Specialiseringsavtal1 under EG:s konkurrensrätt
1. Introduktion
Sedan länge anser EG-Kommissionen att avtal om tillverkningsspecialisering mellan företag bidrar till att förbättra produktionsprocessen2. Dessa specialiseringsavtal anses även särskilt lämpade för att stärka små och medelstora företags konkurrenskraft.
De gynnsamma ekonomiska effekterna av specialiseringsavtal ligger t. ex. i långa produktionsserier och därmed möjliga rationaliseringsåtgärder, vilka gör det möjligt för avtalsparterna att sänka sina respektive tillverkningskostnader. Detta kan, på en marknad med effektiv konkurrens, förväntas leda till lägre priser och därmed gynna konsumenten. Ingående av specialiseringsavtal skall därför uppmuntras och underlättas.
"The basis of specialization agreements is the allocation of production between the parties, accompanied by mutual obligations on each party to supply the other exclusively with the products in which he specializes for sale in the territory of the other party."3
Specialiseringsavtal är därmed avtal i vilka parterna koncentrerar sina respektive resurser på viss produktion samt i och med detta begränsar sina respektive produktionssortiment. I gengäld åtar de sig att leverera exklusivt till varandra. Skälet härtill kan vara att parterna finner vissa produktionslinjer olönsamma samt att gynnsammare konkurrensförutsättningar kan erhållas om tillverkningen fördelas avtalsparterna emellan enligt respektive parts specialitet eller allmänna förutsättningar. Specialiseringsavtal påverkar konkurrensen på det horisontella planet, d. v. s. mellan subjekt vilka befinner sig på samma nivå inom en industri eller en näringskedja. Andra exempel på horisontella avtal kan vara prisfixering, codes of conduct och marknadsuppdelning. Specialiseringsavtal är kapabla att påverka konkurrensen på både produktions- och distributionsnivå.
Emellertid så undantar artikel 4.2.3., Förordning nr 17/624 från notifieringskravet avtal vilka har som enda syfte "specialization in the manufacture of products, including agreements necessary for the achievement there of".
Specialiseringsavtalets objekt får då. inte, inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, representera mer än 15% av omsättningen för identiska produkter eller produkter vilka kan anses som liknande p. g. a. karakteristika, pris och avsett användningsområde. Inte heller får avtalspartnernas totala årsomsättning överstiga 200 miljoner ECU.
2. Åtgärder till stöd för små och medelstora företag5
Utrymmet medger inte en analys av EG:s konkurrensregler — artiklarna 85 och 86 EEC samt den av Kommissionen givna sekundära regleringen — och de mekanismer vilka styr dessa. Läsaren förutsättes äga kännedom om konkurrensreglerna, men likväl är ett par anmärkningar av relevans för den fortsatta framställningen.
För att en konkurrensstörning skall uppstå måste konkurrensen hindras, inskränkas eller störas i en påvisbar och betydande utsträckning.6 EG-Domstolen i Luxenburg anser att ett avtal faller utanför tillämpningsområdet för artikel 85:1 om avtalet endast har en insignifikant effekt på marknaden, hänsyn tagen till parternas svaga position på densamma.7
Då avtalsparterna håller svaga positioner på den relevanta produktmarknaden, och i konsekvens härmed avtalsprodukterna har en insignifikant marknadsandel, tillämpar Kommissionen De Minimis-regeln.8 Denna regel är ett viktigt undantag från konkurrensreglerna till förmån för små och medelstoraföretag. Dennas tillämpning kan exempelvis gynna små företag med produkter vilka lätt kan substitueras av konsumenterna. Emellertid, konkurrenssituationen måste alltid bedömas utifrån ett sammanhang utan det omtvistade avtalet.9 Som vägledning har Kommissionen publicerat en Notis10 i vilken den redogör för de omständigheter under vilka effekterna av ett avtal är att betrakta som insignifikanta för konkurrensen på marknaden. Man kan notera en skillnad i betraktelsesättet mellan Domstolen och Kommissionen. Den förra betraktar De Minimis som inbyggd i artikel 85:1, medan den senare har anammat en administrativ procedur under artikel 85:3.
I sin Notice on Cooperation Agreements11 indikerar Kommissionen första gången att den uppmuntrar samarbete mellan små och medelstora företag när sådant samarbete gör det möjligt för parterna att arbeta mer rationellt och att öka sin produktion samt därmed sin konkurrensförmåga på en större marknad. I Notisen ger Kommissionen ett antal exempel på avtal vilka i sig inte påverkar konkurrensen. The Notice on Agreements of Minor Importance12 följer även den av Kommissionens önskan att uppmuntra samarbete mellan små och medelstora företag. Notisen ger ett antal kriterier vilka hjälper avtalsparterna säkerställa att avtalet inte faller under förbudet i artikel 85:1.
Kommissionen betraktar en struktur av sunda och livskraftiga små och medelstora företag av vikt för en konkurrensbaserad ekonomi. En sådan konkurrenspolitik är en av de faktorer vilka måste tas med i EG:s genomgripande policy gentemot sådana företag och som kan användas som ett instrument för att gynna dem. I och med detta fortsätter Kommissionen sin politik att tillämpa konkurrensreglerna på ett sådant sätt att de små och medelstora
företagens konkurrenskraft stärks. Konkurrenspolitiken bidrar till att skapa en juridisk och ekonomisk omgivning i vilken de små och medelstora företagen kan konkurrera, om inte på lika villkor så åtminstone med maximal chans att lyckas, med stora företag, såväl privata som offentligt ägda, såväl nationella som multinationella, inom den gemensamma marknaden. De ovan nämnda Notiserna, baserade på Domstolens avgöranden och Kommissionens administrativa praxis, gör klart att artikel 85:1 inte innehåller ett absolut förbud. Tillämpningen av EG:s konkurrensregler har därmed mildrats anmärkningsvärt till fördel för små och medelstora företag.
Kommissionen tillgriper två typer av åtgärder med stöd av Romfördraget:13
1. Kommissionen anser att många avtal inte faller under förbudet mot konkurrensbegränsande åtgärder. I och med detta anses avtal vilkas parters marknadsandelar och omsättning ligger under en bestämd tröskel, inte vara kapabla att på ett signifikativt vis påverka konkurrensen eller den inom gemenskapliga handeln. Vissa typer av avtal, speciellt fördelaktiga för små och medelstora företag, anses inte heller per se ha begränsande effekter.
2. Kommissionen använder liberalt, till fördel för små och medelstora företag, sin makt att bevilja undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande åtgärder till att gynna särskilda former av samarbete vilka förbättrar produktion eller distribution.
Som ett exempel på Kommissionens liberala politik kan nämnas Gruppundantagsförordningen för specialiseringsavtal, vilken "designats" speciellt för att underlätta för små och medelstora företag, genom koncentrerad tillverkning av ett begränsat antal produkter, att uppnå storskalighet och ekonomiska villkor liknande de som gäller för stora företag.
Små och medelstora företag kan även indirekt dra nytta av Kommissionensopposition mot större företags karteller och andra typer av konkurrensbegränsande åtgärder. De små och medelstora företagen har ett primärt intresse avalla Kommissionens beslut som påverkar större företag och som bringar konkurrensbegränsningar till ett slut samt öppnar möjligheter att nå störremarknadsandelar.
3. Specialiseringsavtals konkurrensbegränsande effekter.14
Specialiseringsavtal ingångna mellan företag utöver en viss storlek begränsar konkurrensen och kan förväntas påverka handeln mellan medlemsstaterna, utifrån företagens marknadsandelar inom den gemensamma marknaden. Kommissionen har uttalat:15
"Such agreements prevent a member producer from recommencing the manufacture given up in favour of another producer or from marketing directly under his own markin the territory of another producer the product in which he specializes. The consumers, therefore, no longer have the possibility of stimulating competition between the products of manufacturers participating in the agreement."
Kommissionen har påpekat att tillämpningen av EG:s konkurrensregler inte beror på vilken juridisk form parterna har valt för sitt samarbete, utan på de ekonomiska realiteterna i den enskilda situationen.16 Att varje enskilt fall måste avgöras i ljuset av sina egna juridiska och ekonomiska omständigheter påpekas även av Domstolen.17 Det är dock inte så mycket formella ställningstaganden i enskilda fall mellan åtgärder vilka rör ett företags struktur och åtgärder vilka påverkar marknaden som i sig själva är avgörande, utan snarare om konkurrensstrukturen inom den gemensamma marknaden är störd.18 Kommissionen måste väga varje fall utifrån dess egna meriter och i ljuset av det fullständiga ekonomiska sammanhanget för att kunna bedöma om avtalet i fråga har som syfte eller effekt att störa konkurrensförhållandet på den gemensamma marknaden, och om detta i sin tur får signifikant effekt på handeln mellan medlemsstaterna, samt, om så är fallet, huruvida avtalet kan erhålla undantag från konkurrensbegränsningsförbudet i artikel 85:1.
Som ovan nämnts ger artikel 4, Förordning 17/62 dispens från notifieringskravet för avtal vilka endast rör specialisering, men i litteraturen har påpekats att detta stadgande sällan är tillämpligt.19 I praktiken innehåller de flesta avtal ytterligare regleringar och att notifiera blir en säkerhetsåtgärd för de som önskar komma inom ramen för artikel 85:3. Dessutom, beroende på avtalsparternas sammanlagda storlek, för stora för att falla under artikel 4, fortfar specialiseringsavtal ofta att vara föremål för den individuella undantagsproceduren och kanske även pålagor och villkor enligt Förordning 17/62.20
Ett avtal under vilket parterna bilateralt upphör med viss produktion ökar risken för en begränsad konkurrens. Bevekelsegrunden för konkurrens parterna emellan har upphört. Ofta i sådana avtal sörjes för att, i syfte att upprätthålla försäljningen av tidigare producerad vara, parterna gör varandra till exklusiv leverantör inom deras respektive områden för den produkt den andre har upphört att tillverka. Med en sådan ömsesidig skyldighet att leverera försvinner helt klart konkurrensen parterna emellan.
Dock riskerar konkurrensen att begränsas endast då parterna verkligen är konkurrenter. Om någon rivalitet parterna emellan inte föreligger, så innebär samarbetet inte en potentiell konkurrensbegränsning.21 Om parterna är potentiella konkurrenter kan avtalet komma att få konkurrensbegränsande verkningar, även om parterna inte alls är konkurrenter vid avtalets ingående.22
När framtida rivalitet parterna emellan inte är trolig, föreligger inget brott mot artikel 85:1.23 Om parterna överenskommer om att koncentrera komponenter gemensamma för dem kan situationer uppkomma då konsumenter och konkurrenter förblir opåverkade.24
De primära målen för konkurrenspolitik kan sägas vara att eliminera överkapacitet och att förbättra effektiviteten, mål specialisering uppnår direkt, och försiktighet krävs endast för att tillförsäkra att inga artificiella konkurrenshinder uppställs genom t. ex. kollektiv marknadsuppdelning i återförsäljarledet.25 Kommissionen erkänner de inneboende fördelarna med specialiseringsavtal och formulerar sig:26
"Such agreements do however provide a means of obtaining specialization whichcontributes to lower costs by the setting up of long production runs and a better utilization of available production capacity by the concentration of effort on a limited number of products".
Genom långa produktionsserier och rationalisering kan avtalsparterna förväntas uppnå ekonomiskt gynnsam storskalighet. Denna kan bringa ekonomiska fördelar till såväl producent som konsument, under effektiv konkurrens, genom att slöseri med knappa resurser undvikes. Specialisering tillåter också vardera parten att fortsätta tillhandahålla konsumenten ett brett produktprogram. Ett mer utvecklat tekniskt samarbete är ett annat starkt motiv för specialisering och kan föra med sig förbättrade och mer avpassade produkter till mer fördelaktiga priser.
Det väsentliga villkoret för att ett specialiseringsavtal skall beviljas undantag från konkurrensbegränsningsförbudet i artikel 85:1 är att det inte skall vara möjligt för parterna att behålla fördelarna med t. ex. en kostnadssänkning för egen del, utan att låta den komma även konsumenterna tillgodo, samt att därigenom en oförvanskad konkurrenssituation upprätthålls.27 Det måste fastslås med tillräcklig sannolikhet att sådana fördelar kommer att uppstå i framtiden som ett resultat av den fortsatta utvecklingen av specialiseringen. Avtalsparterna måste även i fortsättningen vara utsatta för effektiv konkurrens från andra tillverkare etablerade inom den gemensamma marknaden eller som distribuerar varor liknande dem som är täckta av specialiseringsavtalet.
Hittills har avtalsparternas storlek inte diskuterats i denna framställning. Storleken är emellertid av betydande vikt, speciellt för små och medelstora företag som önskar dra nytta av Kommissionens främjande åtgärder.28
Den ovan nämnda De Minimis-regeln säger att ett avtal som bryter mot principerna i artikel 85:1 likväl kan falla utanför artikelns räckvidd om det äro sannolikt att avtalet kommer att påverka handeln mellan medlemsstaterna eller begränsa konkurrensen i någon betydande utsträckning. Denna princip har formulerats:29
"An agreement falls outside the prohibition in Article 85:1 where it has only an insignificant effect on the markets, taking into account the weak position which the persons concerned have on the market of the product in question."
Principen har uttolkats så att frågan om avtalets effekt är betydande måste avgöras utifrån både avtalets förmåga att hindra, inskränka eller störa konkurrensen och dess förmåga att påverka handeln mellan EG:s medlemsstater.30 Betydande blir då en fråga om en individuell bedömning av varje fall i belysning av det fullständiga ekonomiska sammanhanget.
Viss vägledning kan erhållas från Kommissionens Notice Concerning Agreements of Minor Importance.31 Avtal kan anses vara av mindre betydelse om de varor eller tjänster vilka omfattas av avtalet, tillsammans med parternas övriga varor och tjänster vilka kan anses likvärdiga av konsumenten med hänsyn till pris, karakteristika och avsedd användning, inte representerar merän 5 % av den totala marknaden inom EG för sådana varor och tjänster samt parternas sammanlagda årsomsättning inte överstiger 200 miljoner ECU. Dessa gränser förefaller huvudsakligen vara en syntes av gjorda erfarenheter, gradvis utvecklade av Kommissionen och bekräftade av Domstolen.32 Vid första påseendet kan det förefalla enklare att följa artikel 4, Förordning nr 17/62, då den sätter gränsen för marknadsandelar vid 15%. Avtalsparterna måste då ovillkorligen hålla i minnet att artikel 4 endast kan tillämpas på rena specialiseringsavtal.33
Notisen har förvisso sina nackdelar. För det första är det många gånger inte lätt att identifiera den marknad som påverkas av avtalet. Den relevanta marknaden har beskrivits som:34
"A relevant market is one in which the products are substantially interchangeable."
Kommissionen har i Notisen karakteriserat den relevanta marknaden som:35
"goods and services which are considered by users to be equivalent in view of their characteristics, price and intended use."
Detta skulle innebära att den relevanta marknaden bestämmes utifrån konsumentens behov och preferenser.36
För det andra, och detta är mycket viktigt att ha i åminnelse, så är Notisen endast avsedd för att ge generell vägledning. Den är inte prejudiciell för Domstolen och binder inte de nationella domstolarna.37
Det är möjligt att även avtal beskrivna i Notisen kan äga påvisbara effekter på konkurrensen, t. ex. inom särskilt specialiserade marknader.38 Det är motsatsvis möjligt att även andra avtal än de i Notisen beskrivna kan komma i
åtnjutande av De Minimis-regeln. Naturligtvis kan även ett avtal senare bli oförenligt med Notisen om avtalsparterna blomstrar och överskrider de föreskrivna gränserna.
I åtskilliga fall har General-Advokaterna vid Domstolen refererat till Notisen endast för att säga att Domstolen inte skall stödja sig på den.39 Domstolen har aldrig hänvisat till den och Notisens huvudsakliga betydelse verkar bygga på Kommissionens praxis att följa den då notifierade avtal examineras.40
De tidigare gruppundantagsförordningarna för specialiseringsavtal41 satte först gränserna vid 10% av den relevanta marknaden och total årsomsättningom 150 miljoner ECU. Detta har i den nu gällande förordningen höjts till 15% och 300 miljoner ECU.42 Gruppundantagsförordningen erbjuder möjligheter för större företag, men villkoren är strikta. Individuella undantag erbjuder mycket vidare spelrum för stora företag.
4. Kommissionens individuella undantag
Parterna till ett specialiseringsavtal, vilket inte möter villkoren i vare sig gruppundantagsförordningen för specialiseringsavtal, Notisen eller artikel 4, Förordning 17/62, kan söka individuellt undantag enligt 17/62. Parterna till ett avtal vilket möter dessa villkor kan likväl föredra den säkerhet ett Kommissionens beslut om ett individuellt undantag ger. Ett sådant beslut är då parterna berättigade till.
Kommissionens individuella avgöranden visar att även mycket stora avtalsparter kan erhålla förmånen av undantag för sina specialiseringsavtal. Detta leder till slutsatsen att på den här nivån är inte storleken i sig av intresse för Kommissionen. Av intresse är avtalets konkurrensbegränsande klausuler, tillsammans med, i viss utsträckning, parternas storlek. Tillsammantagna för restriktiva klausuler och betydande storlek avtalet långt innanför tillämpningsområdet för artikel 85: 1. Att avtalet ändå beviljas undantag tack vare inneboende fördelar är en annan sak.
Ett belysande exempel är Re Lightweight Papers,43 När väl de mest rigida konkurrensklausulerna togs bort av parterna efter Kommissionens påstötningar, beviljades avtalet ett undantag trots parternas enorma marknadsandelar i Benelux och Frankrike — 70 % respektive 80 %. Den fortvarande existensen av en effektiv konkurrens är det viktiga elementet, då kan ett undantag erhållas oavsett att avtalsparterna är stora på marknaden ifråga.
En översikt av Kommissionens avgöranden ger vid handen följande hållpunkter för tillåtna avtal och avtalsklausuler:
— specialisering och uppdelning av arbete inom forskning och tillverkning i syfte att producera en användbar ny produkt,44
— expansion av marknadsandelar och förbättring av produkter tillverkade
av avtalsparterna, varav en part behöver assistans för att kunna förbättra produktens kvalitet och avkastning,45
— delande av kompletterande teknologi och specialisering inom produktion av komponenter gemensamma för bägge parter inom ett verksamhetsfält ena parten annars hade lämnat,46
— vardera parten kan helt koncentrera sig på den produktion som är gynnsammast för honom genom att ta tillvara sin erfarenhet och tekniska utrustning,47
— ett specialiseringsavtal är bäst lämpat i det enskilda fallet för att främja tekniskt och/eller ekonomiskt framåtskridande,48
— ömsesidiga exklusiva leverans- och distributionsklausuler parterna emellan är berättigade i syfte att garantera en marknad för vardera partens produkter inom den andres territorium,49
— betydande marknadsandelar inom den gemensamma marknaden accepteras förutsatt att konkurrensen inte är eliminerad och att även konsumenten får del av de genom avtalet uppnådda fördelarna,50
— vardera parten skall förbli kapabel att sälja inom samtliga försäljningsområden när avtalstiden gått ut,51
— ett specialiseringsavtal kan bidra till att reducera produktionen inom en industrisektor som lider av överkapacitet.52
Som oacceptabla konkurrensrestriktioner har bedömts:
— ömsesidiga exklusiva distributionsförpliktelser då parterna är av betydande storlek,53
— exklusivitet baserad på särskilda kategorier av konsumenter,54
— absolut territoriellt skydd och för anstaltanden i syfte att hindra parallellimport,55
— nochallenge-klausuler,56
— avtalet hindrar parterna från att självständigt administrera sina immaterialrätter,57
— vetorätt mot övriga avtalsparters managementbeslut rörande t. ex. produktionsnivå och kapacitet,58
— förpliktelser att inte använda varumärken och företagsnamn samt symboler använda före avtalets ingående efter dess upphörande.59
5. Gruppundantagsförordning 417/85.60
5.1. Introduktion
Kommissionens ansvarige för konkurrenspolitiken, irländaren Peter Sutherland, har uttalat:61
"Clarity and efficiency in implementing competition policy is essential to increase thelegal security of firms operating in the Community. In order to clarify the Commission's position on various agreements between enterprises and in order to speed up thedecision-making procedure, the Commission has adopted a series of block exemption regulations. /.../
The effective operating of these regulations has eliminated the back-log of notified agreements awaiting clearance under the competition rules and has allowed enterprisesto assess more readily the legality of their business dealings."
Gruppundantagsförordningarna är av särskild vikt för små och medelstora företag eftersom:62
— Notifiering av avtal till Kommissionen krävs ej, en fördel för små företag vilka måhända inte äger den kompetens eller erfarenhet som är till hjälp för att behärska notifieringsproceduren;
— I Kommissionens ögon ger gruppundantagsförordningarna absolut legal säkerhet. Genom att följa villkoren i tillämplig förordning försäkrar sig parterna om att Kommissionen inte senare kommer att förklara avtalet ogiltigt eller bötfälla dem;
— Vid upprättande av gruppundantagsförordningarna har Kommissionen tagit särskild hänsyn till de små och medelstora företagens behov. Systemet med gruppundantagsförordningar uppmuntrar konkurrens mellan företag genom att förenkla de administrativa formaliteter som företagen måste uppfylla. Proceduren med gruppundantagsförordningar befriar Kommissionenf rån uppgiften granska ett stort antal ansökningar. Därigenom kan den koncentrera sig på att undersöka särskilt allvarliga potentiella konkurrensbegränsningar vilka kräver antingen förbud eller individuella undantag.
Gruppundantagsförordningen för specialiseringsavtal, som är tillämplig endast när vissa trösklar för marknadsandelar och årsomsättning inte överskrids, är speciellt tillskapad för att göra det möjligt för små och medelstoraföretag att förbättra sina produktionsprocesser samt därigenom stärka sina konkurrenspositioner.63 Denna Kommissionens åtgärd är en del av en bredare politik för att stödja samarbete mellan företag där detta ökar konkurrensförmåga och stärker den europeiska industrins struktur, samt inte sätter upprätthållningen av effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden i fara.64 Vissa aspekter gemensamma för specialiseringsavtal och forskningsoch utvecklingsavtal har gjort det önskvärt att söka harmonisera vissa stadganden i de bägge gruppundantagsförordningarna.65
En översikt över 417/85 ger vid handen följande:
— Förordningen täcker inte endast ömsesidiga förpliktelser att upphöramed viss produktion, utan även förpliktelser att tillverka specifika produktereller endast låta tillverka dem gemensamt,
— undantag är beroende av en rad inskränkande villkor,
— några per se-restriktioner är uttryckligen undantagna från förbud, den s. k. vita listan, vilken är uttömmande,
— några restriktioner, vilka vanligen inte faller in under artikel 85: 1, är "profylaktiskt" undantagna från förbud,
— ett oppositionsförfarande erbjuder ett snabbare beslutsförfarande om avtalsparterna tvekar om tillämpningen av gruppundantaget,
— till skillnad från de övriga gruppundantagsförordningar vilka använder sig av oppositionsförfarandet66 så innehåller 417/85 inte någon svart lista med alltid oacceptabla restriktioner,
— Kommissionen kan, under vissa förutsättningar, dra tillbaka förmånen av ett gruppundantag.
5.2. Förordningens tillämpningsområde
Artikel 1 beviljar undantag automatiskt till avtal enligt vilka parterna underkastar sig ömsesidiga förpliktelser att
(a) not to manufacture certain products or to have them manufactured, but leavs it to other parties to manufacture the products or to have them manufactured, eller
(b) to manufacture certain products or to have them manufactured only jointly.
Förordningen täcker avtal, beslut och samordnade förfaranden.67 Undantaget är endast tillämpligt på avtal rörande tillverkningsspecialisering. Specialisering inom marknadsföring, distribution eller forskning och utveckling omfattas däremot inte. Detta förhindrar t. ex. marknadsuppdelning genom försäljning av endast ena partens produkter inom ett visst område. Vidare bör undantaget endast vara tillämpligt när parterna verkligen specialiserar sina funktioner. Om de behåller diskretion över det faktiska utföranden av avtalets specialiseringsförpliktelser, så garanteras inte möjligheten av produktionsrationalisering, storskalighet samt att konsumenterna får del av avtalets fördelar. Då är även grunden för att undantag skall komma i fråga borta. I konsekvens härmed bör då en avtalsförpliktelse att verkligen tillverka vara inom ramen för förordningen. Även om förpliktelse att begränsa forskningsaktiviteter inte omfattas av Förordningen, så uppnås detta de facto om parterna avtalar att inte tillverka nya produkter — dvs. produkter utvecklade efter att avtalet har trätt i kraft.68
Artikel 1:b för in gemensam specialisering inom Förordningens tillämpningsområde. Genom att tillåta företag att tillverka, eller låta tillverka, vissa produkter endast gemensamt, ökar 417/85 ytterligare avtalsparternas möjligheter att uppnå storskalighet.69 Detta är alldeles säkert en mycket användbar utökning av undantagets tillämpningsområde och som fanns redan i Förordning 3602/82.70 Ett typexempel torde vara när resurser för tillverkning av en viss produkt koncentreras till ett gemensamt ägt dotterföretag, tillsammans med en förpliktelse att inte konkurrera med dottern och att köpa produkten endast därifrån.71
Artikel 1 nämner undertakings to the agreement och begränsar därigenom inte antalet avtalsparter till två. Emellertid så torde kraven rörande marknadsandel och årsomsättning i artikel 3 visa sig utgöra praktiska hinder för ett större antal deltagare.
Till skillnad från den samtidiga gruppundantagsförordningen för forsknings- och utvecklingsavtal,72 så innehåller specialiseringsförordningen inga stadganden avseende förhållandet till andra gruppundantagsförordningar. Ett närmare studium ger emellertid vid handen ett par slutsatser. FoU-förordningen är gällande parallellt med de övriga förordningarna, men dessa är tillämpliga endast när inget specifikt stadgande i FoU-förordningen kan användas. Förordningarna för exklusiva distributions-73 och exklusiva inköpsförpliktelser74 stadgar bägge att de inte skall påverka tillämpningen av den tidigare specialiseringsförordning 3604/82.75 Eftersom den sistnämnda är upphävd genom 417/8576 bör denna subordination vara överförd till 417/85.Ergo, FoU-förordningen har företräde framför specialiseringsförordningen, vilken har företräde framför distributions- och inköpsförordningarna i händelse av konflikt.77
Avtal vilka är automatiskt undantagna från konkurrensbegränsningsförbudet i artikel 85: 1 enligt Förordningen behöver inte notifieras till Kommissionen. Parterna är likväl berättigade till ett individuellt undantag om de så önskar.78
5.3. Tillåtna konkurrensrestriktioner
Artikel 2: 1 behandlar de konkurrensrestriktioner vilka får ingå i ett avtal utan att förmånen av ett gruppundantag går förlorad. Artikelns ordalydelse, samt preambelns paragraf 5, tyder på att artikeln är uttömmande.
Tillåtna förpliktelser är:
a) An obligation not to conclude with third parties specialization agreements relating to identical products or to products considered by users to be equivalent in view of their characteristics, price and use.
Sådana avtal med tredje man kan förväntas underminera de ömsesidiga fördelarna för parterna till det ursprungliga specialiseringsavtalet och klausulen kan därför betraktas som väsentlig för avtalets genomförande. En förpliktelse att inte ingå avtal med tredje man utan den andre avtalspartens medgivande kan hävdas vara mindre restriktiv och således ligga inom utrymmet för undantag. Den sistnämnda typen av klausul var uttryckligen undantagen i föregångaren Förordning 2779/72.79
Förpliktelser vilka hindrar parterna från att med tredje man ingå specialiseringsavtal rörande produkter vilka varken är identiska med, eller substitut för, huvudavtalets produkter går utanför gruppundantagets tillämpningsområde.
b) An obligation to procure products which are the subject of the specialization exclusively from another party, a joint undertaking or an undertaking jointly charged withtheir manufacture.
En sådan klausul för exklusiva inköp bidrar till att maximera fördelarna med ett specialiseringsavtal för part som begränsat sitt tillverkningssortiment. Dock är bestämmelsen endast tillämplig på produkter omfattade av parternas ömsesidiga specialiseringsavtal.80 Denna förpliktelse förefaller vara acceptabel oavsett storleken eller naturen av den relevanta produktmarknaden.81
b) (forts.) except where they are obtainable on more favourable terms elsewhere and theother party, the joint undertaking or the undertaking charged with manufacture is notprepared to offer the same terms.
En exklusiv uppköpsklausul är endast tillåten då den är knuten till ett stadgande att klausulen inte tillämpas när mera förmånliga villkor kan erhållas på annat håll. Om detta stadgande inte är kopplat till den exklusiva uppköpsklausulen så är gruppundantaget inte tillämpligt. Därigenom gör stadgandet det möjligt för parterna att köpa från den förmånligaste källan och därmed reducera sina kostnader. Det har hävdats att uppgörelser, elaborations, parterna emellan om vad som kan avses med mera förmånliga villkor skulle vara inom området för gruppundantagets tillämpning.82
c) An obligation to grant other parties the exclusive right to distribute products whichare the subject of the specialization provided that the intermediaries and users can obtainthe products from other suppliers and the parties do not render it difficult for intermediariesor users to obtain the products.
Denna klausul gör det möjligt för var och en av avtalsparterna att tillhandahålla ett fullständigt sortiment. Den kan hävdas utgöra ett nödvändigt skydd för en part som samtyckt till att begränsa sitt produktionssortiment.
Emellertid, distributionsstadgandena far inte medge absolut territoriellt skydd och tredje mans tillgång till produkten får inte begränsas. Sådan exklusiv distribution kommer att föra avtalet utanför ramen för gruppundantaget. Så tillvida måste försäljningsklausulerna överensstämma med stadgandena i Förordning 1983/83 avseende exklusiv distribution.83
Det verkar inte föreligga någon geografisk begränsning av det territoriuminom vilket part är exklusiv distributör, i motsats till exklusiv distributionutanför specialiseringens område. Det förefaller därmed som om en part mycket väl kan vara exklusiv distributör för hela den gemensamma marknaden. Återigen, den exklusiva distributionsrätten får endast omfatta produkter som är föremål för specialiseringsavtalet. Gruppundantaget utsträcker sig intetill att gälla gemensam försäljning.
Artikel 2: 2 stadgar att undantaget även skall tillämpas då parterna underkastar sig förpliktelser liknande dem ovan men av en mer begränsad räckvidd.
Artikel 2: 3 godkänner ytterligare tre typer av avtalsförpliktelser för undantag:
a) An obligation to supply other parties with products which are the subject of specialization and in so doing to observe minimum standards of quality.
Helt naturligt kan den part som gett upp produktion önska att fortsätta kunna tillhandahålla varan och därmed kan förpliktelsen anses som nödvändig för en framgångsrik tillämpning av avtalet. Förpliktelsen att leverera minimumkvantiteter kan betraktas som ett viktigt skydd för vardera parten
mot att bli utestängd från en marknad. Kvalitetsstandarder avseende produkter vilka inte omfattas av specialiseringsavtalet är inte undantagna. Det kan ifrågasättas om kvalitetsstandard endast kan påläggas när sådana specifikationer är nödvändiga för en tekniskt tillfredsställande exploatering av avtalsprodukten. Förordningen är tyst på den här punkten. Den är även tyst vad gäller avtalsparts möjligheter att utföra kvalitetskontroller hos de övriga avtalskontrahenterna.84 Det kan hävdas att kontrollklausuler, vilka endast är biklausuler till och understödjer en huvudklausul är undantagna i samma utsträckning som huvudklausulen.85
b) An obligation to maintain minimum stocks of products which are the subject ofspecialization and of replacement parts för them.
c) An obligation to provide customer and guarantee services for products which are thesubject of the specialization.
De två sista förpliktelserna relaterar sig till avtalsparterna i egenskap av distributörer. Sådana klausuler är per se inte konkurrensbegränsande i artikel 85 mening och Förordningen endast undanröjer eventuell tvekan.
Artikel 2:3 framhåller att artikel 1 skall tillämpas oavsett om avtalet innehåller någon av ovan nämnda förpliktelser. Uttrycket inparticular antyder att även andra restriktioner kan vara undantagna. Då torde även biklausuler till a)—c) vara undantagna.
5.4. Marknadsandel och årsomsättning
Det föreligger två centrala kriterier för gränsen för gruppundantagets tillämpning, baserade på dels marknadsandel, dels årsomsättning. Dessa kriterier tillämpas kumulativt och inte alternativt.
"Deltagande företag" (participating undertakings), för bestämmande av marknadsandel och årsomsättning, definieras i artikel 7. Deltagande företag ära) avtalspart, eller b) företag i vilket avtalspart direkt eller indirekt
— äger mer än 50 % av kapital eller affärstillgångar,
— kontrollerar mer än 50 % av rösterna,
— äger makt att tillsätta hälften av styrelsens ledamöter, ledningsgruppensmedlemmar eller annan företaget representerande enhet, eller
— äger rätt att påverka företagets dagliga drift och skötsel.
Dessa kriterier är alternativa.
Artikel 7 momenten c) och d) stadgar att som deltagande företag skall även betraktas företag vilka över en avtalspart har rättigheter eller makt enligt b).Omvänt gäller att som deltagande företag räknas företag över vilket en avtalspart har rättigheter eller makt enligt b).
5.4.1. Marknadsandelar
Avtalsparternas sammanlagda marknadsandel för den aktuella produkten får inte överstiga 20 %. Med avseende härpå måste två förhållanden betraktas — produktmarknaden och den geografiska marknaden. Produktmarknaden definieras i artikel 3: la som dels de produkter vilka avses i specialiseringsavtalet, dels de av parternas övriga produkter vilka av konsumenten kan betraktas
som likvärdiga med hänsyn till karakteristika, pris och avsedd användning.
Den geografiska marknaden, inom vilken marknadsandelen skall uppskattas, är, enligt samma artikel, hela den gemensamma marknaden eller en betydande del därav.
Det blir därmed nödvändigt för parterna att utarbeta den relevanta produktmarknaden och sedan relatera den till den geografiska marknaden.
Man kan notera att produktmarknaden endast definieras i termer av substitutprodukter på efterfrågesidan och inte genom referenser till svårigheter att komma in på marknaden eller substitut på tillgångssidan.
Eftersom artikel 85 inte nämner "betydande del av den gemensamma marknaden" och artikel 86 gör det, kan det vara tillåtligt att dra en analogi från tillämpningen av artikel 86 för att klarlägga Förordningens artikel 3.
I litteraturen har noterats86 att då en betydande del skall bestämmas densamma även måste klart avgränsas. Det är inte alltid klart hur stort ett sådant område är, men Domstolen har uttalat:87
"The pattern and volume of production and consumption of the said product as well asthe habits and economic opportunities of vendors and purchasers must be considered."
Det är även av vikt om det inom området råder objektivt lika konkurrensvillkor mellan de olika tillverkarna av produkten ifråga.88 Man bör även betänka att om en produkt lätt kan fraktas, eller inte omfattas av varierande nationella säkerhetsbestämmelser, så kan den relevanta geografiska marknaden mycket väl vara om inte hela så åtminstone en mycket stor del av den gemensamma marknaden. Omvänt kan den relevanta geografiska marknaden vara mycket liten om produkten inte lätt kan flyttas.89
Artikel 3:2 ger en marginal för tillväxt. Undantaget fortsätter att vara tillämpligt om marknadsandelen överskrides med högst 10 % under en period av två på varandra följande räkenskapsår. Skulle även denna marginal överskridas, fortsätter undantaget att gälla för en period av sex månader efterutgången av det räkenskapsår under vilket marginalen överskreds.90
5.4.2 Årsomsättning
Den sammanlagda årsomsättningen för alla avtalsparter och deltagande företag far inte överstiga 500 miljoner ECU. Detta är en höjning av tröskeln från 300 miljoner ECU i Förordning 3604/82.91 Syftet med denna höjning är att ytterligare uppmuntra samarbete mellan särskilt små och medelstora företag inom produktionssektorn.92 Tröskeln om 500 miljoner ECU inkluderar moder- och dotterföretag, som definierade i artikel 7, och den omsättning som uppnåtts för varor och tjänster under det senaste räkenskapsåret.
Marginalen i artikel 3: 2 är tillämplig även på årsomsättningen. Om under två på varandra följande räkenskapsår tröskeln överskrids med högst 10 %, så
kommer undantaget fortfarande att vara tillämpligt. Affärsförbindelser mellan avtalsparterna eller mellan avtalspart och tredje man som anförtrotts tillverkning skall inte medräknas.93 Då tröskeln för årsomsättningen överskrids men marknadsandelen ligger kvar inom angivna gränser, kan avtalet erhålla undantag enligt oppositionsförfarandet.
Den ovan nämnda sexmånadersperioden är tillämplig även då årsomsättningsmarginalen överskrids. Emellertid kan detta betraktas som mindre betydelsefullt eftersom oppositionsförfarandet då kan tillgripas för att bistå parterna.
5.5. Oppositionsförfarandet
Artikel 4 innehåller det oppositionsförfarande som introducerades med Patentlicensförordning 2349/84. Formellt skiljer sig oppositionsförfarandet från förfarandet enligt Förordning 17/62 på följande sätt:
— publicering av notifiering och eventuellt beslut fordras inte,
— om Kommissionens opposition uteblir erhålls undantag automatiskt sex månader efter notifieringen,
— Kommissionen kan inte ställa villkor för att bevilja undantag,
— Kommissionen måste opponera sig om en medlemsstat så yrkar.
Oppositionsförfarandet är endast tillämpligt då avtalsparterna ansöker om att det skall tillämpas. I ansökan måste uttryckligen hänvisas till artikel 4 och med notifieringen måste följa komplett information i överensstämmelse medfakta.
Efter notifiering kan fyra situationer uppstå:94
1. Kommissionen opponerar sig inte mot avtalet. Undantaget är då tilllämpligt från och med dagen för notifieringen.
2. Kommissionen opponerar sig och vidhåller sin opposition. Avtalsparterna måste då ansöka om ett individuellt undantag.
3. Kommissionen opponerar sig, men drar tillbaka sin opposition närparterna visar att avtalet överensstämmer med Förordningen. Undantaget ärdå tillämpligt från och med notifieringsdagen.
4. Kommissionen opponerar sig, men drar tillbaka sin opposition när parterna ändrar avtalet så att det överensstämmer med Förordningen.
Undantaget är då tillämpligt från och med den dag ändringarna är gällande.
Som redan nämnts, behöver avtal vilka är automatiskt undantagna av Förordningen inte notifieras.
Paragraf 7 av preambeln till 417/85 stadgar att det är appropriate to offer toundertakings which exceed the turnover limits set in the Regulation a simplified means ofobtaining the legal certainty provided by the block exemption. I enlighet härmedstadgar artikel 4 att endast när årsomsättningen överskrider den föreskrivna gränsen, och inte när avtalet innehåller i Förordningen icke upptagna klausuler, kan parterna erhålla ett gruppundantag genom Kommissionens uteblivna opposition. Detta är en mycket viktig skillnad jämfört med motsvarandestadganden i de övriga gruppundantagsförordningar som innehåller ett oppositionsförfarande.95
Som redan nämnts ställer artikel 3 upp en tröskel för vardera marknadsandel och årsomsättning samt en 10 %-marginal inom vilken tröskeln får överskridas. Oppositionsförfarandet är endast tillämpligt när parternas sammanlagda årsomsättning överskrider 500 miljoner ECU samt 10 %-marginalen, inte när marknadsandelen överskrider 20 % samt marginalen eller specialiseringsavtalet innehåller i Förordningen ej nämnda restriktioner. 20 % marknadsandel är en absolut gräns som alltid måste iakttas.96 I de senare fallen måste alltså parterna ansöka om ett individuellt undantag.
I preambelns paragrafer 5, 6 och 7 redovisas skälen för denna Kommissionens inställning. Paragraf 5 anger att de konkurrensrestriktioner som tillåts i Förordningen är de vilka normalt är väsentliga för att specialiseringsavtal skall ingås och tillämpas. Dessa restriktioner anses oundgängliga för att de önskade fördelarna av avtalet skall komma parterna och konsumenterna tillgodo. Paragraf 6 stadgar klart att endast avtal vilka inte ger parterna möjlighet att eliminera konkurrensen inom området i fråga får förmånen av ett gruppundantag. Paragraf 7 tillåter små och medelstora avtalsparter attväxa, dock endast i termer av årsomsättning och inte marknadsandelar.
5.6 Återkallande av undantag
Kommissionen är berättigad att återkalla undantag enligt 417/85, både automatiskt sådant och undantag givet genom utebliven opposition mot notifierat avtal, om avtalet har effekter vilka är oförenliga med artikel 85:3. Denna kompetens kommer av artikel 6 i Rådets Förordning 2821/71.97
Kommissionen kan agera på eget initiativ eller på anmaning från en medlemsstat eller en fysisk eller juridisk person som hävdar ett legitimt intresse. Återkallande av undantag kan endast ske efter ett individuellt och formellt beslut i enlighet med proceduren i Förordning 17/62. Ett sådant beslut torde inte ha retroaktiv effekt.98
Artikel 8 nämner de omständigheter under vilka undantag får återkallas:
a) The agreement is not yielding significant results in terms of rationalization orconsumers are not receiving a fair share of the resulting benefit;
b) The products which are the subject of the specialization are not subject in the commonmarket or a substantial part thereof to effective competition from identical products or products considered by users to be equivalent in view of their characteristics, price and intended use.
Artikeln är enligt sin ordalydelse uttömmande. 20 %-villkoret i artikel 3 kan göra tillämpning av 8 b) mindre vanlig, men där konkurrensen "inom varumärket" är svag eller mindre effektiv, fastän existerande, torde ett återkallande av undantag kunna komma i fråga.
5.7. Anmärkningar
Gruppundantagsförordningen för specialiseringsavtal är baserad på en mixtur av generaliseringar av kända förhållanden samt förmodade framtida förhållanden och dess tillämpningsområde är relativt snävt. Emellertid är detta att förvänta emedan Förordningen undantar för Kommissionen okända
avtal — ett "konservativt" sätt att närma sig problemet. Å andra sidan antar Förordningen att ekonomiska framsteg görs i samtliga fall — ett "progressivt" sätt att närma sig problemet. Den antar även att de ekonomiska framstegen kommer konsumenterna tillgodo.
Gränserna för omsättning och marknadsandel baserar sig inte på de individuella undantagen, utan fastmer på äldre notiser och andra åtgärder för att stödja små och medelstora företag.99 Gruppundantaget är endast tillämpligt då parterna är relativt små. Marknadsandelen skall inkludera andra jämförliga produkter från avtalsparterna, vilket ökar densamma. Marknadsandelen skall relateras till en väsentlig del av den geografiska marknaden, vilket betyder att den relevanta geografiska marknaden mycket väl kan vara mindre än en medlemsstats territorium, vilket i sin tur ökar parternas marknadsandel.
Som bekant erbjuder ett individuellt undantag enligt Förordning 17/62 den största graden av legal säkerhet, eftersom ett sådant undantag förhindrar nationell kartellmyndighet eller domstol från att tillämpa nationell kartellrätt om därigenom avtalsparterna berövas undantagets fördelar.100
Nationell kartellmyndighet eller domstol är däremot kompetent att kontrollera huruvida villkoren för att parterna erhåller ett gruppundantag är mötta eller ej.101 Beslut om undantag fattade utanför ramen för Förordning 17/62, särskilt beslut fattade utan en föregående publicering enligt artikel 21 Förordning 17/62 d. v. s. undantag beviljade genom utebliven opposition, kan intehindra nationella myndigheter från att nå ett skiljaktigt beslut. En i sammanhanget intressant poäng är att enligt Förordning 417/85 inskränker sig utrymmet för Kommissionens diskretion vid oppositionsförfarandet till endast årsomsättningen och inte på något vis till avtalets konkurrensbegränsande klausuler. Detta har fått en författare att argumentera för att ett undantag genom en utebliven opposition enligt Specialiseringsförordningen av Domstolen torde kunna accepteras som likvärdigt med ett "riktigt" undantag.102
Magnus Höög