Uppsåt och klander

 

Varför är ett uppsåtligt brott mer straffvärt än ett oaktsamt

 

av professor NILS JAREBORG

 

... it is intention, that is, the foresight of consequences, which constitutes the moral rightness or wrongness of an act. J.S. MILL

 

I
Från den 1 januari 1989 gäller ny lagstiftning om straffmätning och påföljdsval. Genom denna införs en ny term i lagspråket: straffvärde. En gärnings straffvärde är ett mått för hur förkastlig, klandervärd gärningen är från straffrättslig synpunkt. Straffvärde kan vara abstrakt — hänföra sig till gärningstypen (lagstiftningsnivå) — eller konkret — hänföra sig till faktiskt företagna gärningar (domsnivå). En gärnings straffvärde bör skiljas från gärningsmannens straffvärdighet. Av bl. a. billighetsskäl bör ofta en gärningsman bestraffas lindrigare än om enbart straffvärdet beaktas. (I åtskilliga av dessa fall är fråga om rättvisebedömningar i ett vidare perspektiv än det som straffbuden förutsätter.) Vidare får verkan av återfall anses ha att göra medgärningsmannens straffvärdighet, och inte med gärningens straffvärde.¹
    En grundtanke bakom den nya lagstiftningen är att måttet av straff (böter eller fängelse) principiellt skall stå i proportion till brottslighetens straffvärde. Detta är förvisso ingen nyhet. Förarbetena till BrB tar inte avstånd från proportionalitetsprincipen som grundläggande för straffmätningen (till skillnad från påföljdsvalet).² Redan i första upplagan av brottsbalkskommentaren uttalades:

 

En straffmätning av traditionell karaktär må ha sina brister men är likväl att föredraga. Straffet utmätes enligt denna praxis i huvudsak efter brottets svårhet men därunder inbegripes avsikten med brottet och över huvud den

 

¹ Se närmare von Hirsch & Jareborg.

² Se NIA II 1962 s. 43-45, 78.

 

brottsliges viljebeskaffenhet och sinnelag vid brottet, och stort avseende fästes också vid om han förut begått brott eller icke. Vilka omständigheter som skall beaktas vid straffmätningen och vilken vikt som skall läggas vid dem har väsentligen fastställts genom en straffmätningstradition som i huvudsak följes. I sakens natur ligger emellertid, att det finns visst spelrum för domstolens uppfattning om det i det särskilda fallet erforderliga eller lämpliga straffet.³

 

I 1987 års upplaga kan vi läsa följande:

 

Att 1:7 inte gjordes tillämplig på straffmätningen inom en straffskala var säkerligen välbetänkt. Det måste vara en mycket svår uppgift att redan vid domen bilda sig en grundad uppfattning om hur strängt straffet måste vara för att avhålla den tilltalade från fortsatt brottslighet och än svårare att bedöma vad som erfordras för att avhålla andra från brott. Svårigheten gäller mindre valet mellan så olika påföljder som böter och frihetsstraff men är påtaglig när det gäller att bestämma storleken av ett bötesstraff eller långvarigheten av ett frihetsstraff. Det synes, inte minst från rättssäkerhetssynpunkt, bättre, att domstolarna, särskilt i fråga om storleken av böter eller långvarigheten av frihetsstraff, dömer i enlighet med det vanliga i liknande fall, såvida inte goda skäl kan anföras att frångå praxis. Det är därför förklarligt och försvarligt att för vanliga fall har utbildats en straffmätningstradition som domstolarna följer utan att taga ställning till frågan huruvida straffet därmed fyller sin individualpreventiva och allmänpreventiva uppgift. Straffmätningstraditionen frångås endast om i det särskilda fallet kan anföras goda skäl för att frångå denna.⁴

 

När nu proportionalitetsprincipen lagfästs är således väsentligen fråga om en kodifikation av fast praxis. Av större betydelse är att den nya lagstiftningen klargör skillnaden mellan omständigheter som påverkarett brotts svårhet, d. v. s. dess straffvärde, och sådana omständigheter som är relevanta på annan grund. Detta sker dels genom uppräkningen av straffvärderelevanta och straffvärdeirrelevanta faktorer i BrB 29: 2 —3 respektive 29: 4—5, 7, dels — och framförallt — genom karakteristiken i BrB 29: 1 st. 2:

 

Vid bedömningen av straffvärdet skall särskilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft.

 

Med denna bestämning antyds en skadedimension och en skulddimension hos straffvärdet.⁵

 

³ Brottsbalken jämte förklaringar, 1 uppl. s. 55.

⁴ Brottsbalken jämte förklaringar, 5 uppl. s. 62—63.

⁵ Fängelsestraffkommittén föreslog (SOU 1986: 13 s. 76) följande lagtext: "Ett brottsstraffvärde bestäms av brottets svårhet med särskild hänsyn till 1. den skada eller farasom gärningen inneburit, 2. gärningsmannens skuld sådan den kommit till uttryck i gärningen." 

II
Ämnet för den följande framställningen är varför uppsåt har högre straffvärde än oaktsamhet. Någon oenighet råder inte om att uppsåt har högre straffvärde än oaktsamhet.⁶ Men frågar man "Varför?" är det inte lätt att få ett svar. De flesta skulle kanske säga att det är självklart eller ligger i sakens natur. Sådana svar bör göra en misstänksam. Det som tas som självklart är i regel så djupt förankrat i tradition och vana att man är oförmögen att frigöra sig från föråldrade tänkesätt. Mycket som framstår som självklart grundar sig på begreppsbildningar och bedömningar som härrör från föråldrade filosofier, världsbilder, vetenskapliga eller religiösa föreställningar. Ett exempel är den cartesianska uppdelningen av personen i kropp och själ.⁷
    Fängelsestraffkommittén utgår från att uppsåt/oaktsamhet har med straffvärdets skulddimension att göra och ger följande vägledning:

 

Vad som enligt den aktuella paragrafen skall beaktas är inte gärningsmannens skuld i största allmänhet utan just den skuld han ådagalagt i själva gärningen. Graden av skuld framgår således genom den konkreta gärningen. Skuldbegreppet får uppfattas i vidsträckt bemärkelse. Så t. ex. ansluter sig graden av uppsåt och oaktsamhet till bedömningen av gärningsmannens skuld. Skulden är således i allmänhet större vid direkt uppsåt än vid eventuellt uppsåt och större vid medveten oaktsamhet än vid omedveten sådan.⁸

 

I propositionen sägs:

 

Vid straffvärdebedömningen skall hänsyn inte tas till sådana omständigheter som inte täcks av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Hur grov oaktsamheten har varit liksom vilken form av uppsåt som förelegat är också av stor betydelse för bedömningen.⁹

 

Jag delar de uppfattningar som framförs här.¹⁰ Jag kan emellertid inte vara tillfredsställd med en hänvisning till "en straffmätningstradition som domstolarna följer".

 

⁶ Greve pläderar för att kriminalisering i princip bör knytas till culpa, inte till dolus. Han vill emellertid ha dolus som den viktigaste straffmätningsfaktorn (s. 245).

⁷ Jareborg, Handling och uppsåt kap. 2 och 11.

⁸SOU 1986:14 s. 442.

⁹ Prop. 1987/88: 120 s. 81.

¹⁰ Jareborg, Straff och rättvisa s. 49, Jareborg, Två sorters culpa s. 21 — 30, Jareborg,Essays in Criminal Law s. 40-49. Embryot till den nedan givna framställningen finns iJareborg, Uppsåt och oaktsamhet s. 8—14, 17. Se även SOU 1983: 50 s. 348-349, vonHirsch s. 71—72 och von Hirsch & Jareborg s. 314. 

    Vad säger Strahl? Ingenting.¹¹ Vad säger Agge? Agge säger att i de västerländska rättsordningarna uppställs allmänt

 

av både ideologiska och rationella skäl, d. v. s. med hänsyn till straffets preventiva funktion, i princip kravet att gärningsmannen i det särskilda fallet handlat under sådana psykiska betingelser, att hans beteende kan anses utgöra ett uttryck för en samhällsskadlig eller eljest icke godtagbar viljeriktning. Detta innebär att de särskilda straffbuden uppställa eller underförstå att den beskrivna handlingen företagits med uppsåt (dolus) eller åtminstone med oaktsamhet (culpa).¹²

 

I modern nordisk doktrin torde man inte komma särskilt mycket längre när man söker efter ett svar på frågan, varför uppsåt har högr estraffvärde än oaktsamhet. I förlängningen av Agges beskrivning ligger ju att gärningsmannens vilja vid uppsåt är mer "samhällsskadlig eller eljest icke godtagbar". Men varför är den det?
    Agges försiktiga formuleringar är ett svagt eko av Thyréns.¹³ För Thyrén var imputationen (tillräknandet) en fråga om viljans samhällsfarlighet. Den samhällsfarliga viljan betecknade han till och med som "brottets väsen".¹⁴ Thyréns diskussion av imputationens grader är komplicerad.¹⁵ Det enda som här behöver redovisas är hans förklaring av skillnaden mellan två ytterligheter av samhällsfarlighet, nämligen omedveten oaktsamhet och direkt uppsåt:

 

Af det anförda ... framgår omedelbart, att det lätt låter sig utbryta två heltolika typer — i viss mening extremer åt hvar sitt håll — af subjektiv brottslighet, dels den, der inkulpaten af ren tanklöshet framkallat effekten utan att på förhand föreställa sig densamma eller utan att vederbörligen uppskatta faran, dels den, der inkulpaten haft det uttryckliga syftet att åstadkomma brottet: företagit sin handling för att få just detta resultat till stånd, t. ex. dödat någon för att hämnas. Det råder icke och har aldrig rådt, hvarken i teori eller praxis, någon tvekan om att der skulden uppdelas i två grader, det förra fallet bör föras till den lägre, det senare till den högra graden. Alldeles sjelfklart är detta likväl icke. Ty det kan svårligen bestridas, att en ur stark kamp mellan motsatta motiver framsprungen uppsåtlig handling ofta nog icke blott, i och

 

¹¹ Syftet med denna uppsats är inte att redovisa en idéhistorisk utveckling i detalj. Jag har begränsat både mitt sökande efter redovisade uppfattningar och mitt hänvisande till uppfattningar jag funnit (sålunda hänvisar jag mycket sparsamt till andra nordiska arbeten än svenska). Svar på grundläggande frågor bör ges i centrala arbeten. (Detta hindrar inte att framställningen har en preliminär prägel.) Vad särskilt gäller Strahl bör man komma ihåg att det är han som ligger bakom formuleringarna i brottsbalkskommentaren.

¹² Agges. 252.

¹³ Thyréns lära om samhällsfarlighet upptogs av strafflagskommissionen; se SOU1923:9 s. 111-114, 127-128, 135.

¹⁴ Thyrén s. 4.

¹⁵ Thyrén s. 14—40. Se även Jareborg, Handling och uppsåt s. 21—30.

 

för sig, gifver mindre anledning att för framtiden frukta upprepning, utan äfven, träffad af samhällets reaktion, visar sig mindre oförbätterlig, än ett slarf, som kanske utgör ett permanent karaktersdrag och har blivit till en andra natur. Men å andra sidan måste det antagas, att det öppna trotset i flertalet fall kräfver starkare medel för att betvingas. Och framför allt kan det icke betviflas, att detta öppna trots, såsom exempel för samhällsmedlemmarne, är vida farligare än det tanklösa åsidosättandet af samhällsviljan. Den bristande respekten suggererar i det förra fallet med helt annan styrka än i det senare och visar sina verkningar öfverallt, der individernas egoistiska intressen äro samhällsviljan motsatta.¹⁶

 

Här har vi äntligen någonting mer gripbart. Det blir anledning att återkomma till Thyrén, men låt oss nu se vad Hagströmer tycker. Vid diskussionen av straffmätningsgrunderna rangordnar han dolus före culpa, olika former av dolus inbördes, och culpans egenskap av medveten anges utgöra en försvårande omständighet — allt under i övrigt lika omständigheter.¹⁷ Grunden för straffmätning är nämligen den i brottet uppenbarade rättsstridiga viljans intensitet (och den genombrottet åstadkomna skadan eller faran).¹⁸ Den åsyftade tankegången torde framgå av följande:

 

Uppskattandet af brottens relativa straffbarhet skall naturligen ske i enlighet med grunderna för den gällande rätten ... Hvilken den ledande principen sålunda blir, synes icke kunna vara underkastadt något tvifvel. Är det, såsom idet föregående ... antagits, riktigt, att de omständigheter, hvilka lagstiftaren beaktat vid straffsatsernas bestämmande eller (undantagsvis) ålagt domaren att beakta vid straffets utmätande, — åtminstone i regeln — utgöra kännetecken på den i brottet uppenbarade rättsstridiga viljans större eller mindre intensitet, måste denna ock här anses principiellt afgörande. Detta står ock i öfverensstämmelse med den uppfattning af straffets ändamål, som ofvan ...betecknats såsom den, hvilken i stort sedt ligger till grund för vår nu gällande rätt. Enligt denna uppfattning åsyftar straffet att undanröja den fara förrättsordningen, som ligger i den viljebeskaffenhet, hvarom brottet burit vittne, och detta antingen genom att medelst en kännbar tuktan betaga den brottslige lusten till vidare rättskränkningar eller, om detta ej är möjligt, genom att beröfva honom förmågan härtill. Hvilketdera af dessa förfaringssätt skall användas och, om det förra väljes, huru kraftig tuktan skall tillgripas, kommer enligt sakens natur att bero på den rättsstridiga viljans intensitet. Ju intensivare denna vilja är, desto starkare medel kräfvas för dess bekämpande. Är den så intensiv, att den ej kan medelst tuktan betvingas, fordrar preventionssyftet, att densammas förverkligande göres till en fysisk omöjlighet.¹⁹

 

¹⁶ Thyrén s. 14-15.

¹⁷ Hagströmer s. 487-491.

¹⁸ Hagströmer s. 482-486.

¹⁹ Hagströmer s. 482-483.

 

Hagströmer hänvisar bl. a. till lagstiftarens ställningstaganden. Kanske inte alla straffskalor ger uttryck för lagstiftarens bedömning av gärningstypens förkastlighet, men nog utgår man från att de flesta gör det, även om den bakomliggande bedömningen kan vara föråldrad. Eller är det något annat som i dag ligger bakom tilldelningen än vid tillkomsten av 1864 års strafflag? Det är inte gott att veta. I samband med brottsbalksreformen anförde straffrättskommittén följande rörande straffskalan för vållande till annans död:

 

Från teoretiska synpunkter kunna skäl anföras för en sådan skärpning av straffskalan för vållande till annans död att straffmaximum komme att sammanfalla med straffminimum för uppsåtligt dödande, vilket enligt 1 § utgör fängelse i sex år. Graden av brottslighet i subjektivt hänseende, sådan den tager sig uttryck i olika grader av oaktsamhet och uppsåt, torde nämligen utvisa en kontinuerlig skala från ringa oaktsamhet över grov oaktsamhet och eventuellt uppsåt till direkt uppsåt. Kommittén har emellertid ansett fyra års fängelse utgöra ett tillräckligt högt straffmaximum för grova fall av vållande till annans död. Genom den lucka som alltså uppstår mellan straffmaximum i förevarande paragraf och straffminimum i 1 § markeras den olikhet som typiskt sett föreligger mellan vållandebrott och uppsåtliga brott.²⁰

 

Det framgår inte huruvida "de teoretiska utgångspunkterna" har medbrottets svårhet (straffvärde) att göra. I det hänseendet är däremot fängelsestraffkommittén entydig. I samband med sin allmänna översyn av straffskalorna uttalar den att det är "uppenbart att uppsåtliga brott har högre straffvärde än brott som begås av oaktsamhet".²¹ (I den av straffrättskommittén berörda frågan sägs "att det finns skäl attdra en skarp gräns även mellan medveten vårdslöshet och eventuellt uppsåt".²²) Kommittén förklarar sin ståndpunkt på följande sätt:

 

Enligt vår uppfattning är straffvärdet hos oaktsamhetsbrott allmänt sett lågt. Och om man jämför med motsvarande uppsåtliga brott är det alltid betydligt lägre. Detta har sin grund främst i att vi vill uppvärdera den brottsliga viljans eller sinnelagets, d. v. s. vad vi benämner skuldens, betydelse på bekostnad av omständigheter av objektiv art. I de fall ett oaktsamhetsbrott är ett effektbrott kan effektens inträffande i många fall liknas vid s. k. objektiva överskott (skadliga effekter som inte omfattas av gärningsmannens uppsåt eller ens beror på oaktsamhet från hans sida) vilka utmönstrades ur svensk straffrätt i och med införandet av BrB. Detta har att göra med att effekten inträffar så slumpvis. Det sagda kan exemplifieras. Om någon misshandlar en person så allvarligt att denne avlider skall han dömas för (grov) misshandel och (grovt)

 

²⁰ SOU 1953:14 s. 140 (detta textparti finns inte i NJA II 1962). Se även Brottsbalkenjämte förklaringar, 5 uppl. s. 175.

²¹ SOU 1986: 14 s. 148.

²² SOU 1986: 14 s. 198.

 

vållande till annans död i det fall han avsåg att endast tillfoga kroppsskada och inte att beröva personen livet. Han måste dock ha varit oaktsam i förhållande till dödsfallet. Men om samma misshandel inte leder till döden utan endast till kroppsskada skall han dömas endast för misshandelsbrottet. Vi anser att dessa båda fall inte skiljer sig från varandra särskilt mycket i straffvärdehänseende. I båda fallen har det varit fråga om samma allvarliga våld och i båda fallen har gärningsmannen haft anledning att ta i beräkning att offret skulle kunna avlida. Vår nu redovisade inställning till oaktsamhetsbrott har lett till att straffvärdet för dessa i flera fall har sänkts.²³

 

III
Straffrättsdogmatiska ökenvandringar brukar kunna välsignas av tyska oaser. Låt oss därför vända oss till Förbundsrepubliken Tysklandsstrafflag. StGB § 46 föreskriver:

 

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. DieWirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in derGesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegenden Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
    die Beweggründe und Ziele des Täters,
    die Gesinnung, die aus der Tat spricht und der bei der Tat aufgewendeteWille,
    das Mass der Pflichtwidrigkeit,
    die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,
    das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, denSchaden wiedergutzumachen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

 

För våra syften räcker det med att notera, att ett straffvärdetänkande är viktigt vid straffmätning även enligt tysk rätt. Till de s. k. realastraffmätningsgrunderna borde även (graden av) uppsåt/oaktsamhethöra. Av en tillfällighet fick jag en tysk doktorsavhandling i ämnet i mina händer. Det enda som stod däri av betydelse för vår fråga var vissa spekulationer om skuldens beroende av dels hur starkt gärningsmannens "brottsliga vilja" gjort sig gällande, dels hur svagt hans"rättstrogna vilja" gjort sig gällande,²⁴ samt följande:

 

²³ SOU 1986: 14 s. 139—140. Kommitténs argumentation väcker besvärliga frågor omförhållandet mellan straffvärdets skulddimension och dess skadedimension (bl. a. frågan vad som är rättvist straff för försök till brott).

²⁴ Darmis s. 92.

 

Innerhalb der psychischen Haltung des Täters gibt es zahlreiche Abstufungendes verbrecherischen Willens, die auf eine grössere oder geringere Schuldhinweisen. Dabei kann die Unterscheidung zwischen direktem und bedingtem Vorsatz von Bedeutung sein ... Auf jeden Fall "greift" aber die Stufezwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, weil der Fahrlässigkeitstäter mangelsrichtiger Einschätzung der Realität gar keinen verbrecherischen Willen hat.Grundsätzlich trifft den Vorsatztäter ein schwererer Vorwurf, als den Fahrlässigkeitstäter.²⁵

 

Nåväl, det finns ju handböcker. Hos Jescheck får vi veta att Unrechtoch Schuld är graderbara fenomen²⁶ och att

 

Vorsatz und Fahrlässigkeit scheiden sich ... als Strafzumessungstatsachen.Hartnäckigkeit und Willensschwäche sind die Eckwerte der ambivalentenBedeutung des Willens, die für Unrechtsgehalt und Spezialprävention durchaus gegenläufig sein kann ...²⁷

 

Det finns en tysk handbok rörande enbart påföljdsfrågor. Tysklands främste expert på området, Hans-Jürgen Bruns, är som förväntat något utförligare, men tyvärr lyckas han inte tillföra ämnet något nytt: avgörande är tydligen "die Stärke der verbrecherischen Energie des Täters".²⁸ — Tyska diskussioner om konstruktion av straffskalor ger lika litet.
Den tyska oasen verkar för en gångs skull ha varit en hägring. Skall vi komma någonstans bör vi nog byta metod. I stället för att söka efter konkreta svar hos konkreta författare, bör vi kanske söka efter mönster, som syns blott i större perspektiv. Låt oss försöka föreställa oss vilka förklaringar till olika bedömning av uppsåt och oaktsamhet som är tänkbara.

 

IV
Först måste vi emellertid litet bättre klargöra vad vi är ute efter.
    Det gäller att förklara varför uppsåt har högre straffvärde än oaktsamhet, allt annat lika. Det är således inte aktuellt att söka efter förklaringar som innebär att uppsåt bör bestraffas strängare än oaktsamhet av annan anledning än en skillnad i straffvärde. Vi rör oss således inom ramen för en särskild begreppsvärld, dominerad av ett ansvarsbegrepp, som förbinder ansvar med beröm och klander. Brottsliga handlingar möts i denna värld naturligen av harm (från ett offer) och indignation (från andra). Klander är det naturliga uttrycket

 

²⁵ Darmis s. 94.

²⁶Jeschecks. 709.

²⁷ Jescheck s. 710.

²⁸ Bruns s. 213-215.

 

för harm och indignation, men det går inte att "klandra" den som inte är moraliskt ansvarig för vad som inträffat.²⁹ En nödvändig förutsättning för moraliskt ansvar är att gärningsmannen har kontroll överskeendet: den som inte kunde rätta sig efter lagen kan inte hållas ansvarig för att ha förövat en otillåten gärning. Innebörden av denna konformitetsprincip har jag redovisat mer eller mindre utförligt åtskilliga gånger.³⁰ Det må här räcka med att säga att den i en formulering i indikativ ger stöd för ansvar vid uppsåt och medveten oaktsamhet, och i en formulering i konjunktiv ger stöd för ansvar vid omedveten oaktsamhet.
    I sökandet efter en hållbar grund för att värdera uppsåt och oaktsamhet som olika i straffvärdehänseende kan det underlätta om vi rör oss med typfall. Dolus kan då sägas kännetecknas av att gärningsmannen förstår vad han gör. Med culpa kommer fram till avsnitt XII att avses endast omedveten oaktsamhet. Sådan culpa (negligentia) är klart väsensskild från dolus: gärningsmannen förstår inte vad han gör, men han borde ha förstått det. Den sista satsen är en förkortning av: gärningsmannen skulle ha förstått vad han gjorde, om han hade gjort X och X är något som han hade (indikativ) tillfälle och förmåga att göra och som det rimligen kan krävas av honom att han skulle ha gjort.³¹
    Culpa som motsvarighet till dolus (personlig culpa) skall skiljas från en culpa som innefattar ett otillåtet risktagande i förhållande till uppkomsten av en skada (gärningsculpa).³² Aktsamhet innebär vid det senare begreppet att ingen skada eller risk för skada uppkommer. I det förra fallet innebär aktsamhet att vederbörande förstår vad han gör, d. v. s. han har uppsåt om han ändå utför gärningen. Den vanliga sammanblandningen av de två begreppen beror väsentligen på att man tar för givet att den som inte haft uppsåt skulle ha avstått från att företa gärningen om han hade haft uppsåt (d. v. s. varit aktsam).
    För att undvika komplikationer måste vi göra ytterligare ett antagande, nämligen att gärningsmannen känner till vad lagen kräver. De särskilda reglerna om straffrättsvillfarelse görs därmed irrelevanta i sammanhanget. Dolus är nu lika med dolus malus.

 

²⁹ Se Jareborg, Determinism och straffrättsligt ansvar s. 20—21, 26—27, Jareborg,Essays in Criminal Law s. 93, 98—99, von Hirsch s. 34—37, 50—53, Strawson, Watson.

³⁰ Se bl. a. Jareborg, Handling och uppsåt kap. 12, Jareborg, Två sorters culpa s. 21 —25, Jareborg, Essays in Criminal Law s. 40—43, Jareborg, Uppsåt och oaktsamhet s. 3 —5, von Hirsch & Jareborg s. 312—313. Se även Hart, särskilt kap. 1, 2 och 7, samtErenius kap. 4.

³¹ Detta utvecklas närmare i Jareborg, Två sorters culpa s. 25—29, Jareborg, Essays inCriminal Law s. 44—48, Jareborg, Uppsåt och oaktsamhet s. 14—16.

³² Se Jareborg, Brotten kap. 9, Jareborg, Två sorters culpa s. 9—21, Jareborg, Essays in Criminal Law s. 30-42. 

V
Skuldformerna dolus och culpa utgör således led i ett normativt skuldbegrepp; skuld hänger ihop med klandervärdhet. Vid dolus föreligger— om alla skuldrekvisit är uppfyllda — klandervärdhet ipso facto (bedömningen av klandervärdhet är så att säga gjord i förväg för allafall). Vid culpa skall en individuell klandervärdering göras i varje enskilt fall.
    I Tyskland är det sedan länge härskande lära att skuld är lika med "Vorwerfbarkeit".³³ Det normativa skuldbegreppet ersatte det s.k. psykologiska skuldbegreppet, enligt vilket såsom skuld betecknades de psykologiska fakta som förutsattes för ansvar, d. v. s. klassen av "subjektiva" rekvisit. Svagheten med denna konception var att det förblev oförklarat varför vissa subjektiva rekvisit uppställdes. I själva verket blundade man för att man byggde på en viljestraffrätt som framvuxit i en naturrättslig tradition. För vår del är det av intresse att notera, att åtminstone Thyréns skuldbegrepp är psykologiskt.
    Verklig insikt i hur man löser moraliska problem har sällan förmedlats av moralfilosofer; detta gäller särskilt för vårt eget århundrade. Detta beror blott delvis på "fundamentalistisk-puritanska" uppfattningar om vad som är vetenskapligt. Skönlitteraturen är helt enkelt ett effektivare medium för kommunikation i ämnet. Ingen akademiker kan åskådliggöra det förhållandet, att goda avsikter i sig inte är ägnade att förhindra moraliska katastrofer eller att man själv och andra drabbas av misär och elände, lika övertygande som teatermannen och juristen Henry Fielding gjort i Tom Jones. Vårt tema är ju ett annat, men också det belyses i romanen. Mot slutet, när allt är på väg att ordna upp sig, möter vi en analys av Mr. Allworthy:

 

Prudence is indeed the duty which we owe to ourselves; and if we will be so much our own enemies as to neglect it, we are not to wonder if the world is deficient in discharging their duty to us; for when a man lays the foundation of his own ruin, others will, I am afraid, be too apt to build upon it. You say, however, you have seen your errors; and will reform them. I firmly believe you, my dear child; and therefore, from this moment, you shall never bereminded of them by me. Remember them only yourself so far, as for the future to teach you better to avoid them; but still remember, for your comfort, that there is this great difference between those faults which candour mayconstrue into imprudence, and those which can be deduced from villainy only. The former, perhaps, are even more liable to subject a man to ruin; but if hereform, his character will, at length, be totally retrieved; the world, though not immediately, will, in time, be reconciled to him; and he may reflect, notwithout some mixture of pleasure, on the dangers he hath escaped: but

 

³³ Se t. ex. Waaben s. 27-31, Jescheck s. 339-341, Welzel s. 134-136, Haft s. 24-25,113-114. 

villainy, my boy, when once discovered, is irretrievable; the stains which this leaves behind, no time will wash away. The censures of mankind will pursuethe wretch, their scorn will abash him in public, and if shame drives him intoretirement, he will go to it with all those terrors with which a weary child, who is afraid of hobgoblins, retreats from company to go to bed alone. Here his murdered conscience will haunt him. Repose, like a false friend, will fly from him. Where-ever he turns his eyes, horror presents itself; if he looks backward, unavailable repentance treads on his heels; if forward, incurable despairstares him in the face; till, like a condemned prisoner, confined in a dungeon, he detests his present condition and yet dreads the consequence of that hourwhich is to relieve him from it.³⁴

 

Enligt nutida erfarenhet har emellertid synden inte en så påtaglig benägenhet att straffa sig själv, och i den mån här är tal om skuldformer — och det verkar det ju vara — måste vi akta oss för att dra några slutsatser för straffrättens del. Strafflagens hot avser isolerade gärningar, inte levnadsförlopp. Detta hindrar i och för sig inte att skuldbedöms i ett vidare perspektiv än det som den kriminaliserade gärningen erbjuder. Men om man inte nöjer sig med att i straffrätten så långt som är möjligt beakta blott episodisk skuld, den skuld som ådagaläggs genom gärningen, har man öppnat dörren för maktmissbruk, integritetskränkningar och utslagningsprocesser av allehandaslag. Härtill kommer alla praktiska svårigheter att inom ramen för brottmålsprocessen göra en välgrundad bedömning av annat än den skuld som ådagaläggs genom gärningen.
    Alternativet till episodisk skuld (Einzeltatschuld) är dispositionell skuld; sådan förutsätter en totalvärdering av gärningsmannens karaktär, livsstil och personlighetsutveckling över lång tid. Dispositionellskuld kan ta formen av s. k. livsföringsskuld. Då läggs vikt vid om det finns skäl att hålla vederbörande ansvarig för sina benägenheter: "Lebensführungsschuld wäre also schuldhafte Veränderung oderschuldhafte Nichtgestaltung der Persönlichkeit."³⁵ Dispositionell skuld kan emellertid också vara ren karaktärsskuld. Då uppkommer överhuvudtaget inte frågan om gärningsmannens ansvar för sin personlighetsutveckling. Någon klar gräns mellan de två typerna av dispositionell skuld kan knappast dras. I båda fallen står "den kriminella personligheten" i centrum och när man kommer in på en bedömning av i vilken mån gärningsmannen bör hållas "ansvarig"härför, rör man sig på osäker mark.

 

³⁴ Fielding s. 854 (Book 18, chapter 10). När Fielding utgav boken var han domare iLondon.³⁵ Mayers. 274. Se i övrigt Jescheck s. 341—343, Haft s. 117—118, von Hirsch s. 80-81,och jämför Welzel s. 144—146. 

    Gärningsmannens personlighet kan säkerligen inte lämnas helt obeaktad inom straffrätten. Den bör åtminstone påverka verkställigheten av vissa brottspåföljder. Mer tveksamt är vilken vikt som — av billighetsskäl — vid påföljdsbestämningen bör läggas vid att ett brott var "otypiskt". Helt klart är att envar åläggs att ta ansvar för sig själv: det duger inte — för en s.k. normal människa — att försöka ursäkta sig med att man inte kan hjälpa att man är omoralisk, hänsynslös, o. s. v. Straffrätten bygger på presumtionen att en normal, vuxen person är ansvarig för sina uppsåtliga gärningar. Det straffrättsliga kriteriet för psykisk abnormitet är bristande ansvarsförmåga. Man skulle kunna tro att psykisk abnormitet är kriterium för bristande ansvarsförmåga, men i verkligheten gäller det omvända.
    Det förhållandet att gärningsmannens personlighet i vissa hänseenden inte kan lämnas obeaktad får inte leda till slutsatsen att straffrättslig skuld inte bör vara episodisk skuld. Straffrättslig skuld är "Tatschuld", inte "Täterschuld". Skälen härför har redan antytts: de kan sammanfattas som att ett dispositionellt skuldbegrepp för med sig en flagrant brist på respekt för andra människor.
    Endast genom att insistera på att straffrättslig skuld är episodiskskuld kan man motverka tendenser till "objektivering" av skuldbedömningar. Culpa skall vara individualiserad culpa, "subjektiv" culpa — frågan gäller vad just gärningsmannen kunde göra och borde göra vid gärningstillfället.³⁶ (Särskilt i common law-länderna ges "the reasonable man" alltför stort utrymme — också vid dolusbedömningar.)
    En i sammanhanget viktigare anledning att påminna om kravet på Tatschuld är följande. Mr. Allworthys funderingar kan lätt tolkas så att dolus är värre än culpa därför att gärningsmannen har en annan, och mer förkastlig, typ av personlighet; därför skall den dolöse och den culpöse behandlas på helt olika sätt. Det är svårt att värja sig motintrycket att Thyréns diskussioner av olika gärningsmäns varierande samhällsfarlighet innefattar en sådan tankegång³⁷ — det skulle förövrigt stämma väl överens med en psykologisk skuldlära och en individualpreventiv, "positivistisk" påföljdslära.

 

VI
    Vi har klargjort att en skillnad i straffvärde mellan dolus och culpa skall bero på en skillnad i klandervärdhet, som har att göra med

 

³⁶ Strahl s. 175—179, Erenius kap. 5—7, Jareborg, Två sorters culpa s. 28—29, Jareborg, Essays in Criminal Law s. 47, Jareborg, Uppsåt och oaktsamhet s. 15—16,Jeschecks. 457, Haft s. 167.

³⁷ Se t. ex. Thyrén s. 3—8, 14—40. Se även Jareborg, Handling och uppsåt s. 21 — 30.

 

gärningens — inte gärningsmannens — moraliska halt. Tiden är nu mogen att göra processen kort med en hel del idéer som nämndes inledningsvis, idéer rörande olikheter i eller varierande intensitet hos den "brottsliga" eller "samhällsfarliga" viljan.
    Vi kan nämligen från diskussionen avföra alla teorier, som relateraren annan bedömning av dolus än av culpa till en skillnad i preventionsbehov. Sålunda innebär den sociologiska skolans — och därmed även Thyréns — distinktion att det på individualpreventiva grunder finns anledning att ingripa kraftigare mot den dolöse brottslingen än mot den culpöse. (Såsom framgår av citatet i avsnitt II lägger Thyrén också vikt vid brottslighetens "smittoverkan".) Hagströmer kanknappast räknas som en representant för den sociologiska skolan, menhans motivering för olika bedömning av dolus och culpa bygger på argument rörande behovet av individualprevention. Kriminalpolitiskt får skulden sitt innehåll av allmänhetens intresse av skydd mot brottslingar.³⁸ — Redan nu finns alltså praktiskt taget ingenting kvar avvägledning från svensk doktrin i fråga om skuldformernas inbördes straffvärde.
    Det finns också teoretiker som knutit skillnaden mellan dolus och culpa till behovet av allmänprevention. Central är här den moderna straffrättens portalfigur, P.J. A. von Feuerbach. Hans lära om straffhotets allmänpreventiva verkan (det genom strafflagen förmedladepsykologiska tvånget) förutsatte att presumtiva gärningsmän kunde göra beräkningar; det blev därför viktigt att respektera legalitetsprincipen och att kräva uppsåt. Den som inte uppfattat existensen av strafflagens hot kunde ju inte beakta det! Feuerbach kunde emellertid aldrig hantera culpafallen på ett tillfredsställande sätt; culpa måste konstrueras som en sorts dolusfiktion. — Som straffrättsteoretiker var Kant-lärjungen Feuerbach alltigenom upplysningsfilosof. Han gav inget utrymme för skuldbedömning i vanlig mening. Allt var en fråga om generaliserande bedömningar av gärningstypers farlighet och vad som behövs för att motverka typiska drivkrafter bakom gärningstyperna.³⁹
    Även i vår tid finner man exempel på att allmänpreventiva överväganden anses förklara en skillnad i behandling av dolus och culpa. Tydligast är Jerome Hall: straffhotet avskräcker inte den culpöse; därför skall straffrätten överhuvudtaget inte befatta sig med culpösagärningar.⁴⁰ Denna typ av argumentation har vederlagts av H. L. A.Hart.⁴¹ Saken måste här lämnas därhän.

 

³⁸ SeJeschecks. 341.

³⁹ Se enklast Schmidt s. 234-236, Jescheck s. 459, Erenius s. 77-78.

⁴⁰ Hall s. 134-141. Se även Williams s. 122-124.

⁴¹ Hart s. 132-135, 156-157. Se även Jareborg, Essays in Criminal Law s. 23—24.

 

    Teorier om gärningsmannens "farlighet" i något hänseende har ingenting med straffvärdets skulddimension att göra. När farligheten tillmäts betydelse på brottspreventiva grunder, har de inte heller något med straffvärdets skadedimension att göra. Det är emellertid inte uteslutet att gärningsmannens "farlighet" kan tolkas som en farlighet i det enskilda fallet, t. ex. så att den dolöse med större sannolikhet skulle "lyckas" att föröva brott än den culpöse. Dolus skulle innefatta högre straffvärde än culpa på grund av den större "fara som gärningen inneburit" (BrB 29: 1).⁴²
    Det som kan ligga i en sådan tanke är väl att gärningsmannen vid dolus har större kontroll över vad han gör än vid culpa: därför är han också farligare för det skyddsobjekt som kränks. Resonemanget måste dock avvisas. För det första måste man hålla gärningsculpa och personlig culpa i sär. Det må vara så att den som uppsåtligen skadar en viss person ofta (men inte alltid) är farligare för just den person som skadas än den som blott tar en otillåten risk i förhållande till att vederbörande skadas. Men det är ju inte det diskussionen gäller. Frågan är om de som handlar i dolus såsom grupp generellt är farligare för ifrågavarande skyddsobjekt än de som handlar med culpa. Det framstår inte som särskilt lockande att ge sig in på spekulationer härom. Men man kan, såvitt gäller orsakande av skada, notera att bristande kontroll kan göra den culpöse farligare, eftersom omfattningen av möjliga skador inte beaktats och ej heller risken för att gärningsmannen själv skall skadas.⁴³ Lägre grad av kontroll ger större utrymme för slumpen i alla riktningar, både positiva och negativa. Om vi i stället tänker på ett fall, där skyddsobjektet är egendom och där frågor om risktagande sällan aktualiseras, blir svagheten i den åsyftade tankegången än tydligare. På vilken grund skulle man kunna säga att den som köper stöldgods i medvetenhet om att saken är stulen är farligare (för att ägaren förlorar saken?) än den som köper saken och blott har skälig anledning anta att den är stulen?

 

VII
    Den romerska straffrätten var en extrem viljestraffrätt; ingen skillnad gjordes mellan förberedelse, försök och fullbordat brott, och ansvar

 

⁴² Det är tänkbart att man skall tolka Hellmuth Mayer (s. 244) i denna riktning: "Die Schuldformen Vorsatz oder Fahrlässigkeit stellen Stufen oder Grade der aktuellen Willensherrschaft über die Tat dar." Fängelsestraffkommitténs vid not 23 återgivna resonemang om bedömningen av culpa (och dess beroende av effekters slumpmässighet) bör inte uppfattas som en farlighetsargumentation.

⁴³ Jakobs, Deliktsseite s. 277—278 lägger avgörande vikt vid att den som handlar i culpai allmänhet löper större risk för poena naturalis (att följderna av brottet är negativa förgärningsmannen). Att ett "naturligt straff" faktiskt inträffat utgör ett billighetsskäl, men påverkar inte gärningens straffvärde. Se vidare not 55. 

förutsatte i princip dolus. Den germanska rätten var däremot en gärnings- eller effektstraffrätt. Med den katolska kyrkans dominansväxte en enhetlig konception fram, som betonade den brottsliga viljan, men också brottets karaktär av olydnadshandling: brottet utgjorde, om icke ett uppror, så åtminstone ett trots mot Gud eller den som hade Guds uppdrag att sörja för säkerhet och ordning, d. v. s. fursten. Eftersom den blott culpöse inte är särskilt olydig, fanns föga utrymme för culpabrott. I naturrätten var endast dolusbrottet verum crimen. Culpabrottet var ett quasi-delictum, belagt med poena extraordinaria. Det tog också lång tid för culpabrotten att få fotfäste i strafflagarna.
    En straffrättsuppfattning som går ut på att brottet innefattar olydnad mot lagstiftaren är naturligtvis tämligen primitiv. Sannolikt bygger den på analogier från bruket av straff i familjerelationer eller inom ätten eller någon annan begränsad gemenskap. (Tyvärr spelar fortfarande den här typen av underförstådda analogier en roll i den kriminalpolitiska debatten, bl. a. när det gäller individualisering av brottspåföljder.)
    Även den av Hegel influerade straffrättsdoktrinen hade emellertid svårigheter att bereda plats för ett culpaansvar. Föremål för olydnaden är enligt en sådan uppfattning staten (eventuellt uppfattad som en person eller organism), den samhälleliga gemenskapen eller den sedliga ordningen.⁴⁴ Detaljer saknar intresse i detta sammanhang. För våra syften räcker det med att konstatera att om brottets väsen fastställs att vara en mot någon eller något fientlig eller ohörsam viljeinriktning, så måste i skuldhänseende föreligga en skillnad mellan dolus och culpa. Sålunda kan vi hos Arthur Baumgarten läsa:

 

Die einzige bedeutsame Instanz gegen die Behauptung, dass das Verbrechenein Willensakt sei, liegt in den Fahrlässigkeitsdelikten. Wenn wir auch dieserInstanz gegenüber bei unserer Meinung beharren, so geschieht diesdeswegen, weil wir die Fahrlässigkeitsdelikte nicht als Verbrechen im strengen Sinne ansehen und sie aus der Lehre vom Verbrechen ausscheiden möchten. Vorsätzliches Verbrechen und fahrlässiges Verbrechen sind zu verschieden, als dass sie in fortlaufender Parallelisierung ihrer einzelnen Merkmalebehandelt werden könnten.⁴⁵

 

Följaktligen ser Baumgarten — i anslutning till von Almendingen —straffet för culpa, inte som ett egentligt straff, utan som ett rent uppfostringsmedel:

 

⁴⁴ Till detta avsnitt se t. ex. Waaben s. 1 — 12, Erenius kap. 1, Jescheck s. 338—339, 456,Welzel s. 19, 123, Mayer s. 245.

⁴⁵ Baumgarten s. 116.

 

Durch die Strafe soll der Fahrlässige erzogen werden, er zoll einen Denkzettelerhalten, damit in Zukunft zu rechter Zeit eine Ideenassoziation die Vorstellung des Schadens, den er anzustiften im Begriffe steht, in ihm wachrufe.⁴⁶

 

Den typ av straffrättsfilosoferande, som exemplifierats i detta avsnitt, sköljdes bort av den sociologiska skolan. Denna har i sin tur för längesedan spelat ut sin roll.

 

VIII
I förra avsnittet skisserades två huvudformer av olydnadsteori: olydnad mot en personlig lagstiftare (Gud eller fursten) respektive olydnad mot något mer abstrakt (staten eller samhället eller den sedliga ordningen). En tredje variant skulle vara att olydnaden — eller i vart fall ett avståndstagande — riktar sig mot något ännu mer abstrakt: samhällets normer, själva rättsordningen, den rådande samhällsmoralen eller de värden som rättsordningen ger uttryck för. Vi finner en sådan ståndpunkt hos Jerome Hall, som överdeterminerar sitt förnekande av att culpa är en straffrättslig angelägenhet (jämför avsnitt VI):

 

... there is no challenge to the ethics of penal law in the behavior of negligent harm-doers ... the inadvertent harm-doer did not flout those values.⁴⁷ ...Voluntarily doing what is proscribed as a serious harm in a rational penalcode challenges the community's sound values.⁴⁸

 

Det går att tolka nutida tysk doktrin i liknande banor, men utan att culpaansvaret utestängs. Jescheck karakteriserar straffrättslig skuld som i första hand rättslig skuld, inte sedlig skuld. Objekt för klander är frånvaron av rättsligt sinnelag ("Mangel an Rechtsgesinnung"). Envar är skyldig att följa lagen.⁴⁹ På annat ställe anger han underlaget för skuldbedömningen vara "die rechtlich fehlerhafte Gesinnung (tadelnswerte Rechtsgesinnung)".⁵⁰ Också culpa konstituerar ett sådant klandervärt sinnelag.⁵¹ Günther Jakobs ställer sig bakom följande uttalande av Eberhard Schmidhäuser:

 

Hat der Täter schuldhaft ungerecht getan, so hat er in seiner Tat seine eigene Teilhabe an den Grundwerten des Gemeinschaftslebens sozusagen verleugnet; er hat sich als subjektiv-geistiges Wesen über seine Teilhabe am objektiven Geist — bewusst oder unbewusst — hinweggesetzt.⁵²

 

⁴⁶ Baumgarten s. 121.

⁴⁷ Hall s. 139.

⁴⁸ Hall s. 140.

⁴⁹ Jescheck s. 337-338.

⁵⁰Jeschecks. 341.

⁵¹ Jescheck s. 459.

⁵² Schmidhäuser 6/22, Jakobs s. 392. Se även Jakobs, Deliktsseite s. 276 och Roxin s.199. 51-38-170 Svensk Juristtidning

 

    Den östtyska strafflagen föreskriver i § 5:

 

(1) Eine Tat ist schuldhaft begangen, wenn der Täter trotz der ihm gegebenen Möglichkeiten zu gesellschaftsgemässem Verhalten durch verantwortungsloses Handeln den gesetzlichen Tatbestand eines Vergehens oder Verbrechensverwirklicht.
(2) Bei der Feststellung der Art und Schwere der Schuld sind alle objektivenund subjektiven Umstände sowie die Ursachen und Bedingungen der Tat zuberücksichtigen, die den Täter zum verantwortungslosen Handeln bestimmthaben.
    (3)...

 

I den officiella kommentaren sägs att dolus ger uttryck för ett öppet och direkt "Widerspruch des Täters zu bestimmten Grundnormen", medan det vid culpa är fråga om en indirekt motsättning.⁵³ I den officiella läroboken utvecklas denna tankegång närmare.⁵⁴ Det betonas att det finns en påtaglig kvalitetsskillnad mellan dolus och culpa, men båda innebär att gärningsmannen förhåller sig negativt till

 

den vom sozialistischen Strafrecht geschützten gesellschaftlichen Verhältnissen und den grundlegenden, vom Strafrecht sanktionierten sozialen Anforderungen an das Verhalten des Menschen.

 

Det vare mig fjärran att likställa "andan" hos västtysk och "andan" hos östtysk straffrätt. Det enda som är av betydelse i sammanhanget är att vi från båda hållen har uttalanden som kan tolkas så att de ger stöd för en olydnadsteori, som är "svagare" än Jerome Halls. Brottet innebär inte nödvändigtvis ett trots, ett direkt avståndstagande från rättsordningens normer, utan kan också utgöra ett indirekt avståndstagande. Den "brottsliga viljan" sammanfaller med "pliktstridighet", varför det blir möjligt att både finna en plats för culpan och att förklara varför dolus har högre straffvärde än culpa. Dolus innefattar ett större mått av pliktstridighet eller pliktförsummelse. Antisocialiteten kan graderas. Rätts- eller samhällsfientlighet är något värre än renrätts- eller samhällslikgiltighet.⁵⁵

 

⁵³ Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik s. 54. Det kan nämnas att livsföringsskuld accepteras i östtysk rätt (s. 55).

⁵⁴ Strafrecht s. 283—289.

⁵⁵ Jakobs, Deliktsseite s. 277 godtar inte resonemanget. Hans argument övertygar dock inte och hans egen teori (den culpöse löper större risk för att drabbas av poenanaturalis) torde vara begriplig bara som en omskrivning av att den culpöse inte i samma grad som den dolöse tar avstånd från rättsordningens normer. Greve motiverar sin ståndpunkt att dolus bör vara den viktigaste straffmätningsfaktorn med bl. a. följande (s. 245—246): "Argumentationen for dette må især søges i, atforsætlige delikter næsten altid vil være farligere for samfundet end de tilsvarendeuagtsomme. Det gælder, når man lægger vægt på faren for goderne. De uagtsomme kanganske vist være de hyppigste, men de kan ikke danne grundlag for professionel ogsystematisk kriminalitet. Det gælder også, når man lægger vægt på faren for retsordenens autoritet." (Se vidare nedan not 65.) Om detta är en straffvärdeargumentation, så ligger den i linje med den i detta avsnitt presenterade tankegången. 

    Det här verkar ju ganska attraktivt. Objektet för avståndstagande har helt av personaliserats: det är nu samhällets (i demokratisk ordning beslutade) normer. Vi behöver inte tala om en ogripbar "brottslig vilja" eller om "olydnad". Avståndstagande, pliktförsummelse, antisocialitet och likgiltighet är relativt begripliga fenomen. Och dolus har högre straffvärde än culpa.
    Har vi då löst vår uppgift? Nej. Den svaga punkten i resonemanget är att vi, som Hall säger, "must postulate a sound ... penal law",⁵⁶d.v. s. måste förutsätta att det finns en moralisk skyldighet att lydalagen. (Detta är inte detsamma som att rätt och moral måste sammanfalla.) I dessa tider då frågor om s. k. civil ohörsamhet har stor aktualitet kunde det vara frestande att ta upp den här tråden. Det skulle emellertid föra för långt. Jag nöjer mig med att konstatera, att det inte finns någon godtagbar teori som innebär att man är moraliskt skyldig att fullgöra sina rättsliga plikter.⁵⁷ Härav följer att det inte är givet att den dolöse visar ett avståndstagande eller en likgiltighet som på etiska grunder är att värdera mer negativt än den likgiltighet som innefattas i culpa.

 

IX
Av föregående avsnitt torde ha framgått att det är lättare att täcka både dolus och culpa, om man talar om likgiltighet i stället för om olydnad. Det kunde därför ha varit av värde att redan tidigare ha infört begreppet i diskussionen. Brottet skulle ha kunnat betecknas som likgiltighet inför Gud, fursten, den naturliga lagen, staten, o. s. v.
    Begreppet likgiltighet har haft en inte obetydlig roll i straffrättsdogmatiken, särskilt för teoribildningen rörande gränsdragningen mellan dolus eventualis och medveten culpa (framförallt hos Engisch).⁵⁸ Företeelsen likgiltighet har emellertid på ett olyckligt sätt kommit att förknippas med "känslor". Det finns viljeteorier och föreställningsteorier. Eftersom fakultetspsykologien känner till viljeliv, intellekt och känsloliv måste tydligtvis likgiltighet, såsom varken vilja eller föreställning, klassificeras som känsla. Det kunde invändas att känslor inte duger för att konstituera skuld.⁵⁹ En annan invändning mot en "Gefühlstheorie" är att likgiltighet kan förklara varför gärningsmannen fattade ett visst beslut, men inte sammanfalla med själva beslutet.⁶⁰ Bortsett från att en brottslig gärning inte behöver föregås av ett

 

⁵⁶ Hall s. 96.

⁵⁷ Läsaren rekommenderas livligt att ta del av Simmonds.

⁵⁸ Engisch s. 186-220.

⁵⁹ Welzels. 146.

⁶⁰Jeschecks. 243.

 

beslut,⁶¹ torde i denna kritik ligga en sammanblandning av episodisk och dispositionell likgiltighet.
    Likgiltighet kan utgöra beståndsdel i en del typer av känslor, främste motioner (t. ex. förakt) och sinnesstämningar. Likgiltighet kan åtföljas av alla typer av känslor. Men själva likgiltigheten är inte identisk med någon känsla. Likgiltighet är en attityd. Dess innehåll är inte särskilt komplicerat. A är likgiltig inför att p, endast om att p inte utgör ett handlingsskäl för A. (Det kommer strax att framgå varför definitionen anger en nödvändig, men inte tillräcklig förutsättning.) Om A vet att en viss handling H kommer att leda till att B skadas, så är han likgiltig inför detta, endast om det förhållandet att B kommer att skadas inte fungerar som handlingsskäl. A är inte likgiltig, om han av hänsyn till B avstår från att företa H. Han är inte heller likgiltig, om han företar H därför att han därigenom kan skada B.
    En komplikation är följande. I en konkret situation kan ett visst intresse sättas åt sidan, utan att gärningsmannen kan sägas vara likgiltig inför detta intresse, nämligen när han tillgodoser ett annat intresse som bedöms vara viktigare. När det är berättigat att inte låta att p verka som avgörande handlingsskäl, skall A inte klandras för att ha varit likgiltig inför att p; detsamma gäller om A (utan culpa) tror sig vara berättigad att inte betrakta att p som ett avgörande handlingsskäl.
    Likgiltighet kan vara episodisk eller dispositionell. I det förra fallet fungerar ett visst föreställt faktum inte som handlingsskäl i en konkretsituation. I det senare fallet brukar en viss typ av fakta inte fungera som handlingsskäl för en viss person.⁶²
    I ett system där skuld är lika med den genom gärningen ådagalagdaskulden måste en för skuldbedömningen relevant likgiltighet vara episodisk likgiltighet. Dispositionell likgiltighet kan visserligen ha bevisvärde, men materiellt är den förbunden med livsföringsskuld eller karaktärsskuld.

 

X
I avsnitt VIII kom vi fram till att rättsordningen inte är en tillräckligt god herre att lyda. Kan man då inte helt enkelt ersätta rätt med moral? Den som förstår att han bryter mot moralens bud måste väl vara mer klandervärd från moralisk synpunkt än den som inte förstår detta? Det ligger något häri, men vi är ännu ett stycke från en lösning.

 

⁶¹ Se Jareborg, Handling och uppsåt kap. 3.

⁶² Om känslor, attityder och handlingsskäl, se Jareborg, Värderingar kap. 2—3. Om "indifference", se White s. 81 — 84. 

    För det första: en gärnings moraliska halt kan inte få bestämmas av huruvida regler överträds; det väsentliga måste vara reglernas innehåll. Konformitet blir annars ett självändamål.
    För det andra: det kommer alltid att råda oenighet om vad som är moraliskt och omoraliskt. Det finns ingen gällande moralkodex och det bör inte heller finnas någon. En levande, kritisk moral får inte förblandas med social sed i hänseenden som är moraliskt relevanta (s.k. rådande moral eller "allmän" moraluppfattning).
    Moral har med relationer mellan människor att göra. Stuart Hampshire säger:

 

If morality were to be defined, which is unnecessary, it might be defined by reference to its central topics, and not by the alleged logical peculiarities of moral judgements, in the manner of Kant. It is a system of prohibitions and injunctions concerning justice in social relations, the control of violence and of killings of all kinds, about war and peace, the regulation of kinskip, the customs of friendship and family... There is no overriding reason why weshould look for simplicity, clarity and exactness in the conduct of life, or inevery aspect of the conduct of life, as we do look for them in scientificexplanation.... Our need is rather to construct and maintain a way of life of which we are not ashamed and which we shall not, on reflection, regret ordespise, and which we respect. ... It has been obvious that respect for justice,and also any morality founded on concern for human welfare, are fragileconstructions, liable to be toppled at any time by cruelty and fanaticism, and by the will to power. Alongside the balancing of conflicting moral claims, thinking about morality also includes thinking how barriers against evil aremost reliably maintained: that is, about how a standard of bare decency insocial arrangements is to be maintained; for this standard is always underthreat.⁶³

 

Många anser att moraliskt beslutsfattande blott förutsätter att man iakttar vissa processuella regler. För egen del menar jag att moral är något materiellt. Liksom alla mänskliga uppfinningar har moralen en funktion, en poäng, ett syfte. Med moraliska argument skall man inte blott komma fram till lösningar av vissa typer av konflikter; man skall komma fram till lösningar varigenom man främjar en del typer av tillstånd och motarbetar andra.⁶⁴
    Om en allmän hänvisning till vad moralen bjuder inte ger någon verklig ledning, så finns det i alla fall en moralregel, som är så

 

⁶³ Hampshire s. 168—169 (det först citerade avsnittet) och 168 (övriga avsnitt).

⁶⁴ Warnock (s. 26) beskriver sammanfattningsvis moralens syfte på följande sätt: "tocontribute to betterment — or non-deterioration — of the human predicament, primarily and essentially by seeking to countervail 'limited sympathies' and their potentiallymost damaging effects." Se närmare Warnock, särskilt s. 12—26, Jareborg, Värderingarkap. 5 och Hampshire. Lukes argumenterar övertygande för att inte ens "a communityof angels or saints" skulle klara sig utan moralregler. 

grundläggande och så konstitutiv för själva idén om moral att det borde vara möjligt att ta den som utgångspunkt; man kan säga att den måste ingå i en definition av "moral". Det är regeln att man bör avstå från att skada andra. Liksom andra moralregler är den inte absolut. I en intressekonflikt kan det vara moraliskt rätt att skada någon. För våra syften spelar det inte någon större roll: i straffrätten möter vi ju en utförlig reglering av intressekonflikter.
    Låt oss betrakta ett par enkla typfall. (1) A slår B i huvudet med en hammare. Han förstår att B kommer att skadas. Vi behöver inte bryoss om varför A slår B i huvudet; det väsentliga är att han förstår vad han gör. (2) A slår omkring sig med en hammare och B träffas i huvudet. A förstår inte att B kommer att skadas, kanske därför att han inte förstod att B skulle träffas av hammaren. Det är emellertid klart att han skulle ha förstått detta, om han hade tänkt sig för, vilket man rimligen kunde begära.
    En skillnad mellan de två fallen är följande:
    (1) A är likgiltig i förhållande till att B skadas.
    (2) A är likgiltig i förhållande till huruvida B skadas (men man vet ingenting rörande huruvida han skulle ha varit likgiltig i förhållandetill att B skadas, om han hade förstått att B skulle skadas).
    Denna skillnad i likgiltighet är moraliskt relevant, därför att gärningsmannen röjer olika grad av likgiltighet inför andras välbefinnande, intressen och behov. Om vi beaktar i vilken mån gärningsmannen brister i respekt för andra människor, finns det en påtaglig skillnad mellan de två gärningarna. (Medveten) hänsynslöshet är värre än (hänsynslös) tanklöshet.⁶⁵
    Ju mer en person brister i respekt för andras intressen, ju mer klandervärd är han eller hon. Att medvetet tillfoga annan skada är moraliskt mer förkastligt än att göra det omedvetet.
    Det resonemang som lett hit innebär:
    Den relevanta attityden har ändrats från olydnad eller avståndstagande till likgiltighet eller brist på respekt. Det relevanta objektet har ändrats från gudomligheter över furstar, staten, samhället till medmänniskan.⁶⁶ Liknande förskjutningar torde man kunna iaktta beträffande utvecklingen av politiska idéer.

 

⁶⁵ Prop. 1987/88: 120 s. 81, Jareborg, Uppsåt och oaktsamhet s. 8-9. Greve fortsätter sin i not 55 återgivna argumentation med följande: "Endelig vil forsætlige delikterhyppigt føles mere krænkende af offeret end de tilsvarende uagtsomme — tænk f. eks. påblufærdigheds- eller ærekrænkelse."

⁶⁶ I västtysk doktrin finner man uttryckssätt som ligger i linje med detta. Se t. ex. Jescheck s. 459 ("mangelnder Sorge für andere"). Östtysk straffrättsdoktrin torde hasvårare att finna omsorgen om den enskilde vara avgörande. I Strafrecht s. 285 angesmisshandel och sexualbrott vara tecken på "Tendenzen von Brutalität und bewusster Missachtung grundlegender Normen des gesellschaftlichen Zusammenlebens." 

XI
Hur långt går det nu att generalisera denna förklaring till skillnaden i straffvärde mellan dolus och culpa? Frågan är besvärlig och här måste jag nöja mig med några kortfattade och preliminära anmärkningar.
    Analysen borde duga för alla brottstyper som förutsätter att någon skadas eller utsätts för fara att skadas och alla brottstyper som är förknippade med skaderisker. Vi borde därför inte ha några större problem med brotten mot enskild och brotten mot allmänheten. (Det är dock inte uteslutet att man vid "preventiv" lagstiftning med anknytning till sådana typer av skada kommer fram till att i straffvärdehänseende ingen skillnad råder mellan dolusbrott och culpabrott.) De problem som kan finnas är av två slag.
    Vi rör oss ju inom ramen av vad straffrättens regler bestämmer vara otillåtet. För att kunna avgöra om något otillåtet har med "skada förnågon" att göra, måste vi ha en definition av "skada". Denna måste vara tämligen vid, så att även t. ex. påtagligt obehag innefattas. Detta innebär ingen nackdel, bl. a. därför att långt ifrån allt orsakande av skada är kriminaliserat och kriminaliseringen av culpafall är betydligt snävare än kriminaliseringen av dolusfall. Det kan emellertid inte uteslutas att det bland brotten mot enskild finns gärningar straffbelagda, vilka inte på något sätt kan sägas ha med skada att göra.⁶⁷ I sådant fall måste slutsatsen bli att det inte finns någon skillnad i straffvärde mellan dolus och culpa (om inte någon kompletterandeteori tas till hjälp). Den riktiga åtgärden är avkriminalisering, oberoende av om culpa är straffbelagd.
    Den andra typen av problem har att göra med möjligheten att en gärning är moraliskt berättigad på grund av intressekollision och att detta inte har beaktats eller kan beaktas av strafflagstiftningen. Exempel härpå skulle kunna vara bedömningen av eutanasi eller civil ohörsamhet. Om gärningsmannen moraliskt sett inte visar sådan likgiltighet som förutsätts för att dolus skall förtjäna mer klander än culpa, så upplöses givetvis distinktionen. Sålunda skulle det inte spela någon roll i straffvärdehänseende om någon dödar en döende människa, som önskar bli befriad från sina kval, på hennes begäran eller om det sker av oaktsamhet. I praktiken spelar det inte heller någon roll, men den straffrättsliga motiveringen anknyter till gärningsmannens motiv, inte till att dolus inte har högre straffvärde än culpa.
    De egentliga svårigheterna för vår teori uppkommer när vi kommer in på brotten mot staten. Det finns all anledning att räkna med att vi inte kommer särskilt långt med synpunkten likgiltighet inför andras

 

⁶⁷ Se SOU 1983: 50 s. 228-229.

 

intressen. Möjligen kan man komma fram till att en parallell likgiltighet inför grundläggande kollektiva intressen bör ges motsvarandebetydelse. Möjligen kan också (graden av) pliktstridighet återkomma som en relevant synpunkt, men då inte avseende envars plikt att följalagen, utan den plikt som är förknippad med en särskild ansvarsställning eller förtroendeställning. Ytterst har allt detta att göra medbedömningen av staten och dess funktioner som straffrättsligt skyddsobjekt. Att staten är till för människornas skull och inte människorna för statens skull har knappast fått ett adekvat uttryck i strafflagstiftningen.⁶⁸

 

XII
Vår motivering till varför typfall av dolus har högre straffvärde än typfall av culpa borde kunna bidra till en lösning av den ständigtaktuella frågan om gränsdragningen mellan dolus och culpa. Även på denna punkt måste jag dock här nöja mig med några kortfattade synpunkter.
    Tanken att likgiltighet inför en rättskränkning skall vara avgörande för huruvida dolus skall anses föreligga har en lång tradition.⁶⁹ Likgiltigheten har emellertid i allmänhet uppfattats, inte som konstitutiv, utan som ett underliggande fenomen. I Sverige håller vi ju envist fast vid den hypotetiska varianten av dolus eventualis: den som gjort X skall åtminstone ha insett möjligheten av att han skulle göra X och därtill skall det för honom gälla att full insikt därom inte skulle ha påverkat hans handlande. Vid sådan dolus eventualis är gärningsmannen förvisso likgiltig i förhållande till rättskränkningen. (Än tydligare är han likgiltig, om han själv i gärningsögonblicket faktiskt tagit ställning till hur han skulle agera vid full visshet och sagt sig att utgången inte spelar någon roll.)
    Invändningarna mot att använda hypotetisk dolus eventualis är många — den viktigaste invändningen är kanske att man av bevisskäl i praktiken måste falla tillbaka på dispositionell likgiltighet och att vi därmed har att göra med en dold återfallsreglering.
    Det kan kanske förvåna att man i tysk doktrin som en av flera nackdelar nämnt att dolusområdet blir alltför inskränkt, om man håller sig till hypotetisk dolus eventualis. Det kan därför vara av intresse att se hur det i dag i Tyskland dominerande dolus eventualis begreppet är konstruerat.⁷⁰ Liksom det svenska har det två led:

 

⁶⁸ Hassemer s. 68-86.

⁶⁹ Till det följande, se Jareborg, Handling och uppsåt s. 1—4, 15-66, 320-327, 378380, Strahl s. 114—119, Brottsbalken jämte förklaringar, 5 uppl. s. 36-38, Jareborg,Uppsåt och oaktsamhet s. 11 — 13, Ross, Engisch, särskilt s. 88—125, Jescheck s. 240—243, Welzel s. 64—68, Haft s. 158—160, Strafrecht der Deutschen DemokratischenRepublik s. 57.

⁷⁰Jeschecks. 240-242.

 

(1) gärningsmannen skall hålla rättskränkningen för påtagligt möjlig ("ernstlich für möglich"); och
(2) gärningsmannen skall finna sig däri, förlika sig därmed, godta rättskränkningen ("sich damit abfinden").
Det första ledet är parallellt med det första ledet hos hypotetisk dolus eventualis, men uppställer strängare krav: en högre grad av (subjektiv) sannolikhet erfordras. Men i det andra ledet finner vi ett mildare krav än hos hypotetisk dolus eventualis.
    En gärningsman anses nämligen finna sig i en rättskränkning, så snart han tar den uppfattade risken på allvar, d. v. s. det klandervärda är att han handlar trots insikt om risken. Medveten culpa (i motsats tilldolus eventualis) föreligger i två fall: när gärningsmannen inser att risken finns, men inte att den är påtaglig (led 1), eller när gärningsmannen, trots insikt om riskens påtaglighet, förlitar sig på att den inte skall förverkligas (led 2). Meningarna är något delade i frågan, huruvida "Sich-Abfinden mit dem Eintritt" och "Vertrauen auf das Ausbleiben" är komplementärbegrepp, d. v. s. täcker alla möjligheter — ingen godtar dock något nämnvärt mellanrum.
    Teoretiskt går det att skilja mellan (a) likgiltighet inför (vissheten) att B skadas, och (b) likgiltighet inför en fara för att B skadas. I praktiken är det emellertid inte lätt att dra en gräns. Trosföreställningar är sällan så exakta och bevisproblemen är stora. Den tyska konceptionen beaktar detta och företer därigenom påtagliga likheter med sannolikhetsuppsåtet.⁷¹
    Mer problematiskt är det andra ledet. Relevant likgiltighet avgränsas med hjälp av begreppet lättsinnighet. Likgiltigheten inför en viss skaderisk är densamma vid dolus eventualis och medveten culpa (enligt vår definition av "likgiltighet"). Vad är detta att gärningsmannen "förlitar sig på" att något inte skall hända eller vara fallet? Det räcker inte med att han hoppas att rättskränkningen skall utebli. Jag kan inte förstå annat än att vad som avses är att gärningsmannen dels inser riskens existens, dels tror att risken inte skall förverkligas. Om två personer har samma uppfattning om en risks storlek, men den ene tror att risken skall förverkligas och den andre tror att risken inte skall förverkligas, så är den förre dolös och den senare culpös. Det är tydligt att "Sich-Abfinden" täcker "tro att". Men hur förhåller det sig med "mellanområdet"? A tror inte att B skall skadas, men han tror inte

 

⁷¹ I likhet med HD (NJA 1959 s. 63, NJA 1980 s. 514) är jag ingen vän av sannolikhetsuppsåtet (även om Ross trodde det). Men jag har inte heller någon sympati förhypotetisk dolus eventualis. Att utfallet av ett hypotetiskt prov delvis beror på hur stor faran uppfattas vara har betonats av Ross (se t. ex. s. 680, 700). 

heller att B inte skall skadas — han ser risken, men tar inte ställning till hur utgången blir. Åtskilligt tyder på att tyska författare i allmänhet räknar detta till "Sich-Abfinden". T. ex. Roxin förmenar att om någon ser det som lika sannolikt att en följd inträffar som att den inte inträffar så "wird man ihm wohl nach jeder Lehre den dolus eventualis zusprechen."⁷²
    Om detta är riktigt blir utrymmet för medveten oaktsamhet mycket begränsat. Jag har inte övertygats om att det finns skäl att utsträcka dolusansvaret så långt. Mellanområdet bör föras till culpa, d. v. s. jag vidhåller den uppfattning om gränsdragningen kring dolus som jag framförde 1969 (s.k. avsiktlighetsuppsåt).⁷³
    Men finns det verkligen saklig grund för att göra den här gränsdragningen? Om måttet av likgiltighet skall vara avgörande, borde väl alla som handlar trots insikten om en viss risk behandlas lika? För båda gäller ju att en viss risk inte fungerar som avgörande skäl mot attföreta handlingen.

 

Kognitiva inställningar har olika dimensioner. Jämför:
Dolus: A tror (är säker på) att risken är stor för att B skall skadas. A tror att B kommer att skadas. Medveten culpa: A tror (är säker på) att risken är stor för att B skall skadas. A tror inte att B kommer att skadas.
Likgiltigheten inför risken är densamma, likgiltigheten inför skadan är inte densamma. Vi har inga svårigheter att finna A mer klandervärd

 

⁷² Roxin s. 192.

⁷³ Jareborg, Handling och uppsåt s. 320-327 (om de centrala begreppen tro och avsiktlighet, se närmare kap. 6 och 10). Ross gör gällande att det är felaktigt att tala om tro i dessa sammanhang (s. 682). Säger man om någon som t. ex. köpt saker att han trodde att de var stulna, så antyder man att han misstog sig; om sakerna verkligen var stulna skulle man säga att gärningsmannen visste det. Även bortsett från att det är omöjligt att likställa vetskap med sann tro, är Ross' invändning förfelad. Visserligen kan imperfektumformen ofta indicera en villfarelse ("Jag trodde att p (men det var intesant att p)"). Ross hävdar emellertid något annat: "at tro p indicerer ikke-p". Detta är nonsens. "Jag tror att p, men det är inte sant att p" kan ingen säga utan att motsäga sig själv. För uppsåtsbedömningen är det viktiga vilken kognitiv inställning gärningsmannen hade vid gärningstillfället. Om han då trodde att p är vi inte förhindrade att säga att han gjorde det, bara därför att hans tro visade sig vara sann. Ross gör också (s. 677, 702) affär av att svensk doktrin inte gör någon skillnad mellan att något ses som en nödvändig följd av något eftersträvat och att det ses som en nödvändig följd av handlingen. "Ideologisk er det et svælg mellem de to formuleringer". Vad det är frågan om är emellertid om något är med säkerhet förbundet med vad som omfattas av dolus directus. Även genomgångsled (inklusive själva "handlingen", om en sådan skulle kunna avgränsas på ett entydigt sätt) omfattas av dolusdirectus och är "eftersträvade" på det sätt som krävs. I common law-länderna motsvaras dolus eventualis närmast av "recklessness". Det normalspråkliga "recklessness" stämmer väl överens med det tyska dolus eventualisbegreppet. I juridiskt bruk torde termen dock svara mot medveten culpa. Se t. ex. Whites. 84-86, Hart s. 260. 

när han tror att B kommer att skadas, än när han inte tror detta: han är då mycket mer likgiltig inför B:s intresse av att inte skadas. Han är ju beredd att offra B:s intresse.⁷⁴

 

XIII
En sista fråga gäller om det är möjligt att utifrån vår teori rangordna olika dolus- och culpaformer efter klandervärdhet.
    Inom culpaområdet är saken enkel. Medveten culpa är, allt annat lika, mer klandervärd än omedveten. Måttet av likgiltighet är större, när gärningsmannen är likgiltig inför en uppfattad risk, än när han är likgiltig inför möjligheten av en inte uppfattad risk.⁷5
    Inom dolusområdet kan man på motsvarande sätt göra en distinktion i fråga om likgiltighet inför andras intressen. Som vi har sett innefattar dolus indirectus en högre grad av likgiltighet än doluseventualis. Även om gärningsmannen i båda fallen är beredd att offra en annans intressen, framstår en sådan följd som säker i det ena fallet och osäker i det andra.⁷⁶ Vid dolus indirectus kan gärningsmannen inte ens hoppas på att rättskränkningen inte skall komma till stånd. —Som antytts ovan ser jag det emellertid som praktiskt uteslutet att göra subtila bedömningar på det här området. I det dagliga rättslivet torde gränsen mellan dolus indirectus och dolus eventualis vara utsuddad (se NJA 1977 s. 630).
    Vad slutligen gäller dolus directus anser många spontant att sådant uppsåt är mer förkastligt än dolus indirectus. Gärningsmannen söker ju offra andras intressen! Men å andra sidan behöver gärningsmannen inte ens tro att han skall lyckas. Jescheck kan för sin del inte se någon skillnad i "Unrechts- und Schuldgehalt" mellan de två uppsåtsformerna.⁷⁷
    När bedömningen gäller ett genomgångsled torde det ofta vara svårt att göra någon skillnad mellan dolus directus och dolus indirectus. Likgiltigheten kan då sägas vara av samma dignitet.
    I åtskilliga fall av dolus directus är det emellertid missvisande att alls tala om likgiltighet. Motivbildningen är då sådan att — om vi

 

⁷⁴ Ar detta tillräckligt för att motivera att man drar en "skarp gräns" mellan dolus ochculpa (jämför fängelsestraffkommittén vid not 22 ovan)?

⁷⁵ Jescheck (s. 461) har motsatt uppfattning; ståndpunkten kan ha att göra med att man i tysk rätt inte gör en klar skillnad mellan personlig culpa och gärningsculpa.

⁷⁶ Så också Jescheck s. 240. Det bör tilläggas att säkerhet respektive osäkerhet relaterastill vad som omfattas av direkt uppsåt (se not 73). Dolus indirectus avser inte nödvändigtvis en säker följd av en handling; det kan också vara fråga om en säker följd av enosäker följd som omfattas av dolus directus.

⁷⁷ Jescheck s. 239. Om den katolska läran om dubbel effekt, enligt vilken det är av avgörande betydelse om en följd omfattas av direkt eller indirekt uppsåt, se t. ex. Hart s.122-125 och Foot kap. 2. 

återvänder till vårt exempel — det förhållandet att B kommer att skadas är ett skäl för att företa en handling (såsom när hat, vrede, avundsjuka, svartsjuka, vissa fall av vinningslystnad, o. s. v. är motiv). Om straffvärdet bestäms av måttet av likgiltighet inför andra kan vi naturligtvis inte säga att i dessa fall, som ligger bortom likgiltigheten, så är straffvärdet högre. Vi möter emellertid en annan attityd: fientlighet mot en annan människa. Denna bör säkerligen från moralisk synpunkt bedömas strängare än likgiltighet, men eftersom gränsen mellan likgiltighet och fientlighet inte sammanfaller med gränsen mellan dolus directus och dolus indirectus kan den förra dolusformen inte generellt anses ge skäl för ett större mått av klander.⁷⁸

 

Litteratur
Agge, Ivar, Straffrättens allmänna del. Föreläsningar. Andra häftet. Stockholm 1961.
Baumgarten, Arthur, Der Aufbau der Verbrechenslehre. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Strafrechtsverhältnis. Tübingen 1913.
Brottsbalken jämte förklaringar. Utgiven av Nils Beckman, Carl Holmberg, Bengt Hult, Ivar Strahl. Band I. Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m. m. 1 uppl.Stockholm 1964. — 5 uppl. Stockholm 1987 (som utgivare tillkommer Madeleine Löfmarck).
Bruns, Hans-Jürgen, Das Recht der Strafzumessung. Eine systematische Darstellungfür die Praxis. 2. Aufl. Köln, Berlin, Bonn & München 1985.
Darmis, Johannis, Die realen Strafzumessungsgründe des § 46 Abs. 2 StGB in ihrem Verhältnis zu den Grundsätzen der Strafzumessung nach § 46 Abs. 1 StGB. Diss.Jur. Fak. der Ruprecht-Karl-Universität, Heidelberg, 1984.
Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht. Berlin 1930.
Erenius, Gillis, Criminal Negligence and Individuality. Stockholm 1976.
Fielding, Henry, The History of Tom Jones, a Foundling. London 1749 (Penguin ed.1966).
Foot, Philippa, Virtues and Vices and Other Essays in Moral Philosophy. Oxford 1978.
Greve, Vagn, "Bør forsæt være en almindelig strafbarhedsbetingelse?" Festskrift tillHans Thornstedt. Stockholm 1983, s. 229-247.
Haft, Fritjof, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. München 1987.
Hagströmer, Johan, Svensk straffrätt. Föreläsningar. Första bandet. Uppsala 1901 —1905.
Hall, Jerome, General Principles of Criminal Law. 2nd ed. Indianapolis & New York1960.
Hampshire, Stuart, Morality and Conflict. Oxford 1983.
Hart, H.L. A., Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law.Oxford 1968.
Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre. Frankfurt am Main 1980.
Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch. Berlin & New York 1983.
Jakobs, G., "Uber die Aufgabe der subjektiven Deliktsseite im Strafrecht." Derpsychiatrische Sachverständige im Strafrecht. H. Witter (Hrsg.) Berlin & Heidelberg1987, s. 271-286. (cit. Jakobs, Deliktsseite)

 

⁷⁸ För att det fortsatt skall kunna bli tal om "likgiltighet" måste vi byta objekt: även densom är fientlig mot en människa ("mer än" likgiltig inför handlingsobjektet) är likgiltigför (värdet av) mänskligt liv (skyddsobjektet). - I Uppsåt och oaktsamhet (s. 9) sägerjag att likgiltigheten är mer uttalad i fall av dolus directus än i andra fall av dolus. Detta är inte tillräckligt nyansereat. 

Jareborg, Nils, Handling och uppsåt. En undersökning rörande doluslärans underlag.Stockholm 1969.
Jareborg, Nils, Värderingar. Stockholm 1975.
Jareborg, Nils, Brotten. Första häftet. Grundbegrepp. Brotten mot person. 2 uppl.Stockholm 1984.
Jareborg, Nils, Uppsåt och oaktsamhet. Uppsala 1986.

Jareborg, Nils, Essays in Criminal Law. Uppsala 1988.
Jareborg, Nils, "Två sorters culpa." Modern strafflagstiftning. Åbo 1977, s. 7—36 (äveni NTfK 1977 s. 219-248).
Jareborg, Nils, "Straffoch rättvisa." Påföljdsval, straffmätning och straffvärde. (Brottsförebyggande rådet. Rapport 1980:2) Stockholm 1980, s. 29-53.
Jareborg, Nils, "Determinism och straffrättsligt ansvar." Skuld och ansvar. Straffrättsliga studier tillägnade Alvar Nelson. Uppsala 1985, s. 1 — 33.
Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Berlin1978.
Lukes, Steven, "Taking Morality Seriously." Morality and Objectivity: A Tribute toJ. L. Mackie. Ed. by Ted Honderich. London 1985, s. 98—109.
Mayer, Hellmuth, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Stuttgart & Köln 1953.
NJA II 1962.
Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsvalm. m.)
Ross, Alf, "Dolus eventualis i svensk ret." SvJT 1977 s. 673-702.
Roxin, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft. 3. Aufl. Berlin & New York 1975.
Schmidhäuser, Eberhard, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. Aufl. 1975.
Schmidt, Eberhard, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. 2.Aufl. Göttingen 1951.
Simmonds, A. John, Moral Principles and Political Obligations. Princeton, New Jersey1979.
SOU 1923:9. Förslag till strafflag. Allmänna delen ... jämte motiv. Avgivna av

strafflagskommissionen.
SOU 1953: 14. Förslag till Brottsbalk. Avgivet av straffrättskommittén.
SOU 1983:50. Översyn av lagstiftningen om förmögenhetsbrott utom gäldenärsbrott.Betänkande av förmögenhetsbrottsutredningen.
SOU 1986:13—15. Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsaval, straffmätning ochvillkorlig frigivning m. m. Huvudbetänkande av fängelsestraffkommittén.
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch. Berlin, DDR 1978.
Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik. Kommentar zum Strafgesetzbuch.Berlin, DDR 1984.
Strahl, Ivar, Allmän straffrätt i vad angår brotten. Stockholm 1976.
Strawson, P. F., "Freedom and Resentment." Proceedings of the British Academy. Vol.48. London 1962, s. 187-211.
Thyrén, Johan C. W., Principerna för en strafflagsreform. III. Brottsbegreppets subjektiva sida ... Lund 1914.
von Hirsch, Andrew, Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in theSentencing ofCriminals. Manchester 1986.
von Hirsch, Andrew & Jareborg, Nils, "Straff och proportionalitet." NTfK 1987 s.300-324.
Waaben, Knud, Det kriminelle forsæt. København 1957.
Warnock, G.J., The Object of Morality. London 1971.
Watson, Gary, "Responsibility and the Limits of Evil: Variations on a StrawsonianTheme." Responsibility, Character, and the Emotions: New Essays in Moral Psychology. Ed. by Ferdinand Schoeman. Cambridge & New York 1987, s. 256—286.
Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung. 10. Aufl. Berlin1967.
White, Alan R., Attention. Oxford 1964.
Williams, Glanville, Criminal Law: The General Part. 2nd ed. London 1961.