MATS FLODIN. On Valid Law and Valid Moral Norms, Stockholm 1986. Eget förlag. 134 s.
Man kan knappast hävda att ämnet allmän rättslära i Sverige väckt många doktoranders intresse. För författaren till denna anmälan är detta svårt att förstå. Ämnet inbjuder till intellektuellt stimulerande idéhistoriska exkursioner, till teoretiskt och/eller metodiskt spännande analyser av rättsordningens centrala problem: rättens och rättstillämpningens struktur, giltighet och legitimitet.
Som framgår av titeln har Mats Flodin i sin avhandling On Valid Law and Valid Moral Norms velat göra en helhetsanalys av de mer fundamentala rättsteoretiska frågeställningarna. Genom att behandla många olika ämnen: rättsvetenskapens metod och teoretiska status (avsnitt 1), rättssystemets legitimitet och giltighet, interna och externa relationer (avsnitt 2) och rättssystemets moraliska kärna (avsnitt 3) söker Flodin i realiteten att bemästra nära nog de flesta rätts teoretiska problemen på inte mer än 134 sidor. I själva verket är vart och ett av de här avsnitten mer än tillräckligt för en mer djupgående rättsteoretisk analys. Nu blir problemhandlingen därför ofta relativt ytlig och läsarens förväntningar på att få lära sig något nytt blir på det hela taget i hög grad frustrerade.
I avsnitt 1 som behandlar rättsvetenskapens teoretiska och vetenskapliga nivå, införs Thomas Kuhns nära nog slutdiskuterade paradigmbegrepp som i rättsteorin tidigare analyserats av bl. a. Aulis Aarnio. Paradigmbegreppet utvecklades som bekant av Kuhn på grundval av en analys av fysikens och naturvetenskapens utveckling. Poängen med begreppet är att det innefattar såväl kognitiva som normativa och sociala komponenter. Vad som är giltig vetenskap avgörs slutligen av det vetenskapliga samfundet. Ett paradigminne fattar ett bestämt sätt att se på det objekt som utgör vetenskapens föremål och den inom vetenskapliga perceptionen är avhängig av alla dessa tre nämnda element. I fysiken kan man iakttaga tydliga paradigmskiften t. ex. då relativitetsteorin ersatte Newtons mekanik som grundval för fysiken. Endast fullt utvecklade vetenskaper med en universiell teoribildning och en någorlunda enhetlig metodik kan uppnå den nivå på vilken paradigmbegreppet kan tillämpas.
Paradigmbegreppet är svårtolkat och har många betydelser men det torde knappast råda något tvivel om att paradigmbegreppet i Kuhns mening bara i en mer överförd mening kan tillämpas på t. ex. olika socialvetenskaper och inom humaniora, där olika skolbildningar hela tiden kämpar om den kognitiva makten och överhögheten. Dessa vetenskaper befinner sig följaktligen i preparadigmatiskt tillstånd, eftersom det finns ingen universellt accepterad teori- och metodbildning. Detta borde Flodin ha starkare poängterat. Flodin noterar korrekt att man inte kan tala om ett universellt rättsvetenskapligt paradigm och att man inte kan anse att rättsvetenskapen uppfyller Kuhnskrav på en paradigmatisk vetenskap men hävdar samtidigt (s. 23) att det finns regionala paradigm för den dogmatiska rättsvetenskapens del som följer den av den komparativa rätten utarbetande välkända tredelningen av Europas, Nord- och Sydamerikas och Ostasiens rättsordningar i den kontinentaleuropeiska rättskretsen, i common-law systemet och i den socialistiska rättskretsen. Konklusionen blir kanske trivial även om man tillät begreppet paradigm att täcka sedvanliga rättsvetenskapliga aktiviteter och därför hävdar Flodin
själv att ett bättre sätt att förstå rättsvetenskapens och juridikens status som problemlösande aktivitet skulle kunna uppnås genom införandet av begreppet "cognitive threshold", kunskapströskel eller kognitiv tröskel. Detta begrepp skall täcka de argumentativa kraven på ett värderande juridiskt ställningstagande. Det omfattar både beviskrav och kravet på (tillräcklig) justifikation för juridiska beslut. Flodin noterar i anslutning till Ronald Dworkin att rättsliga ställningstaganden kan komma i motsättning till slutsatser som enbart bygger på moraliska resonemang. Man kan fråga sig vem som hävdat motsatsen?
Syftet med att införa begreppet "cognitive threshold" i avhandlingen är dock knappast helt klart om man inte ser den tämligen enkla slutsatsen att det finns skillnader i kraven på problemlösningsnivåer mellan t. ex. en domare i första instans och en rättvetenskapsman som någonting nytt (s. 40).
Bokens huvudavsnitt, "Features of a legal system" behandlar de centrala problemen rörande rättssystemets struktur, giltighet och legitimitet. Framställningens syfte är oklart redan från början därför att man ställer sig frågan hur Flodins arbete förhåller sig till övrig internationell forskning på området. Flodins problemorientering för honom närmast till den i bred mening analytiska rättsteorin men den kunde också ha närmat honom till en mer socialvetenskaplig och systemteoretisk-funktionalistisk skola. Jag tänker därför i första hand på hur Flodins arbete förhåller sig till Kelsens, Sir Herbert Harts, J.Raz', W. Krawiets' och C. Alchourrons och E. Bulygins välkända teoribildningar men också hur den är relaterad till skandinaviska forskares insatser, till exempel till T. Eckhoffs och N. Sundbys, Å. Frändbergs och A. Peczeniksarbeten. Alla dessa forskare har — om också från olika utgångspunkter —behandlat liknande problem. Forskning i allmän rättslära är som all annan forskning ett kollektivt företag och en presentation och kritisk analys av flera av dessa författares insatser hade kanske varit tillräcklig för en avhandling vilken — som det heter — bör ligga vid forskningsfronten. En kritisk och genomarbetad analys av den existerande teoribildningen hade varit ett både önskvärt och tillräckligt stort ämne för en avhandling som ju normalt skrivs av en yngre forskare. Flodins ambitioner har dock att på grundval av förutsättningar som åtminstone skulle vara konsistenta (s. 42) med Harts ochKelsens idéer på det här området framlägga en egen teoribildning avseende rättssystemets identitet och legitimitet.
Det är inte lätt att återge Flodins tankegångar men ett försök skall härgöras. Enligt Flodin kan man utan större svårigheter etablera identiteten hos ett rättssystem från ett externt perspektiv: det förutsätter ett språk som beskriver existensen av ett domstolssystem och statsgränser dvs. en organisation med ett våldsmonopol inom ett givet territorium.
Rättssystemet i den meningen motsvar t. ex. M. Webers definition av en stat. Man måste dock sätta ett frågetecken inför påståendet att det är fråga om ett ensidigt maktmonopol. Ibland kan ett rättssystem ha en svag makt jämförbart med andra organisationer, t. ex. ett statsbärande parti, trots att rättssystemet formellt gör anspråk på normativ överhöghet. Även ett parti kan göra liknande anspråk. Att rättssystemet inte alltid har den högsta normativa makten är dock en invändning som även kan riktas mot Kelsens och Raz'teorier.
Enligt Flodin måste man vid sidan av ett rättssystems identitet också faställa dess legitimitet. Två rättssystem kan t. ex. göra anspråk på att vara giltiga inom ett visst territorium men endast ett av dem kan anses legitimt.
För att anföra ett exempel som Flodin inte nämner gör Förbundsrepubliken Tyskland ett konstitutionellt anspråk på att företräda den tyska nationen även på DDR:s territorium. Enligt Kelsen har ett effektivt rättssystem också legitimitet. Men Flodin godtar inte om jag förstått honom rätt Kelsens enkla men kanske grovt riktiga lösning men jag är inte klar över varför eftersom Flodin i likhet med Kelsen avvisar en naturrättsligt färgad legitimitet. Problemställningen är inte glasklar. Enligt Flodin måste man införa vissa normativa kriterier och han opererar med två olika typer av legitimitet, extern och intern. Det senare är emellertid liktydigt med ett systems rättsliga giltighet (s.48) som då bestämmer dess identitet (ibid.). Jag är inte säker på vad det innebär.
I vilket fall som helst är det problemet med den externa giltigheten som Flodin söker lösa. Han formulerar det så att det gäller förhållandet mellan rättssystemet och det omgivande samhället, en relation som har stått och står i centrum för den politiska filosofin. Kontraktsteorier från Grotius till Rawls blir därför uppmärksammade av Flodin med de är inte ens ytligt beskrivna. De är omnämnda på 4 sidor! Men Flodin avvisar kontraktteorierna av det skälet att de befinner sig på moralfilosofins kognitiva tröskel medan Flodin menar sig argumentera inom den positiva rättens ram. Detta krav måste i min tolkning innebära att alla rättsordningar som juristen intuitivt uppfattar som rättsordningar oavsett om man vill acceptera innehållet i dessa rättsordningar, måste kunna legitimeras. För Flodin är det emellertid fråga om nivå av vetenskaplighet. Kraven är lägre på den positiva rättens kognitiva tröskel. Av det skälet menar Flodin att det från den svenska civilrätten hämtade begreppet toleransfullmakt kan fungera som ett institut vilket kan förläna legitimitet åt rättsordningen och inte teorierna om ett socialt kontrakt. Begreppet är som Flodin säger av juridisk proveniens (s. 49). Men här föreligger enligt min mening ett missförstånd. Givet Flodins förutsättningar som innebär att man skall kunna peka ut alla existerande rättsordningar med hjälp av hans teori kan kanske vissa men inte alla kontrakts teoretiska legitimationer för rättsordningen accepteras: Locke kunde kanske inte vara lämplig men det är t. ex. inte omöjligt att Hobbes' statsabsolutistiska och rättspositivistiska kontraktsteori också skulle kunna accepteras om man beaktade naturtillståndet som en ren fiktion. Kontraktet är väl — om något — också ett juridiskt begrepp. Felet med kontraktsteorierna är dock kanske något annat; de är för individualistiskt utformade som t. ex. Hegel hävdade men det kanske inte igen stämmer på Rousseau. De avvisas inte av Flodin av det skälet som Bentham anförde mot dem, nämligen att de måste ses som icke nödvändiga fiktioner. Hur som helst hade en mer genomarbetad analys av kontraktsteorierna varit en nödvändig förutsättning för den fortsatta diskussionen.
En annan tradition som också kan härledas från Rousseau vilken Flodin inte går in på är givetvis också demokratin som legitimitetsskapande faktor. Kan det vara så att endast rättssystem som har demokratisk legitimitet kan göra anspråk på att bli åtlydna eller har demokratin som konstitutionellt system andra rättsfilosofiska konsekvenser? Allt beror igen på vad man menar med begreppet legitimitet och vilket arbete begreppet skall utföra.
Toleransfullmakten som legitimationsinstrument bör därför väljas endast av det skälet att den bättre än andra teorier kan förklara den positiva rättsordningens legitimitet, inte därför att den befinner sig eller inte befinner sig på rättsteorins och moralfilosofins kognitiva tröskel. Nu kan man fråga sig
vad ordet legitimitet i det här sammanhanget kan innebära och vilken funktion det legitimitetsförklarande begreppet överhuvudtaget skall ha. 1. Det skulle kunna tänkas innebära ett rättfärdigande av ett rättssystems krav på att bli åtlytt. 2. Det skulle också kunna vara en beskrivning och förklaring av ett rättssystems auktoritet, det faktum att många människor efterlever systemet av principiella skäl och inte av t. ex. fruktan för sanktioner. Inget av dessa fall täcker fullt ut Flodins tes om toleransfullmakten. 3. Enligt Flodin innebär begreppet toleransfullmakt följande: Det innebär negativt att rättssystemet inte kan motstå "intolerance from the society as a whole" (s. 61) och positivt för rättsordningens del: "Proceed as before until the power is withdrawn."(ibid.) Det finns en social metanorm bakom toleransfullmakten (s. 62). Denna har tre element (ibid.). 1. En förhållningsnorm som säger att rättssystemet bör (min kursivering) regera över samhället; 2. en kvalifikationsnorm som kvalificerar systemet som rättssystem; 3. en kompetensnorm för den makt som rättssystemet kan tänkas utöva.
Flodin illustrerar sin tes med två händelser i den moderna historien: Solidaritetsrörelsen i Polen som fick ett abrupt slut genom införande av krigstillståndet i december 1981 och händelserna i Iran 1979—1980 som ledde till shahens fall. Ett av de många problemen med Flodins teoriförsök är att han i likhet med Kelsen inte skiljer mellan stat och rättssystem. Men Kelsen postulerar inte mer än att effektiviteten gör systemet legitimt och de två exemplen är därför bra exempel på Kelsens teori. Man får i Kelsens mening i Iran en ny grundnorm men inte i Polen. Det polska rättssystemet anses däremot legitimt. Flodin vill ju lägga i någonting mer, nämligen att det finns en övergång från effektivitet till uppkomsten av en toleransfullmakt från samhällets sida till förmån för rättssystemet och toleransfullmakten anses då vara en social metanorm med ovan beskrivna element.
Frågan är om exemplen väl illustrerar teorin och om Flodin kommer längre än Kelsen. För att lösa problemet måste man igen fråga vad det är som skall legitimeras. Man kan ju säga att de flesta av rättssystemets normer inte behöver något rättfärdigande; t. ex. den norm som föreskriver att en köpare under vissa betingelser kan häva ett köpeavtal, är en sådan norm som i sig själv har ett värde. Den behöver därför ingen legitimation. Rättssystemet är snarast en resurs. Det är snarast fråga om den politiska makten i och över rättssystemet.Vad som behöver rättfärdigas är makten att utfärda eller förändra normer och möjlighet till att utöva det tvång som innehavet av statsmakten innebär.
Ansatsen hos Flodin är hobbesiansk: bättre med ordning än med anarki och föreligger anarki, dvs. intolerans, har den politiska makten förverkat sin rätt att styra. Här kan man ändå inte fundera över om det inte bör föreligga vissa normativa krav t. ex. demokrati och rättsstatlighet för att samhället som Flodin skriver, bör tolerera rättssystemet (s. 67). I de talrika fall då demokrati och rättsstatlighet inte föreligger, räcker det enligt min uppfattning att tala om ett rättssystems effektivitet som grund för dess interna giltighet, däremot inte för dess legitimitet. Systemets effektivitet som t. ex. Hitlertysklands medför att man i en icke-moralisk mening borde kunna tala om gällande tysk rätt på 1930-talet men inte om en legitim tysk rättsordning annat än i folkrättsligt avseende. Det är oklart om Flodins legitimitetsbegrepp innebär högre krav. Det räcker i alla fall ibland inte med de enkla identifikationskriterierna för att fastställa ett rättssystems existens utan i vissa fall måste ett legitimitetskrite-
rium komma in, som t. ex. då två stater/rättssystem gjorde anspråk på att ha legitim överhöghet över ett och samma territorium.
Det finns också i själva konstruktionen hos Flodin en likhet med de av honom förkastade samhällsavtalsteorierna. Båda dessa och Flodin arbetar med fiktioner och med analogier; hos de förra är det individerna medan det hos Flodin är samhället i sin helhet som s. a. s. genom sin tolerans ger rättssystemet rätt att härska. Flodin söker komma förbi detta problem genom att tala om en social metanorm dvs. genom samhällets beteende skapas en social norm med ovan angivna innehåll. Frågan är om en sådan norm "finns" i en sociologisk mening. Mitt förslag är att den inte gör det. Toleransfullmakten är en konstruktion som eventuellt kan bidraga till lösningen av frågan hur ett rättssystems legitimitet (i Flodins mening) kan förklaras och belysas men den existerar knappast som social norm.
Flodin är i den sista delen inne på en diskussion om "the rule of law" och om "minimun content of natural law". För att toleransfullmakten skall upprätthållas på lång sikt måste en rättsordning enligt Flodin uppfylla vissa interna rationalitetskrav. Förekomsten av sådana krav är behandlade i Fullers och Pezceniks teorier och det medför att man frågar sig vad som är nytt hos Flodin. Enligt honom är det dock inte fråga om interna moraliska krav utan moraliskt neutrala instrument för systemets fortlevnad (s. 126). De fem kraven har följande innehåll: Systemet skall inte tvinga medlemmarna att utföra handlingar som fysiskt eller logiskt sett är direkt omöjliga att utföra; lika fall skall behandlas lika; det skall finnas en konsistens i innehållet i rättsreglerna, i tolkningen av normerna och i rättfärdigande av beslut; inget straff får följa om det inte finns en i lag beskriven brottslig handling och slutligen bör vissa rättsliga procedurregler för förundersökningar och rättegångar existerar. Men tyvärr får man nog våga påstå att inte alla de rättssystem som brukar tolereras och alltså är legitima i Flodins mening uppfyller de här kraven. Flagranta exempel är Hitlers Tyskland och Stalins Sovjetstat. Hitlerriket gick ju inte heller under på grund av bristande rättsstatlighet. Även t. ex. Brezjnevs Sovjetstat falsifierar Flodins tes, liksom vissa stater i Afrika och Sydamerika. Amnestys verksamhet pågår fortfarande och man behöver inte läsa Alexander Zinovjevs och Frans Kafkas romaner för att inse att Flodins uppfattning falsifieras av verkligheten. Olikartad och orättvis rättskipning och bristande processuella garantier kan vara institutionaliserade i vissa rättsordningar.
Detta har i sin tur att göra med förekomsten av den sociala norm som toleransfullmakten innebär och som Flodin hävdar existerar. Ju mer repressivt ett system är, desto mer tolereras det, kan man säga och just exemplet Polen visar detta tydligt. De grundläggande rättsstatliga garantierna upphävdes i Polen under krigstillståndet då samhället enligt Flodin hotade med att draga tillbaka sin toleransfullmakt. Det kan visserligen finnas snarast systemfunktionella skäl för att som i dagens Sovjetunionen söka förbättra rättssäkerheten men det är ju inte där av fruktan för att samhället skulle draga tillbaka sin toleransfullmakt som man inlett försök med rättsliga reformer utan snarast av motsatt skäl; samhället är för stabilt och trögrörligt och genom att förbättra rättssystemet så att det bättre motsvarar de krav som t. ex. Flodin här har ställt upp, ökas utrymmet för medborgarnas handlingsfrihet; de vågar ställat. ex. rättsliga krav. Därigenom uppnås också förhoppningsvis en större social, politisk och ekonomisk rörlighet och på lång sikt kanske en högre ekonomisk tillväxt.
Jag har analyserat tämligen utförligt problemet med toleransfullmakten som hos Flodin tyvärr endast är behandlat på inte mer än ca 20 — 30 sidor. Även om jag i många avseenden är starkt kritisk till problembearbetningen och resultatet är teoriansatsen hos honom tillräckligt intressant för att förtjäna en mer djupgående granskning. Tyvärr kan man inte hävda att detsamma gäller för bokens övriga avsnitt. Kapitlet rättssystemets externa och interna relationer ger inte mycket nytt och avsnittet om minirättvisa är i sin helhet otillräckligt bearbetat. Resonemangen på s. 93 ff. om naturvetenskap och rätt ger ett meningslöst och dilettantiskt intryck. Det är oklart vad Flodin vill uppnå. De frågor han ställer tycks mig i alla fall vara föga precisa eller t. o. m. meningslösa. Han skriver som en slutsats (s. 97) att "natural science cannotanswer neither the question if there is a collective rationali ty in human societynor the question concerning an absolute content in law." Men eftersom naturvetenskapen normalt inte brukar ägna sig åt sådana problem kan den ju självklart inte heller ge några svar på de här frågorna.
Avhandlingen illustrerar igen de problem rörande avhandlingars kvalitet som tidigare tagits upp i denna tidskrift av Gustaf Petrén (SvJT 1986 s. 521 ff)med svar av M. Wittrock (SvJT 1987 s. 134 ff.). Den diskussionen kommer jag inte att lägga mig i (min bedömning av Wittrocks avhandling kommer i något av de närmaste numren av StatsvT). Däremot aktualiserar även Flodins avhandling frågan om de kvalitetskrav som bör ställas på en avhandling. Avhandlingens brister är betydande. 1. Ämnesvalet är inte genomtänkt. Flodin tar upp så många ämnen som inom ramen för 134 sidor inte kan bli annat än mycket ytligt behandlade. 2. Avhandlingen är mycket löst sammanfogad. Avsnitt 1. t. ex. bidrar föga till den efterföljande diskussionen och stora delar av avsnitt 3 har inget att göra med den föregående analysen. Det är visserligen tillåtet att skriva en sammanläggningsavhandling men då bör det tydligt framgå att detta varit avsikten och de olika uppsatser som kan tänkas ingå i en sammanläggningsavhandling bör dessutom vara väl avgränsade problemlösningsförsök. 3. Med dessa två aspekter sammanhänger ett tredje problem: den metodiska osäkerheten. Allmän rättslära kan som bekant vara mycket men det torde stå klart att en monografi på området inte kan vara en juridisk encyklopedi utan den måste tvärtom ha en egen metodisk grund. Ofta rör det sig om en begreppsanalys där man ju för att befinna sig vid forskningsfronten måste deltaga i en internationellt orienterad diskussion. Flodins avhandling som i första hand är inriktad på begreppsanalys motsvarar endast i någon mån de krav på kunskaper, precision och klarhet som sådan diskussion kräver vilket i sin tur har att göra med att det finns en bristande förmåga att artikulera de problem som avhandlingen skall bearbeta.
Avhandlingen har tydliga tekniska svagheter. Notsystemet används sparsamt och trots detta finns det noter som är klart onödiga i den mening att de förmedlar information om förhållanden som man borde kräva att varje universitetsstuderande redan känner till (not. 3, s. 15; not 61, s. 63; not. 65, s64; not 2, s. 95). I den sistnämnda noten, t. ex., upplyses läsaren om att det fanns ett nazistparti som härskade i Tyskland 1933—1945. Dessutom används många av de övriga noterna inte för att belägga en viss ståndpunkt eller faktisk omständighet utan endast som en mer allmän jämförelse med Flodins text. Avhandlingen är skriven på engelska. Med tanke på ämnets internationella karaktär är det en fördel. Engelskan är dock ibland inte särskilt elegant.
Det är svårt att ge ett slutomdöme om ett arbete som jag finner vara
ofullgånget och där författarens ambitioner inte motsvarar resultatet. Kanske skulle det vara i form av en rekommendation till författaren att när han nästa gång ger sig i kast med rättsteoretiska problem, han väljer ett mer avgränsat och hanterbart ämne.
Anders Fogelklou