelsen ifråga; de äger inte längre frihet att handla utan befogenheterna har i vissa delar överlåtits på den främmande makt eller organisation som enligt överenskommelsen äger påkalla fullgörande av de förpliktelser denna innehåller. Ur
statsrättslig synpunkt har situationen näppeligen kunnat förklaras på annat sätt än att reglerna om "makten över utrikes ärendena" och särskilt då om överenskommelser med främmande makt hänför sig till en specifik statsfunktion, varigenom "suveränitet" eller befogenheter, som tillkommer svenskt offentligt organ, kan överlåtas på främmande makt eller mellanstatlig organisation. Regeringsformens bestämmelser om funktionsfördelning i övrigt hänför sig till utövandet av statsfunktionerna inom det område, där Sverige behållit sin handlingsfrihet eller "suveränitet". De "överlåtelser av suveränitet", som hittills skett, skulle sålunda inte stå i strid mot regeringsformen. Författningsutredningens förslag och det nya stycket i RF § 81 skulle då innebära, att befogenhetsöverlåtelser till vissa mellanstatliga organisationer befunnits så viktiga, särskilt på grund av dessa organisationers växande internationella betydelse, att en ny särskild regel behövdes just för dem.40
Eek fortsatte med att visa vilka absurda konsekvenser, som var förenade med denna EG-paragraf såsom dess redaktörer tänkt ut densamma. En av konsekvenserna skulle vara "att svensk anslutning till FN och alla andra mellanstatliga organisationer, vilkas för Sverige bindande budgetbeslut är till sin omfattning obestämda, inte skulle ha varit möjlig om det nya stadgandet varit i kraft vid den tidpunkt då anslutning övervägdes."41
Småningom avklingade EG-diskussionen i Sverige med några få mera tillfälliga uppflammanden. Men när den nya regeringsformen antogs år1974 så infördes en modifierad version av EG-paragrafen inya RF 10:5.
5. Vad förstås med "lag"?
På vägen mot antagandet av den nya regeringsformen hade Författningsutredningen gjort ett utkast, som trycktes 1963. 5: 1 i denna text föreskrev att "domstolarna skall döma efter vad i lag och annan författning stadgas." 42 Bland remissinstanserna som kommenterade denna text befann sig Svea hovrätt, och med Boll-diskussionen i friskt minne hade hovrätten en del att säga. Dess yttrande har sammanfattats på följande sätt.
Att domstol även har att rätta sig efter andra rättskällor än lag och annan författning understrykes av Svea hovrätt. Hovrätten påpekar, att domstol också har att tillämpa svensk sedvanerätt samt folkrätt. Vad angår folkrätten, som ju omfattar både sedvana och... traktater, är enligt hovrättens mening avintresse att peka på frågan i vad mån domstolarna skall tillämpa bestämmelser i en traktat, även då den saknar anknytning i en särskild författning. Motsvarande problem möter i fråga om andra folkrättsliga regler, när icke uttrycklig hänvisning gjorts till dem....43
Författningsutredningen efterträddes 1966 av Grundlagberedningen. Den införde ett nytt stadgande i sitt utkast till regeringsform, intaget som 10: 5.
Domstolar och förvaltningsmyndigheter skall handlägga ärenden, träffa sina avgöranden och även i övrigt handla i enlighet med rättsordningen, sådan denna framträder ur grundlagarna samt ur andra lagar, förordningar, föreskrifter och rättsregler.
I sina kommentarer påpekade Grundlagberedningen att med uttrycket "andra rättsregler" åsyftades "folkrättens och sedvanerättsliga regler".44
I den följande utvecklingen försvann emellertid denna bestämmelse i denna skepnad. Det berodde på att en del remissinstanser, däribland riksdagens ombudsmän, ansåg saken så viktig att den borde slås fastredan i RF:s inledningsparagraf.45 I anslutning till denna mening flyttades stadgandet till att bli ett tredje stycke av inledningsparagrafen. I 1974 års RF lyder stadgandet i all enkelhet: "Den offentliga makten utövas under lagarna." Men någon saklig ändring var icke avsedd. Departementschefen anmärkte att "genom denna allmänna bestämmelse blir en särskild föreskrift om domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas bundenhet av rättsordningen onödig."46
6. Ett blödande sår
I början av 1970-talet fann man frontlinjen på detta slagfält ganska tydligt dragen mellan internationalisterna å ena sidan, som underströk traditionen från Nürnbergdomen och stödde instrumenten om mänskliga rättigheter som kommit till i samma anda, och minimalisterna å den andra sidan, som ville negligera samma tradition och minimera verkan av samma instrument. Vare sig de nu agerade av socialistisk övertygelse eller blott emedan de var infogade i en ämbetsmannakarriär så var de senare i alla fall villiga att gå och torgföra de nya åsikterna nationellt och internationellt samtidigt som man i möjligaste mån tabubelade den äldre uppfattningen. Konflikten var desto mera intressant som den lidbomska "lagen-som-motor" ideologin, förenad med vanlig karriäranda, tillät en "fighting spirit" som lämnade föga kvar för vetenskaplig integritet. Förhållandet mellan lag och traktat var vidare ett av dessa konceptualistiska ämnen, som stimuleradeambitionen att göra den nya regeringsformen till ett homogent instru-
44 SOU 1972: 15, s. 196.
45 KProp. 1973:90, s. 228.
46 KProp. 1973:90, s. 228.
ment. Det var svårt att acceptera att det skulle råda olika synsättrörande vad som förstods med "lagarna" på ett ställe i instrumentet och hur man tolkade t. ex. EG-paragrafen på ett annat.
När man inte fann den vetenskapliga integriteten vara något större bekymmer blev det desto naturligare att tabubelägga internationalisternas meningar.
1975 publicerade den svenska riksdagen en engelsk-språkig utgåva av Sveriges grundlagstexter. I denna föregicks texterna av en introduktion, som i första upplagan var anonym men som i den reviderade upplagan, som utkom 1981, befanns vara författad av Erik Holmberg och Nils Stjernquist. Denna introduktion återfinns i sina huvuddrag i texten till den kommentar till grundlagarna som samma författare publicerade 1980. Förordet är daterat i december 1979 och uttalandena där far anses visa den uppfattning som författarna velat framföra för en svensk läsekrets samma år. Däri förklaras47:
Med nationalismens framväxt under 1800-talet kom emellertid rättsordningarnas nationella karaktär att betonas. Det blev då en konsekvens att varje stat för sig avgjorde vilka folkrättsliga regler som skulle tillämpas av dess myndigheter. Så är alltjämt läget i det väsentliga i Sverige. Internationella överenskommelser och internationell sedvanerätt binder Sverige som stat men binder inte direkt dess medborgare eller myndigheter. Internationella rättsregler måste för att bli gällande inom landet "transformeras" till svensk rättenligt de konstitutionella regler som eljest gäller (alltså principiellt genomlag).
Direkta överlåtelser av konstitutionell beslutanderätt enligt EG-paragrafen är fortfarande sällsynta och har inte i något fall gällt en riksdagen tillkommande befogenhet (se vid RF 10:5). Kravet på transformering upprätthålles alltjämt fullt ut. Inom Europarådets samarbete om de mänskliga rättigheterna har emellertid en mellanform utvecklats. Det är fortfarande svenska lagstiftande organ som utformar de svenska rättsreglerna om fri- och rättigheter, men Sverige har, liksom flera andra stater, underkastat sig internationell rättskipning i så måtto att svenska medborgare kan vända sig direkt till Europarådets organ för att få prövat, huruvida ett svenskt rättsligt avgörande stämmer med konventionstexterna. Anses detta inte vara fallet, kan Sverige ställas i valet mellan att ändra den tillämpade rättsregeln och att säga upp konventionen.
1979 ställdes saken också på sin spets i Strasbourg. I det s. k. E-metermåletw inför Europeiska Kommissionen åberopade svenska regeringens Government Agent de tre transformationsdomarna såsom
mycket tydliga uttalanden av svenska domstolar av innebörd att internationella konventioner, inklusive den Europeiska Konventionen om mänskliga rättigheter, icke kunde direkt tillämpas av svenska domstolar. Klagandenas påstående att Högsta Domstolen vid sin handläggning av sådana yrkanden [om resning] kunde pröva förenligheten av en svensk dom med en internationell konvention som icke införlivats med svensk rätt är, enligt svenska regeringens uppfattning, ogrundad. I själva verket, när Högsta Domstolen prövade huruvida lagen tillämpats på ett sätt som "uppenbart strider mot lag" (58: 1 4 st. RB), hade den att pröva den angripna lagen i ljuset av samma"lag" som tillämpats av den domstol som avkunnat den angripna domen, och den lagen omfattade icke internationella konventioner.
De klagande bestred riktigheten av denna framställning av svensk rätt. De framhöll att konventioner var bindande i Sverige och att de skulle tillämpas av domstolarna jämlikt den princip som kommit till uttryck i von Herder-målet. De pekade särskilt på att regeringens påståenden motsades i elementär svensk juridisk litteratur (Eek m. fl.) Vidare framhöll de att den ståndpunkt som företräddes av svenska regeringens Agent stred mot rådande praxis:
Klagandena nämnde såsom exempel den multilaterala överenskommelsen omkommersiella rättigheter i icke regelbunden luftfart i Europa (1956 310 UNTS229), även känd som Parisöverenskommelsen. När man förberedde 1960 årskungörelse rörande tillämpningen av 1957 års svenska luftfartslag, utelämnades i författningstexten varje uttrycklig hänvisning till överenskommelsen avdet skäl att det var "tillräckligt att lämna åt luftfartsstyrelsen att vid behovå beropa överenskommelsen". På fråga i Riksdagen svarade den svenske kommunikationsministern att 1956 års Parisöverenskommelse vore "vägledande vid prövningen av ärenden rörande tillstånd till icke-regelbunden luftfart": överenskommelsen har emellertid aldrig inkorporerats genom lagstiftning.
Strax därefter utvecklades i en artikel i Rättsforum innebörden av svensk statspraxis i ämnet genom hänvisning till hur Kgl. Flottansbefäl fått order om att hantera incidenter av typen robotjagaren Storozjevdj:s försök till utbrytning ur Rigabukten (nov. 1975), resp.hur luftfartsmyndigheterna handlade frågan om Finnairs näringsrättigheter här i landet. I båda fallen ägnade sig de svenska myndigheterna åt att på egen hand bidraga till att svenska staten uppfyllde sina
folkrättsliga plikter utan att på något vis bekymra sig om "transformation".49
Ambassadören Hans Danelius var emellertid icke endast Government Agent. 1979 var han också redaktör och ansvarig utgivare för Svensk Juristtidning. Det var därför naturligt att denna tidskrift skulle publicera förhandlingarna vid det "teach-in" om mänskliga rättigheter som ägt rum den 17 oktober 1978. Såsom det blivit återgivet i tryckfällde vid tillfället regeringsrådet Gustaf Petrén följande anmärkning:
Det är emellertid att observera att denna [Europa-]konvention aldrig införlivats med svensk rätt. Enligt hos oss gängse uppfattning måste internationella överenskommelser, för att bli en del av svensk rätt, göras till föremål för ensärskild lagstiftningsakt. Någon sådan har icke företagits och motioner om att göra konventionen till svensk rätt har icke vunnit riksdagens bifall.50
I debatten den 17 oktober hade emellertid Petrén blivit direkt motsagd av professor Lars Hjerner — Eeks efterträdare i katedern — som erinrat auditoriet om att dessa 'transformationsdomar' var det enda underlaget för Petréns uttalanden och att den rättspraxis som sålunda etablerats lika lätt kunde i samma ordning förändras. Men denna erinran återfanns icke i den tryckta utgåvan av förhandlingarna. Måhända just därför tog Hilding Eek själv upp Petréns uttalande i1980 års utgåva av "Folkrätten". Genom att tillfoga anmärkningen att "vi avstår från att här ingå i diskussion av denna 'gängse' uppfattning" markerade han en fnysning åt påståendet att uppfattningen på något vis skulle var "gängse".51
7. Ragnemalms diskontinuitetsteori
(a) En ny profil på scenen: Hans Ragnemalm
1970 framlade Hans Ragnemalm sin doktorsavhandling ägnad ämnet "Förvaltningsbesluts överklagbarhet". Det var en gedigen avhandling men den saknade den komparativrättsliga översikt som var gängse i svenska rättsvetenskapliga avhandlingar. För detta vann han av fakultetsopponenten den icke helt entydiga komplimangen, att Ragnemalm borde "hållas räkning för att kommande forskargenerationer
väl ha inspirerats men ingalunda . . . gjorts arbetslösa på ett viktigt och stimulerande område."52 I sin nästa bok behandlade Ragnemalm "Extraordinära rättsmedel i förvaltningsprocessen" (1973). Han upplyste däri att arbetet var baserat på "en systematisk genomgång" av ca 2000 administrativa mål, men det föll anmälaren, T. Cars, i ögonen att Ragnemalm i sitt schema underlåtit att skilja mellan sak eller bevisfrågor, å ena sidan, och rättsfrågor, å den andra, vid sin analys av beslutsprocessen i och för disposition. Vidare, på grund av det något otillfredsställande vis på vilket Ragnemalm sålunda organiserat materialet kom han aldrig att ens nalkas frågan om resning på grund av uppenbart oriktig folkrättstillämpning (lagstridig rättstilllämpning). Trots de 2 000 målen kommer han aldrig in på den resning som medgavs i Taht-målet, och icke heller tar han upp motsvarande fråga som ventilerades i Boll-målsdiskussionen. Eftersom Taht-resningen avhandlades av Ragnemalms ende föregångare på fältet, dr Thorsten Cars, och dennes arbete följaktligen måste antagas ha underkastats omsorgsfullt studium av Ragnemalm, så är det en rimlig gissning att Ragnemalm avsiktligt undvikit ämnet i fråga. Ragnemalms angrepp på resningsproblematiken var m. a. o. ganska smalt.
1975 utnämndes Ragnemalm till professor i offentlig rätt vid Stockholms Universitet.
1977 publicerade Ragnemalm en artikel om "EG-paragrafen" i Förvaltningsrättslig Tidskrift.53 Egendomligt nog berör han icke allsden diskussion, som paragrafen ägnats av Hilding Eek. Man får nästan intrycket att Eek för Ragnemalm varit en icke-person.
1980, tillsammans med Gustaf Petrén, framlägger Ragnemalm en större kommentar till den nya regeringsformen.54 Den text som i denna kommentar ägnas EG-paragrafen är nästan i sin helhet hämtad från Ragnemalms artikel av 1977. Den tillfogade bibliografin är strängt selektiv på samma vis.
(b) Diskontinuitetsteorin
1979 utgavs den gamla elementära läroboken för förstaårsstudenter "Juridikens källmaterial" i sin 9 upplaga, och denna blev den sista. 1986 ersattes den av en annan bok kallad "Finna rätt", som var ett
verk av ett konglomerat av författare. I sistnämnda bok hade Ragnemalm författat kapitlet kallat "Rättsordningen", vilket ganska nära svarar mot det kapitel som Hilding Eek svarat för i "Juridikenskällmaterial". I anslutning därtill uppehåller sig också Ragnemalm vid förhållandet mellan folkrätt och svensk rätt i allmänhet och vid Europakonventionen i synnerhet. Det relevanta avsnittet har följandelydelse:
2.5.2. Folkrätten och den svenska rätten
Genom anslutningen till Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har Sverige t. ex. förbundit sig att i sin interna rättsordning intaga regler, som garanterar, att envar, som befinner sig under svensk jurisdiktion, kommer i åtnjutande av de fri- och rättigheter som konventionen anger. Vår svenska konstitution lämnar, som ovan understrukits, riksdagen en i princip total frihet att utforma lagarna som den önskar, men som stat — alltså i förhållande till andra stater — måste Sverige forma sin normgivning på ett sådant sätt, att de folkrättsliga förpliktelserna infrias.
Bundenheten gäller alltså normgivaren, i första hand riksdagen. De rättstillämpande organen har däremot vid meddelandet av individuella beslut endast att följainomstatlig, svensk rätt. Våra domstolar och förvaltningsmyndigheter utövar enligt RF 1: 1 sin offentliga makt "under lagarna", d.v. s. under de svenska lagarna. Till skillnad från vad som gäller i vissa främmande länder saknar den svenska konstitutionen föreskrifter, som upptar folkrättsliga regler som beståndsdelar av den nationella rätten. Varken allmän folkrätt eller traktaträtt omfattas hos oss av en sådan s. k. reception. För att dylika regler skall bli tillämpliga inom Sverige, måste de på något sätt införlivas med svensk rätt.
Vad gäller den allmänna folkrättens principer kan nämnas att dessa inom vissa begränsade områden blivit en del av den svenska rätten genom hänvisningar i särskilda lagbestämmelser. Så ålägges t. ex. domstolarna i brottsbalken 2: 7 att iakttaga de begränsningar i fråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet som följer av "allmänt erkända folkrättsligagrundsatser". Saknas — som vanligen är fallet — dylika särskilda föreskrifter, har svenska domstolar och andra myndigheter att hålla sig till den interna svenska rätten. Även om man sålunda i princip inte tillämpar allmän folkrätt, är det givet att man ogärna handlar i strid med denna. Skulle en normkonflikt befaras, kan dilemmat i viss utsträckning lösas genom att man tolkar den egna rättsordningen så, att den kommer att överensstämma med den allmänna folkrätten. Om den svenska normgivaren således inte uttryckligen är på kollisionskurs med folkrätten, kan det finns grund för att den svenska rätten — då ett slags sedvanerätt — anses innefatta samma regler som den allmänna folkrätten.
Beträffande traktaträtten har våra högsta domstolar, HD och RegR, i olika avgöranden slagit fast, att en internationell överenskommelse inte omedelbart vinner tillämpning i Sverige (se NJA 1973 s. 423 och Rå 1974:61). Om inte den svenska normgivningen redan ligger i linje med vad som avtalats internationellt måste således åtgärder vidtagas för att införliva traktaten med svenskrätt.55
När man jämför detta med tidigare argument framförda av minimalisterna framträder en dramatisk nyhet. Det är att Ragnemalm grundar sin slutsats i det förhållandet att 1974 års RF saknar uttryckliga "föreskrifter, som upptar folkrättsliga regler som beståndsdelar av den nationella rätten." Såsom redan påvisats förklaras denna avsaknad i och för sig därav att man icke fann sådana föreskrifter nödvändiga, eftersom folkrätt var något som ingick i begreppen "rättsordningen" och "rättsregler". Egendomligt nog vill Ragnemalm emellertid i denna underlåtenhet att ge uttryckliga föreskrifter inläsa en vilja att hugga av rättslig giltighet. Vad än rättsordningen må hava innehållit före det ögonblick, då den nya regeringsformen antogs, skulle det ha förlorat sin svenskrättsliga giltighet för såvitt icke detsamma på någotvis täcktes av uttryckligt stadgande i den nya regeringsformen. Eftersom något sådant uttryck icke finnes beträffande folkrätten, hade den förlorat denna rättsliga giltighet. Ragnemalms logik har lett honom ända fram till slutet.
Vi har mött detta slags resonemang tidigare i den svenska historien. I ingressen till 1809 års RF föreskrevs "upphävande av de intill denna dag mer eller mindre gällande grundlagar . . . såväl som av alla andra sådana äldre och nyare lagar, akter, ordningar, stadganden och beslut, vilka under namn av grundlagar inbegripna varit".
Allt vad förut existerat av grundlag hade gått all världens väg redan genom kuppen den 13 mars och dragit med sig i fallet den allmänna lag, som stiftats i enlighet med dess regler
skrev Fredrik Lagerroth som studerat sin Kelsen. Allmän civil- och kriminallag kunde enligt 1809 års RF endast tillkomma genom beslut i enlighet med 87 § och något sådant beslut förelåg ej beträffande allmänna lagen av 1734. Icke desto mindre ansågs och anses 1734 årslag ändock hava giltighet som lag.
Över den vallgrav, som regeringsformens ingress grävt genom förklaringen att alla äldre grundlagar upphävts, tränga en rad rättsregler från det förgångna fram med krav på fortsatt giltighet.
På detta vis har "hela 1734 års lagverk fått bestå utan att regeringensformen ens i förbigående talar därom."56
Från samtidshistorien kan hämtas ett annat exempel på sammaslags resonemang som Ragnemalm för. Det är bolshevikernas diskontinuitetsprincip, som onekligen tillskrevs förmåga att avlägsna folkrättens bindande kraft (jfr ovan s. 402).
Men den ragnemalmska diskontinuitetsteorin lärer icke vinna mycket pris bland skeptiker. Dessa må väl undra om en underlåtenhet, (som i bästa fall blott speglar ett anfall av sinnesfrånvaro hos den svenska riksdagen — om det nu verkligen skall anses tillåtet att betrakta det som en underlåtenhet över huvud) verkligen kan likställas med något så stort och våldsamt som bolshevikrevolutionen, kapabel att åstadkomma lika monumentala resultat. Sådan skepsis fördjupas av det förhållandet att det är professor Ragnemalm ensam —ehuru han blygsamt nog underlåter att nämna det — som upptäckt denna diskontinuitetsprincip. För egen del har jag svårt att tro att folkrätten skulle förlora något av sin giltighet genom att lagstiftaren för ett ögonblick slumrade. Jag är långt mera böjd för att tro att den bevarat den giltighet den redan hade — precis som 1734 års lag.
Också professor Lars Hjerner har markerat en betydande skepsis inför Ragnemalms nyheter. I 4 upplagan av Eeks "Folkrätten" har Hjerner tillfogat en allmän uppgörelse med minimalisterna som kan läsas med stor behållning:
Det är svårt att förstå de stundvis något överdrivna och dogmatiskt färgade argumenten mot traktaters genomslagskraft man möter i diskussionen. Om man i andra länder med en rättskultur som inte står Sveriges efter kan leva med "self-executing treaties" bör det kunna gå också för oss. Frågan synes mig mera vara en om lämplighet och praktikabilitet. Vissa författningar, som vänder sig till en större allmänhet bör ju finnas att läsa på vårt eget språk. Det utesluter inte att man kan betrakta originaltexten som ett avgörande tolkningsargument, eller något som i vissa situationer t. o. m. tager över den svenska texten. Skyldigheten att följa konventionen gäller ju staten som sådan inbegripet alla de skilda myndigheter som bär upp statsmakten, och inte bara någon speciell utvald myndighet som riksdagen. Riksdagen har ju f. ö. redan godkänt originaltexten till traktaten, annars hade den ju inte blivit ratificerad. Olägenheterna att inte ge en internationell konvention direkt genomslagskraft är desto större, när det gäller en konvention som den europeiska rättighetskonventionen. Sluter domstolarna ögonen för konventionens innehåll blir ju uppvaknandet desto smärtsammare och rättelseåtgärderna komplicerade, om det senare visar sig att det interna avgörandet strider mot konventionen. Man synes ha blivit medveten härom numera, vilket lett till att talesmän för kanslihuset genom artiklar i fackpressen låtit åklagare och domare förstå att det väl går för sig att tillämpa gällande bestämmelser om anhållande så att de inte kommer i konflikt med den tolkning av konventionens bestämmelser som kommissionen och domstolen i Strassbourg stannat för. Att tolka den interna rättens bestämmelser och inom ramen för deras avfattning tillämpa dem så att de harmonierar med konventionens traktatförpliktelser är alltså en vedertagen metod. Mera känslig blir ju situationen när den interna regeln påbjuder ett visst handlingssätt, som strider mot en traktatförpliktelse. Men icke heller i en sådan situation borde det vara uteslutet att ge traktaten, åtminstone närdet gäller en rättighetskonvention, företräde. Uttalanden som det i Råneåfallet (RÅ 1974 s 121) kan däremot blott väcka förargelse och borde därför
undvikas. Särskilt i administrativa ärenden, där fråga ofta är om en lämplighetsprövning, måste det utan vidare vara möjligt att beakta innehållet i en konvention vid myndighetsutövningen. Så sker säkerligen också i praktiken, fastän man inte gör så mycket väsen av det i tidskrifter och rättsfallssamlingar.57
(c) Vilja och integritet
Ragnemalms diskontinuitetsteori och hans sätt att framföra den gör förvisso intryck. Vad som gör intryck är den djärvhet och den viljestyrka som speglas. Men man är mera bekymrad över vad som framgår rörande hans förhållande till litteraturen på området och hans val av forum för sina djärva nyskapelser.
En bok avsedd att ersätta en annan av den typ som nu är i frågaskrives aldrig utan noggrant övervägande av föregångaren. Professor Ragnemalm måste ha brukat många timmar i begrundan av professor Eeks text i föregångaren. Att den nya texten därefter, sådan den nu föreligger, sätts i händerna på recentiorerna bland de juris studerande icke blott utan varje omnämnande av uppfattningen inom den svenska rättsvetenskapen i allmänhet, utan också utan varje hänvisning till tidigare bidrag är en nyhet och en nyhet som torde särskilt uppmärksammas av alla de tidigare studentgenerationer, som gjort sig förtrogna med Eeks, i förhållande till Ragnemalms diametralt motsatta, uppfattning.
Läroboksförfattare har haft skiftande metoder för att angripa det förhållandet att det kan finnas olika uppfattningar om rättsliga problem. I Åke Malmströms många upplagor av läroboken "Civilrätt" har begagnats ett ofta beundrat 'runt' skrivsätt som medför att texten oftast är förenlig med de flesta skilda meningar i en viss fråga som yppats utan att författaren tagit ställning till förmån för viss. När Halvar Sundberg skrev läroboken i allmän förvaltningsrätt, som onekligen ofta underlät att behandla andra författares meningar, upplyste han därom i inledningen med förklaringen att han undvikit polemikmot andra författares meningar
enär en framställning och diskussion därav, som skulle möjliggöra en rätt förståelse av deras synpunkter och icke leda till karikerande förkortning eller förenkling, vanligen måste kräva ett avsevärt utrymme.
I stället lämnade han litteraturhänvisningar för att "bereda läraren tillfälle att utan pekpinnar själv jämföra de skilda meningarna och bilda sig en egen uppfattning om deras värde."58
Dessa två metoder har nog hittills ansetts uttrycka vanligt akademiskt folkvett i en värld som är alltför stor och alltför kaotisk för att tillåta pedagogik utan bruk av betydande förenklingar. När hittills accepterade principer kastats över bord i en sådan situation och under här beskrivna omständigheter har man förvisso anledning att hysa bekymmer. Viljan har tydligen beretts betydande utrymme på integritetens bekostnad.
8. Lagrådets entré på scenen
(a) Inledning
Också från lagrådets sida föreligger vissa uttalanden, som en och annan velat fatta som vittnesbörd om rätta förhållandet mellan folkrätten och mera vanlig svensk rätt.
De uttalanden som gjorts från lagrådets sida kan härledas tillbakatill 1960-talets arbete med de stora multilaterala konventionerna rörande samfärdseln till lands, till sjöss och i luften.
Luftfarten var det nya spännande kommunikationsmedlet. Den kunde glädja sig åt förhandenvaron av den s. k. Warszawakonventionen av 1929 med senare försök till ändringar, förbättringar och tillägg.59 I denna konvention förekommer två artiklar, som i hög grad skulle bestämma konventionstolkningens realiteter, nämligen artiklarna 28 & 36.
I Art. 28, mom. 1, sägs att
talan om ansvarighet skall föras inom en av de höga föredragsslutande parternas territorium, enligt kärandens val, antingen där fraktföraren har sitt hemvist, där hans huvudkontor eller det kontor finns, genom vars medverkanavtalet slutits, eller också bestämmelseorten.
Det betyder att käranden nästan alltid kan välja mellan tre länder, när han vill stämma. I sin tur tvingar detta länderna, nolens volens, att marschera i takt. Eljest hamna alla rättegångar (med juridiska arbetstillfällen etc.) där man är välvilligast mot käranden (s. k. forum shopping).60 Eftersom det finns stora intressen i att draga till sig rätte
gångarna i olika lufträttsliga ämnen, och då amerikanarna redan har en särskild attraktion genom sitt contingent fee system, övar detta sin verkan också i de nordiska länderna.61 Inställningen i Förenta Staterna, som dessutom är världens utan varje konkurrens ledande flygnation, bestämmer därför i hög grad realiteterna på fältet.
I målet Block vs Air France62, som dömdes av den federala appellationsdomstolen i 5th Circuit den 8 november 1967, anammades vid tolkningen av Warszawakonventionen principen om den franska rättens primat. Domstolen konkluderar efter genomgång av litteraturen på området att "1934 års [amerikanska] författningssamling visar att det var till den franska texten som Förenta Staterna anslöt sig i de tratifikationsinstrument som Förenta Staterna deponerade i det polskautrikesministeriets arkiv" i följd varav "the binding meaning of the term is the French legal meaning": den amerikanska domstolen var bunden av konventionstermens innebörd i fransk rätt.
Domen i Block vs Air France blev sedermera ledande prejudikat i den amerikanska lufträtten. Saken kom till särskilt pregnant uttryck i de skadeståndsprocesser som uppkom som följd av den palestinska flygkaparoperationen Abu Thalaat i september 1970. Den drabbade fem stora flygbolag och deras många hundra passagerare som satt dag ut och dag in som gisslan på ett övergivet ökenflygfält i Jordanien. De fick genomlida de plågsamma timmarna i den långa väntan på räddning: en del fick eksem av skrämseln, somliga bröt benen när de hoppade ur Pan Americans jumbojet innan planet sprängdes av kaparna på Cairoflygplatsen, etc.
Flygbolagen instämdes till amerikansk domstol jämlikt Art. 17 i Warszawakonventionen och fråga uppkom om dess rätta tolkning. I dom efter dom förklarades att "the binding meaning of the terms of the Convention is the French legal meaning".
Till slut drogs ett par mål inför högsta domstolen i delstaten NewYork.62a Frågan inför domstolen kom bl. a. att gälla om tesen om den franska rättens primat medförde att bevisning om innehållet i franskrätt blivit nödvändig. I domen den 13 juni 1973 befanns dock konventionstolkningen icke vara en sådan fråga utan det var fortfarande fråga om konventionstolkning och icke en fråga om tillämpning av fransk rätt.
I Art. 36 sägs att Warszawakonventionen "är avfattad på franska språket i ett enda exemplar".
I England kom detta att vara stödet för tesen om den franska rättens primat och resultatet blev att man lagstiftade på franska i England, för första gången sedan 1484 som det påpekats.
I Carriage by Air Act, 1932, bestämdes att konventionens föreskrifter "as set out in the First Schedule to this Act shall ... have the force of Law in the United Kingdom".
På 1950-talet började sedan de brittiska domstolarna att läsa franska. Det fall som fick de för lufträtten mest vittgående konsekvenserna var Pyrene vs Scindia Navigation Co., gällande tillämpningen av Carriage of Goods by Sea Act, 1924, och den lagen har 1924 års Brysselkonvention i Annex. Endast den franska konventionstexten är auktoritativ. Domaren Devlin, som formulerade domen, fäste avseende vid konventionens franska lydelse såsom normerande även för en engelsk domstol. Den domen blev en milstolpe.
När Haagprotokollet, som reviderar Warszawakonventionen, på 1960-talet skulle göras normerande för den engelska luftfarten, skedde det så att Carriage by Air Act, 1961, promulgerades med den franska konventionstexten intagen som bilaga, allt försvarat under hänvisning till slutbestämmelsen i Haagprotokollet som sade att i händelse avskiljaktighet mellan den engelska, den franska och den spanska konventionstexten, som alla var officiella, den franska texten skulle vara normerande.
När sedan Guadalajarakonventionen på motsvarande sätt skulle införlivas med engelsk rätt, betraktades det föregående procederet som prejudikat, och även till Carriage by Air (Supplementary Provisions) Act, 1962, fogades den franska konventionstexten som bilaga.63
Det förtjänar att nämnas, att vad som utlöste åtminstone den amerikanska utvecklingen, som självfallet noga studerades i England,var en svensk avhandling som advocerade tesen om den franska rättens primat.64 Författarens tes vann domstolens gillande i Block vs Air France efter en utförlig diskussion.
Det är tankeväckande att begrunda hur denna text uppfattades i Sverige, där den ingick i en gradualavhandling för svensk juris-doktors grad. Tesen rönte nämligen mothugg bland dess svenska kritiker i en omfattning som måste förvåna. Negativismen spände över ett brett register: från Malmströms omdöme att tesen vore "väl tillspetsad",
över hårdare omdömen hos Jan Hellner som antyder "åtskilliga invändningar" och Vahlén som menar att Art. 36 vore "ett bräckligt stöd" och icke tilltror tesen att "kunna vinna någon mera allmän anslutning", och till Hesslers nedgörande omdöme att det vore "svårt att förstå, att en sådan egendomlig metod skulle vara försvarlig".65
Sammanställer man detta med utvecklingen i de ledande luftfartsländerna börjar man kanske ana svagheterna i ett svenskt perspektiv och svenskt omdöme. Svensk—svenska subtiliteter hotar alltför ofta att låta verkligheten glida även ledande svenska jurister ur händerna, trots att deras position i den svenska juristvärlden må vara den bästa. Denna deras goda position, å andra sidan, i en värld som ofta söker begränsa sina arbetsinsatser, kan kanske förmodas ha givit dem ett dominerande inflytande över föreställningarna bland justitieråd och andra praktiker, som icke haft några självständiga undersökningar att falla tillbaka på.
(b) Karl Sidenbladh
En av läsarna av avhandlingen var Karl Sidenbladh, då hovrättsråd och 2 opponent, sedermera president, som just då arbetade medkonventionerna inom den internationella samfärdseln. Han trodde sig spåra en svaghet hos avhandlingsförfattaren bestående i "en tendens att låta intresset för teoretiska spörsmål taga överhanden, så att verkligheten ibland hotar att glida honom ur händerna".66 Och Sidenbladh kom att spela en nyckelroll i den följande svenska utvecklingen.
Den 19 maj 1956 avslutades i Geneve en konvention om fraktavtalet vid internationell godsbefordran å väg (CMR). Den hade undertecknats av Sverige och trädde i kraft den 2 juli 1961. För att utreda frågan om utformningen av den lagstiftning, som vore förutsättning för svensk ratifikation, tillkallades som sakkunnig bl. a. Sidenbladh och 1962 blev han ordförande i utredningen. Vid ett nordiskt justitieministermöte i juni 1960 hade beslutits att frågan borde utredas i nor-
diskt samarbete och småningom enades de nordiska kommitterade om att föreslå att konventionstextens innehåll skulle transformeras till nationell lag i överensstämmelse med traditionell lagstiftningsteknik. Denna innefattade som ett första steg lagstiftning, varefter man konstaterade att den nationella ordningen redan överensstämde med konventionens krav (konstaterandet av lagharmoni) och därför tillät ratificering utan ytterligare åtgärd. Emellertid valde Sidenbladh att genomföra den för ratificering av CMR nödvändiga lagstiftningen på annat sätt än i grannländerna. Han fann nämligen av arbetsekonomiska skäl lämpligt att i stället låta konventionstexten som sådan gälla som svensk lag — d.v.s. en svensk version av det traditionella finländska bruket med blankettlag.67 Betänkandet framlades år 1966:SOU 1966: 36. Det var en uppseendeväckande nyordning.
Året dessförinnan — 1965 — hade en diskussion förts i Svensk Juristtidning mellan Lennart Myrsten med hemvist i UD, å ena sidan, och Sidenbladh i rollen av svensk förhandlare vid internationella konventioner, å den andra. Frågan gällde sättet att få traktatbestämmelse tillämpad av svensk myndighet. I samband därmed förekom uttalanden rörande vad som kunde krävas för sådan tillämpning.
Myrsten beskrev inledningsvis "den lagstiftningsteknik som sedan länge förekommer i Sverige". Ingen torde vilja bestrida att tekniken förekommer. Men han gör därefter gällande att samma teknik" utgår otvivelaktigt från uppfattningen, att transformeringsakt kräves för att traktatsbestämmelse skall bli tillämpad av svensk myndighet."68 Påståendet är en smula svårt att följa, eftersom den ovan berörda metoden (som torde vara den som avses) bygger på konstaterandet av normharmoni och onödiggör någon uppfattning över huvud om en "transformeringsakt kräves för att traktatsbestämmelse skall bli tillämpad". Detta tankefel synes ganska genomgående i hela uppsatsen. Men Myrsten pläderar här för en enklare variant av lagstiftning, nära besläktad med den finländska blankettlagen. Hans huvudskäl får antagas vara oro inför den livliga lagstiftningsverksamhet, som en anslutning till EG skulle draga med sig och som, om den andra tekniken begagnades, kunde tänkas överstiga de svenska resursernaskapacitet.
Myrstens inlägg uppkallade emellertid Sidenbladh till en gensaga vari han varnade för att "frångå den nu i allmänhet tillämpade metoden att till intern rätt transformera de traktater, vilka Sverige anses böra biträda, och i stället göra traktaternas text till en del av den skrivna svenska rätten."69 Icke heller Sidenbladh synes ha noterat det tankefel som Myrstens resonemang delvis bygger på. Han förbigår det med tystnad och pläderar för största möjliga roll vid lagberedningen för de förhandlare som var med vid konventionens tillkomst. En sådan hade enligt Sidenbladh ett bestämt övertag både i förhållande till domstol och till rättsvetenskapen när det gällde att hitta de rättaorden.
Sidenbladhs resonemang var måhända mindre övertygande för dem som noterade att genom hans försorg ordalagen i luftfartslagens 9 kapitel kommit att på en avgörande punkt skilja sig från den grundläggande konventionen, varför en revidering blev nödvändig redanefter något år.70
(c) Lagrådet
Sidenbladhs mot denna bakgrund icke odramatiska förslag betr. CMR blev föremål för en ovanligt utförlig lagrådsgranskning ägnad just transformationsfrågan. I lagrådet ingick då f. d. justitierådet Gösta Lind som ordförande, samt justitieråden Alexanderson och Conradi och regeringsrådet Ringdén. I lagrådets yttrande, daterat den 27 maj 1968, brukades kategoriska ordalag, onödigt och överraskande tillspetsade om man håller i minnet det grundläggande tankefel som vidlåder tidigare uttalanden vari man bortsåg från att metoden i själva verket var konstaterande av normharmoni (eller passiv transformering som danskarna uttryckt det). Lagrådet anförde:
Enligt vedertagen uppfattning fordras en lagstiftningstakt för att bestämmelserna i en konvention skall tillämpas av svensk domstol eller annan myndighet.71
Härefter utvecklas de fördelar man kunde se i denna påstådda "transformering", nämligen att man på så sätt kunde åstadkomma "jämkningar inom konventionens ram" för att balansera att Sverige såsom"ett mindre land kan av naturliga skäl mera sällan påräkna hänsynför sin särskilda rättsteknik". Den finländska blankettlagsteknik, som
Myrsten förordat och som Sidenbladh tillämpat i detta ärende, tillät tydligen icke sådana "jämkningar". När lagrådet icke desto mindre godtog blankettlagstekniken tog man först upp argumentet att det kunde "vara av betydelse att en svensk kontraktspart kan hänvisa till att en konvention som sådan — och inte en omskrivning på svenska —är lag i Sverige." Vidare framhålls att måhända "utsikterna till enhetlig rättstillämpning i alla konventionsstater blir större, om det är exakt samma text (texter) som gäller i de skilda länderna". Den som läst den uppsats av min hand, "Uniform Interpretation of Uniform Law", som strax dessförinnan publicerats i Scandinavian Studies in Law (1966), spårar lätt i dessa lagrådets resonemang en beslöjad hänvisning till denna artikel som framför de två argumenten. Till slut godtog man "att speciella skäl talar för att en enklare metod kommer till användning i detta särskilda fall" och reserverade sig för att "med tilltagande mellanfolkligt samarbete" — d. v. s. en svensk EG-anslutning — samma teknik kunde bli ofrånkomlig men att i så fall beslutet borde spegla "ett principiellt avgörande av generell räckvidd".
I en brevväxling mellan Lind och min far, professor Halvar Sundberg, några år senare har jag funnit Lind påpeka att "lagrådet stämligen kategoriska uttalande" icke medfört någon reaktion från departementschefens sida "vilket han anses skyldig att göra om han anser det oriktigt". "Tvärtom har han redan i lagrådsremissen tydligen haft samma ståndpunkt som lagrådet."
(d) Linds utredning om ersättning för vissa obefogade frihetsinskränkningar (SOU 1972: 73)
Med anledning av två motioner till 1966 års riksdag (II, 127 resp.686) skrev riksdagen till Kungl. Maj:t och påkallade översyn av 1945 års lag om ersättning i vissa fall åt oskyldigt häktade eller dömda m. fl.i samband med den allmänna reformeringen av skadeståndsrätten. I anslutning därtill begärde statsrådet, dr Lennart Geijer, bemyndigande att tillkalla en sakkunnig samt anförde bland sina punkter till stöd för initiativet bl. a. Art. 5 i Europakonventionen och motsvarande föreskrift om skadestånd i FN-konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. F. justitierådet Gösta Lind fick uppdraget. Lind avgav betänkandet 1972. Däri återfanns ett kapitel om vissa internationella överenskommelser m. m. Diskussionen av Europakonventionen utmynnar i ett påstående gjort med hänvisning till det tidigare lagrådsuttalandet och av följande lydelse:
Ratifikationen medför inte att svensk domstol eller annan myndighet har att direkt tillämpa konventionens bestämmelser utan härför skulle fordras en särskild lagstiftningsakt ... Däremot är det självklart att den är offentligrättsligt bindande.72
Ämnet återkommer sedan på s. 111 där Lind gentar det "kategoriska"uttalande han gjorde i lagrådet:
Enligt i Sverige vedertagen uppfattning medför ratifikation av en konvention inte att svensk domstol eller annan myndighet har att direkt tillämpa konventionens bestämmelser. Härför fordras en särskild lagstiftningsakt ... Däremot är det självklart att Sverige genom ratifikationen åtagit sig, internationellt—rättsligt sett, att genomföra vad konventionen föreskriver.
Ifrågavarande betänkande kommunicerades under kordiala former med professor Halvar Sundberg i Rom som omedelbart brevledes den 26 december 1972 (betänkandet är daterat i september 1972) inlät sig i en kritik och utredning. Särskilt kritiserade Halvar Sundberg uttalandet: "Härför fordras en särskild lagstiftningsakt."
Denna senare sats är ren och klar kejsartysk doktrin. Se Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, II, sid. 126—127: "Ein Staatsvertrag hat an undflir sich gar keine Rechtswirkungen nach innen (gegen Behörden und Undertanen) sondern einzig und allein nach aussen". Konventionen måste alltså"transformeras" till en inomstatlig författning: "Dazu ist ein Befehl derStaatsgewalt erforderlich, welcher die Befolgung der in dem Vertrage enthaltenen Rechtsregeln anordnen, d. h. ein Gesetzeefehl".
Med hänsyn till tyskdominansen i svensk rättsvetenskap mellan fransktyska kriget och första världskriget och alltså jämväl i vår ungdom är det naturligt, att den Labandska tesen influerade på den juridiska undervisningen, trots att den stred mot äldre svensk rätt och icke heller behärskadelagstiftningspraxis (se min Lag och traktat, 1934).
Halvar Sundberg gör därefter ett komparativrättsligt svep, och återvänder därefter till svensk praxis.
Behovet av särskilda verkställighets-, straff- eller andra tillämpningsföreskrifter var därvid ofta motivet till författningsformen. Genomgående användes dock icke denna. Om sådan transformation ansetts böra ske eller icke synes i allmänhet hava bedömts såsom en rent praktisk fråga utan teoretiska aspekter.
Lind besvarar denna kritik med ett långt brev (som dock icke daterats). Han rekapitulerar där sin egen erfarenhet av frågan i samband
med CMR-lagtiftningen. Mot slutet moterar han dock att lagrådets "kategoriska" uttalande föreföll en smula ounderbyggt och ställerfrågan:
När — eller rättare sagt om — du hunnit så här långt, kanske du utbrister: "Men vad stödde lagrådet sitt uttalande på?" Här kan jag inte svara mer än jag gjort. Lagrådsyttranden innehåller endast sällan några litteratur- eller rättsfallshänvisningar och jag har gjort av med alla anteckningar som jag hade från min lagrådstid. Möjligen stod föredraganden från just.dep. till tjänst med utredning i frågan.
Lind fortsätter tankegången:
Kvar står emellertid att vid tidpunkten för betänkandet den svenska ståndpunkten, enligt min mening, måste anses vara att en särskild lagstiftningsakt var erforderlig. — Vid ungefär samma tidpunkt uttalades detta för övrigt i endom av arbetsdomstolen.
För den som tagit del av vad som tilldrog sig mellan 1945 och 1965 framstår detta som ett resonenang med uppseendeväckande ringa substans. Tyngdpunkten förskjuts därför till Linds tilläggsargument, nämligen att han
tycker ... nog att en s. k. transformering är det bästa eftersom man knappast kan påräkna att en internationell konvention i någon högre grad anpassas till vårt rättssystem.
(e) Om lagrådets visdom
Det kan förefalla besynnerligt, att transformering advoceras såsom den bästa metoden att manipulera den uniforma konventionstexten till förmån för svenska intressen.
Den tidigare diskussionen gällde ju hur man bäst skulle bevara uniformitet och trohet mot den auktoritativa texten. Detta var traktatsarbetets utgångspunkt under hela efter krigstiden när man tog fram och genomförde de stora konventionerna inom luftfarten och annan samfärdsel. Det är besynnerligt att finna denna traditionella utgångspunkt förkastad utan ett ord. An mer besynnerligt blir det närmotsvarande förkastelse dom ges tillämpning på Europakonventionen.
Europakonventionens centrala roll i rättssystemet utvecklades redan på 1950-talet av Halvar Sundberg själv. När han år 1955 utgav sin Allmän förvaltningsrätt förklarade han däri bl. a. att doktrinen borde äga utgå från, såsom en axiomatisk förutsättning
att vår samhällsordning i princip skall ... anses såsom rättsstatlig också inom förvaltningsrättens område, en förutsättning, som bör hava vunnit bekräftelse genom Sveriges anslutning till Europarådets konvention angående skydd förde mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med tillhörande protokoll.
Han menade vidare att
de rättsstatliga åskådningarna, särskilt i de ledande västerländska kulturstaterna, synas uppleva en renässans, som genom Europarådets nyssnämnda konvention även borde komma att återverka i vårt land.73
Danska Folketingets Ombudsmand, jur. dr Niels Eilschou Holm, sedermera danska drottningens Kabinetssekretaer, utvecklar sammatanke. På Nordiska Juristmötet i Helsingfors 1987 anförde han:
Menneskerettighederne er ikke blot en saerlig juridisk disciplin. De udtrykker,ret beset, en retsfilsofi, ja en livsholdning, hvis levedygtighed beror på, om densom en surdej formår at gennemsyre retslivet og samfundslivet i alle detsforgreninger.74
Nu är bevisvärdet på lagrådets mer eller mindre kategoriska påstående icke oberoende av vilka källor till visdom som stått till dess förfogande. Gösta Lind formulerar därför kärnfrågan väl: Vad stödde lagrådet sitt uttalande på? Och frågan tarvar ett svar.
I den av Fredrik Schultz gjorda studien av lagrådet som rättssäkerhetsgaranti påtalar han också bristen i lagrådsgranskningen.
Vissa drag är genomgående. Hit hör tydligen obekantskapen med Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, men även andra drag kunde nämnas.75
Dessa brister har senare också blivit föremål för Konstitutionsutskottets uppmärksamhet. Vid den utfrågning av justitieråden Höglund och Hult angående remisser till lagrådet, som skedde inför utskottet den 18 mars 1986, spordes om man i lagrådet gjorde
en mer systematisk genomgång med jämna mellanrum av utvecklingen i Strasbourg vad gäller utslagen så att ni har ett grepp om materian där och kan ta hänsyn till det i er granskning här i Sverige? (Anders Björck)
Bengt Hult svarade att bland de problemkomplex man alltid hade aktuella var "lagförslagens förenlighet med våra internationella åtaganden, främst kanske Europakonventionen".
Däremot vill jag inte påstå att vi följer arbetet i Europarådet eller domstolen så att vi har någon överblick över det ... Vi känner rätt väl till de svenska mål som förekommit där, men däremot känner vi mycket litet till de andra. Vi ser någon gång i Hans Danelius bok om Europakonventionen som redovisar
rättstillämpningen i ett litet bredare perspektiv än det svenska, men vi registrerar inte systematiskt de avgöranden som kommer från Europarådet ... Det är främst genom Danelius bok jag har haft tillfälle att följa utvecklingen, men jag har också läst en och annan dom. Jag tycker att de i allmänhet har stort intresse.
Hult besvarade också en undran om inte kommentarer om lagförslagens förenlighet med Europakonventionen blivit vanligare i lagrådets yttranden nu än de var tidigare:
Jag tror att vi alla — det gäller lagrådet och andra som följer med utvecklingen — är mer observanta på Europakonventionen och dess tillämpning än vivar tidigare.76
Denna belysning av grunden för vissa av lagrådets påståenden på traktatfältet stämmer till eftertanke. Såvitt jag kunnat inhämta är det icke meningen att en eventuellt felande beläsenhet hos rådets medlemmar skall kompenseras genom föredragningen. Tvärtom skall rådets yttrande spegla de enskilda ledamöternas särskilda beläsenhet, erfarenhet och omdöme. M. a. o. speglar granskningen ett överväldigande personligt element. Det är därför ingalunda otänkbart att lagrådet någon gång av helt enkelt bristande beläsenhet föranletts till ounderbyggda påståenden om gällande rätt som visat sig stå i beklaglig motsättning till på mera betryggande bred basis grundade framställningar av samma sak. Vidare ger domarkarriären i Sverige förvånande ringa förtrogenhet med vad som tilldrager sig utanför riket. Även för de högsta och bästa inom karriären är det därför lätt hänt att man förbiser erfarenheter av internationella sammanhang som är daglig vara inom sådana myndigheter med egna reciproka internationella förbindelser som t. ex. krigsmakten och kommunikationsverken. Den mindre erfarenheten borde då leda till större försiktighet när internationella sammanhang är i fråga, och icke mindre, detta med större skäl som rättegångsverkens roll ur rättslig synpunkt uppfattas som långt mer central än vad som händer inom militär och civil förvaltning. Alldeles särskilt gäller detta i sammanhang som domineras av Europakonventionen eftersom förtroendet för domstolsfunktionen ären centralpunkt i detta konventionsverk.
Om påståenden kan visas vara grunda och ounderbyggda finns det därför inga skäl att falla undan för desamma oavsett deras proveniens. Vad som fordras är i stället en rimligt genomtänkt, pragmatisk hållning inför traktaterna och särskilt då den betydelsefulla Europakonventionen. Distinktionen mellan bestämmelser som är self-executing
och sådana som icke är det borde vara fullt tillräcklig för att lämna ett skydd mot orimligheter. På många områden av svensk rätt finns gott om utrymme för en fullt lojal tolkning och tillämpning av sådana traktatsbud som är self-executing. Här kan annan svensk myndighetspraxis vara till god ledning liksom också de synsätt som präglade avgörandena i von Herder och Taht, liksom i de efterföljande kommentaterna till de genom dessa avgöranden knäsatta principerna.
9. Slutord
Den handlingsfrihet som statsledningen vinner genom att folkrätten bestäms som ett slags yttre statsrätt har haft sin uppenbara attraktion i den ödesdigra tid som dominerades av de stora nihilistiska makterna vid Östersjön. Jag känner mig icke kallad att framföra kritik mot att en sådan ståndpunkt intagits under sådana förhållanden. Med ståndpunkten i fråga förlorade det mesta av sin relevans under den långaperioden mellan von Herder-domen 1946 och Wienkonventionen om traktatsrätten 1969, då närmast alla krafter drog i riktning mot att giva folkrätten större genomslagskraft i landet. De försök som kunnat spåras under tiden därefter att verka för en omdefiniering av förhållandet mellan folkrätten och mera vanlig svensk rätt är mera förvånande. Det måste anses besynnerligt att dessa försök till ståndpunktsförskjutning bedrivits med undvikande av varje öppen debatt och med åsidosättande av hävdvunna principer för meningsutbytet, ja närmast i hemlighet. För ett land i djupaste fred och utan egentligen andra problem på detta område än att den rättsstatliga filosofin fått enkodifiering i traktatform borde det icke vara nödvändigt att kasta folkvettet överbord för att nå fram till en annan, måhända bättre konstruktion av det centrala förhållandet. Om en ny ståndpunkt verkligen är nödvändig, låter den sig förvisso också diskuteras och debatteras i riktiga former i stället för att smygas över oss om natten.