Osannolikhet eller ovisshet? En fråga om behandlingen av alternativhypoteser vid bevisvärderingen
Av prof.emer. PER OLOF BOLDING
Denna artikel skall avse en aspekt på den uppmärksammade frågan om valet mellan "värdemetod" och "temametod" inom bevisrätten.1 Jag inriktar mig särskilt på de resonemang om "sannolikhet" och om "ovisshet" som drivits av Per Olof Ekelöf dels i de senaste upplagorna av läroboken Rättegång, Fjärde häftet, dels i några tidskriftsuppsatser.
Värdemetoden präglas av ett speciellt synsätt när det gäller relationen mellan bevisfaktum (t. ex. ett vittnesmål) och bevistema (t. ex. en misshandel). "Har temat orsakat beviset?" Det är den frågan som enligt värdemetoden primärt skall ställas vid bevisvärderingen, inte den motsatta frågan: "Har temat styrkts genom beviset?" — Värdemetodens synsätt har varit till nytta i debatten. Det svarar också väl mot verkligheten i många typer av fall. Ett mord har, antar vi, kommit till polisens kännedom. Vilka spår kan mordet ha givit orsak till? Finns något vittne? Fingeravtryck? Fotspår? Blodfläckar som kan härröra från någon gärningsman? — Men det kan också vara så att ett bevisfaktum är det primära, varifrån man måste "söka sig tillbaka"till ett bevistema. Någon har ringt till polisen och säger sig ha sett ett mord. Kan samtalet ge anledning till misstanke eller skall det lämnas utan avseende? — Är det kanske så att här finns två synsätt som båda är nyttiga och som i många sammanhang borde få komplettera varandra? Ett relationsproblem som blir bäst belyst när det ses från två skilda synpunkter? I så fall framstår inte valet mellan värdemetod och temametod som i denna aspekt systemskiljande.
Helt annorlunda förhåller det sig med de skilda synsätt som kommit fram i vad gäller bruket av sannolikhetsresonemang inom bevisrätten. Här går värdemetoden, sådan som den framställts av Ekelöf, fram utefter en linje som markant viker av från föreställningssätt som hittills varit dominerande. Komprimerat och teoretiskt kan menings-
skiljaktigheten sägas avse vilket som är det rätta svaret på följande fråga: "Om faktum X är sannolikt, hur förhåller det sig då med faktum icke-X?" Det traditionella svaret har varit: "Faktum icke-X äro sannolikt." Ekelöf svarar däremot: "Faktum icke-X är ovisst." Överraskande, kan man tycka. Hur resonerar Ekelöf? Han illustrerar med två exempel, som jag här återger, inklusive Ekelöfs kommentarer till exemplen.
... En person, som närvarit vid en häktningsförhandling, anser att rätten på alltför svag bevisning häktat den misstänkte, som förnekar att han haft något med brottet att skaffa. Jag skulle rent av vilja värdera bevisningens styrka till högst 0,4 säger han. Och han tillägger: sålunda har man häktat den misstänkte, trots att det föreligger övervägande skäl för att anse denne vara oskyldig.
Här misstog han sig. Av 100 likadana bevissituationer skulle den misstänkte visserligen vara skyldig i 40 fall. Men om de återstående 60 vet man ingenting alls; förmodligen är den misstänkte skyldig även i en del av dessa. Ur logisk synpunkt finns det visserligen ingenting att invända mot ett påstående om att rätten tagit en för stor risk att häkta en oskyldig, då det skett på så svag bevisning som i förevarande fall. Däremot gör man sig skyldig till ett felslut, om man gör gällande att den misstänkte häktats, trots att det föreligger övervägande sannolikhet för att han är oskyldig.2
... antag att en tilltalad mot sitt nekande blivit dömd för ett mycket grovt brott. Man menar att bevisningen i detta fall lett till 98 % sannolikhet för hans skuld. Upprörande,säger någon, det innebär ju att i 100 likadana bevissituationer 2 av de tilltalade varit oskyldiga. Men riktigt så illa är det inte. Angående dessa två vet man ingenting säkert angående deras skuld, fast det kan förstås hända att någon av dem är oskyldig och det är ju illa nog. Å andra sidan är det naturligtvis så att man sällan kan uppnå någon fullständig säkerhet, då den tilltalade inte erkänner.3
Om Ekelöfs synsätt accepteras och får genomslag i rättspraxis så följer därav mycket viktiga konsekvenser. Det är därför angeläget att eventuella invändningar kommer fram och blir dryftade. Jag vill i det följande göra ett försök till argumentation mot Ekelöf och peka på några omständigheter som kan tänkas tyda på att hans resonemang inte borde anses godtagbara. Jag tar sikte särskilt på brottmål, liksom Ekelöf gjort i de bägge exemplen.
Om domaren på grundval av ett viss processmaterial kommit fram till att det föreligger en sannolikhet för den tilltalades skuld på 40 %(häktningsexemplet) eller 98 % (exemplet med det avdömda målet) så innebär detta självfallet samtidigt ett konstaterande av att risk förmisstag föreligger. Denna risk för misstag utgör en realitet oavsett vilken bedömning som domaren gör. Vill man tala om "ovisshet",
vilket naturligtvis i den uppkomna situationen är helt rimligt, så kan denna term inte reserveras för enbart sådana fall i vilka bedömningen blivit "icke-skuld". Ekelöf har därför inte, förefaller det mig, haft fog för att särbehandla fallen av "icke-skuld" och att kalla just dessa fall förovissa. Han har heller inte haft fog för att — med ovissheten sommotivering — tilldela eller fråndra bevisvärden efter det att materialetunderkastats sannolikhetsbestämning. Talen 60%, resp. 2 %, markerar restvärden som står i fast relation till de redan antagna värdena 40 %, resp. 98 %. (Hade Ekelöf velat beteckna de sistnämnda värdena som minimivärden så borde restvärdena ha karakteriserats som maximivärden, alltså inte heller i detta fall som, exklusivt, ovissa.)
Denna kritik grundas emellertid på en förutsättning som i och för sig är förknippad med vissa problem. Förutsättningen är att domaren i de båda exemplen haft att välja mellan endast två alternativ. Skuld eller icke-skuld? Det kan nu frågas: Icke-skuld, vad innebär det egentligen? Antag att åtalet har gällt ett mord. Åklagaren har genom sin gärningsbeskrivning preciserat en hypotes om vad den tilltalade gjort.Vilka är alternativen? De är teoretiskt sett otaliga och i praktiken åtminstone många. Det påstådda mordoffret kanske fortfarande lever? Eller: Dödsfallet kanske berodde på olyckshändelse eller utgjorde ett självmord? Någon har kanske kört ihjäl den döde och sedan arrangerat saker och ting så att det skulle se ut som ett mord? Kanske mordetbegicks av X, Y eller Z och inte av den nu åtalade?
Till problemet om alternativhypoteserna hör vidare det förhållandet att dessa hypoteser inte alltid kommer fram till beskådande i det processmaterial som läggs till grund för rättens bevisvärdering. En misstänkt gärningsman kan exempelvis ha blivit avförd av polisen pågrund av att misstankarna mot honom varit svaga i jämförelse med de misstankar som kunde riktas mot den sedermera åtalade. Eller detkanske inte upplyses för rätten att polisutredningen gav vissa spår —enligt åklagarens uppfattning alltför svaga för att förtjäna omnämnande — som tydde på att dödsfallet kunde tillskrivas en olyckshändelse.Försvararen kanske förhåller sig passiv därför att han läst förundersökningsprotokollet slarvigt. — Det kan nu frågas: Antag att man skulle kunna bortse från den kritik mot Ekelöfs ovisshetsteori som jaganfört nyss härovan, skulle då denna ovisshetsteori kunna anses ha ett berättigande med hänsyn till rättens begränsade möjlighet till överblick över relevanta alternativhypoteser?
Svaret på den frågan bör enligt min mening bli nekande. Varje relevant alternativhypotes verkar reducerande på den huvudhypotessom är inbyggd i åklagarens gärningsbeskrivning. Om man godtar attalternativ hypoteser sanmanförs, ospecificerade, under den gemen
samma beteckningen ovisshet, så innebär detta i viss mån en legitimation för ett okritiskt förhållningssätt till processmaterialet. Det finns alltid risk för att materialet blir "skevt" genom att fakta inte blir presenterade eller genom att relevanta hypoteser blir obeaktade. Hjälpmedlet häremot måste vara ökad aktivitet hos dem som bär ansvaret: i förstahand polisen, åklagarna och försvararna, i sista hand rätten. Eneffektiv bevisvärdering kräver att rätten ända fram till sista stadiet avmålet skall vara benägen att testa sina ståndpunkter genom konfrontation med motfrågor: Vilka motstående hypoteser finns? Hur starka bevis är det som talar för dem?