Om svensk domstols lagprövning m. m. — några reflektioner
1. Med anledning av justitierådet Bertil Bengtssons artikel "Om domstolarnas lagprövning" (SvJT 1987 s. 229—247) gör jag främst följande reflektioner. Dessa ligger delvis inte på samma plan som Bengtssons, delvis har de en annan inriktning, ty enligt min mening berör Bengtsson endast marginellt grunderna till varför vi har det nu rådande rättstillståndet. Om dessa grunder inte helt och öppet redovisas, förefaller varje diskussion om lagprövningen skev och mindre meningsfull. Efter Bengtssons artikel har i tidningen flera artiklar och inlägg varit införda, vilka har haft anknytning till många av de spörsmål Bengtsson berört, varför jag känner mig manad att i viss mån även kommentera dessa.
    2. I debatten om domstolars lagprövning brukar det ofta sägas att lagprövningens svaga ställning beror på att svensk rätt saknar en sådan tradition. Denna förklaring synes i och för sig riktig, men man kan ju fråga sig varför traditionen nu blivit sådan. Utvecklingen kan ju tänkas ha gestaltat sig på ett annat sätt, om nu de politiska förhållandena hade varit något annorlunda i Sverige. Den avgörande faktorn för domstolarnas ställning och i synnerhet lagprövningens är frågan om vilken demokratiuppfattning,¹, som har fått göra sig gällande såväl i den politiska debatten som i all lagstiftning. Ett välkänt faktum är att den socialdemokratiska politiken/ideologin i stort sett har dominerat landets utveckling alltsedan 1930-talet.
    3. När de marxistiska/socialistiska vindarna svepte fram över Europa under vårt sekels första årtionden kom inriktningen av dessa att forma sig dels i en revolutionär riktning, som hade framgångar i Ryssland, dels i en reformistisk; de svenska socialdemokraterna anslöt sig till den senare. Den reformistiska riktningen innebär att den skall nå socialismens mål utan revolution genom att använda sig av den borgerliga statens demokratiska institutioner. Det är här alltså fråga om att stegvis närma sig de socialistiska målen.² Bland de reformistiska rörelserna har den svenska socialdemokratin onekligen varit mycket framgångsrik i jämförelse med systerpartierna i Västeuropa. I denna stegvisa strategi ligger vad folkpartiledaren Bengt Westerberg kallat "de små stegens tyranni", som kan sägas ha fått sitt verkliga genombrott genom ATP: ns införande — inte på så sätt att en allmän tilläggspension i sig inte vore något gott och önskvärt utan genom det system som användes för genomförandet, nämligen den kollektivistiska tvångslösningen. Denna modell ger inte utrymme för alternativ. Det är svårt att finna någon enda s. k. "social reform" i Sverige efter kriget som inte kännetecknas av denna lösningsmodell.
    4. Om således socialismens genomförande är den yttersta målsättningen³ och

 

¹ Se T. T. Segerstedt m. fl., Rättsäkerhet och demokrati, Göteborg 1985 samt A. af Trampe för en illustrativ framställning av demokratiuppfattningens betydelse för straffrätten i främst Polen, "Demokratiuppfattning och individens rättsskydd", SvJT 1987, s. 187—199.

² Se H. Tingsten, Socialdemokratins idéutveckling, Sthlm 1967, Band II, s. 11—123.

³ Se Partiprogram, Socialdemokraterna, Borås 1985. Programmet fastställdes av 1975 års partikongress och ändringar gjordes av kongressen 1984. 

den borgerligt demokratiska staten endast ett medel för måluppfyllelsen, medför detta att det socialdemokratiska partiprogrammet tillerkänns en högre rang än själva konstitutionen och att denna inte har något värde i sig mer än till den del som den överensstämmer med eller främjar partiprogrammet. Vid sådana förutsättningar är det därför en logisk omöjlighet att låta konstitutionen och konstitutionella kontrollinstrument såsom lagprövning lägga alltför besvärande hinder i vägen för partiprogrammets genomförande. Helt följdriktigt har vi en svag regeringsform, när det gäller skyddet för individen såväl mot staten och andra offentliga subjekt som mot organiserade grupper av individer (t. ex. skydd mot chikanösa förfaranden från fackföreningar och skydd av den negativa föreningsfriheten). I detta perspektiv är det helt legitimt att 50,1 procent av befolkningen (ofta inte ens så många procent) förtrycker de övriga 49,9 procenten och något egentligt minoritetsskydd är därför överflödigt. Formellt sett begås ju inget fel, om en lag eller förordning har antagits under iakttagande av lagstadgade former. Beklagligt nog uppvisar historien alltför många tragiska exempel på formellt korrekt lagstiftning, men på vilken några krav inte har ställts med avseende på innehållet.⁴ Den västerländska demokratiska rättsstaten innebär dock mycket mer än blott ett beslutsfattande av en parlamentarisk majoritet.
    5. Av ovan följer att regeringsformen framför allt bör gynna det socialdemokratiska partiets säkrande av en majoritet i riksdagen⁵ och i övrigt inte lägga några besvärande hinder i vägen för en maktutövning, vilken leder till den egna måluppfyllelsen. Helt följdriktigt lägger man tonvikten på positivt värdeladdade begrepp som "folksuveränitet", "demokrati" och "parlamentarism", vilka alla i och för sig är förträffliga men vilka inte hindrar en parlamentarisk majoritet från att fatta beslut med vilket innehåll som helst.
    Det parlamentariska styrelseskicket är en i och för sig utmärkt styrelseform, genom vilken en regering står och faller med den folkvalda riksdagens gillande/tolerans. I Sverige har förhållandet mellan regering och riksdag kommit att utvecklas till ett slags symbios. Detta förhållande har lett till att utkrävande av politiskt ansvar av främst enskilda statsråd för olika försummelser tett sig teoretiskt och att oppositionens yrkande på en riksdagens misstroendeförklaring mot ett enskilt statsråd enligt RF 12: 4 framstått närmast som en politisk markering. Fallen Wickbom och Leijon framstår som undantag med beaktande av de grava försummelser som förelåg och av det vid tidpunkterna föreliggande politiska läget. Om någon verklig förändring härutinnan har ägt rum torde vara svårt att fastställa.
    Parlamentarismen utgör alltså blott en politisk kontrollform men garanterar inte i sig upprätthållandet av konstitutionen; därtill erfordras det fler kontrollmekanismer. I detta sammanhang framstår JO, JK, KU, riksdagsrevisorerna,

 

⁴ Om rättssäkerhet, förutsebarhet och etisk godtagbarhet, se A. Peczenik, "Opraktiskt paradigmskifte i juridiken", SvJT 1984, s. 452—461.

⁵ Före införandet av enkammarsystemet med riksproportionalitet (fr.o.m. 1970 års riksdagsval) gynnades större partier av valsystemet genom ett kraftigare mandatutfall än mindre partier i förhållande till antalet avgivna röster (se dock RF 3: 8 st 2). I tvåkammarsystemet valdes ledamöterna till första kammaren indirekt via kommuner och landsting. Valperioden var åtta år och kammaren förnyades successivt så att hela kammaren var utbyttvid periodens slut. Detta medförde att en kvardröjande majoritet i den första kammaren kunde säkra regeringsinnehavet trots förluster i senare val till den andra kammaren. Det erlanderska s. k. kommunala sambandet kommer numera till uttryck i den gemensamma valdagen för val till riksdagen, landstingen och kommunerna. 

RRV m. fl. främst som organ för en "internrevision". Alla dessa organ är förvisso betydelsefulla, men de är inte tillräckliga för att ge folket en garanti för konstitutionens respekterande; endast "utanförstående" maktcentra kan tillhandahålla sådana garantier, dvs. någon form av maktfördelning måste finnas. Här kan man tänka sig att statschefen ges vissa väl definierade uppgifter för att kunna intervenera i givna situationer, bindande folkomröstningar och en effektiv legalitetskontroll av lagstiftningsprodukter från riksdag och regering. Dessa "externa" kontrollfunktioner är logiskt nödvändiga ur väljarnas perspektiv. Tänker man sig att makten utgår från folket och att dess yppersta vilja kommit till uttryck i konstitutionen, äger även folket rätt att påkalla föranstaltandet om lämpliga kontrollorgan så att dess uppdragstagare, riksdag och (indirekt) regering, inte våldför sig på denna folkets vilja, dvs. konstitutionen. Det föreligger således inte någon konflikt mellan folksuveränitet och domstolskontroll av att gällande rätt iakttages även av regering och riksdag. Till yttermera visso föreskrivs det i RF 1: 1 st 3 att "den offentliga makten utövas under lagarna". Om detta stadgande skall ha någon reell innebörd, utgör en effektiv domstolskontroll av såväl den lagstiftande som exekutiva makten en logisk nödvändighet. Att regeringen enligt RF 1: 6 styr riket och är (politiskt) ansvarig inför riksdagen befriar inte denna från att iakttaga gällande rätt och från att kontrolleras av domstolarna huruvida så sker.
    6. Regeringsformen innehöll ursprungligen inte något kontrollsystem av den lagstiftande makten, utan RF 11: 14 om lagprövning antogs slutligen efter många turer av den borgerligt dominerade riksdagen 1979.⁶ De allmänna domstolarnas kontroll av den exekutiva makten är även den svag, om än en viss förbättring inträtt genom skadeståndslagens regler om skadestånd vid myndighetsutövning. En ökad domstolskontroll av förvaltningsbeslut har skett genom utbyggnaden av förvaltningsdomstolarna under 1970-talet. En ytterligare förbättring kan tänkas komma till stånd till följd av avgjorda mål av Strasbourgdomstolen beträffande artikel 6 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. För svensk del kommer målet Sporrong-Lönnroth särskilt i blickpunkten, i vilket Sverige förklarades ha kränkt den nämnda artikeln. Dessa mål har bl. a. givit upphov till Lag om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut,⁷ vilken har temporär natur och skall tillämpas på beslut fattade under tiden från ikraftträdandet den första juli 1988 till utgången av 1991. Genom lagen ges RegR befogenhet att efter ansökan av enskild överpröva vissa regeringsbeslut och andra myndigheters förvaltningsbeslut med avseende på huruvida ett beslut, som innebär myndighetsutövning mot enskild, strider mot gällande rättsregler, s. k. rättsprövning. Det synes här vara fråga om en legalitetsprövning av beslutet; prövning av beslut skall ske i ärenden inom områdena för föreskrifter som avses i RF 8: 2 och 3 (se 1 §). Den vanliga besvärsgången skall först fullföljas (dock ej resning) och i den mån beslutet inte kunnat prövas av domstol, är möjligheten

 

⁶ För ett sammandrag av lagstiftningsarbetet, se G. Lysén, "Något om lagprövning och skadestånd", FT 1983, s. 130—137. — Lägg märke till att en lagprövningsrätt hade utvecklats i rättspraxis enligt vilken något uppenbarhetskrav knappast kan sägas ha förelegat; RF 11: 14 innebär således en begränsning av domstolarnas lagprövningsrätt, trots att man i förarbetena framhöll att det blott var fråga om en kodifiering av gällande praxis.

⁷ Prop. 1987/88: 69. Denna bygger på en promemoria utarbetad i justitiedepartementet (Ds Ju 1986: 3); vid remissbehandlingen var flera av remissinstanserna kritiska till förslaget inklusive RegR, som dock tillstyrkte, eller mycket kritiska som de juridiska fakulteterna i Lund och Stockholm, vilka avstyrkte. 

till ansökan om rättsprövning hos RegR öppen (1 och 3 §§). Om denna finner beslutet oförenligt med någon rättsregel, skall den upphäva beslutet eller vid behov återförvisa målet (5 §). RegR ges alltså en slags kassationsrätt. Från prövningen undantas bl. a. vissa typer av regeringsbeslut och beslut av domstolsliknande nämnder (2 §). Det förefaller tveklöst så, att denna nyordning inte tillfredsställer konventionstextens krav och den praxis som utbildats; dessutom ställer artikel 13 krav på rättsmedlens effektivitet. Kritiken som uttalats mot lagen synes väl berättigad. Det får här räcka med att helt kort citera fakulteten i Lund:

 

    "I promemorian sägs, att förslagen skall ses som ett led i en mera allmän strävan att stärka rättssäkerheten i Sverige. Förslagen kan dock omöjligen uppfattas på detta sätt. Det är i stället frapperande vilken låg ambitionsnivå som präglar förslagen i promemorian. Det arbete som redovisas däri är inriktat på att uppnå den absolut lägsta standard som den europeiska domstolen kan tänkas acceptera. Den verkliga avsikten kan inte ha varit att förbättra den administrativa rättssäkerheten ur inhemsk synpunkt."

 

    7. En effektiv legalitetskontroll av normativa rättsakter utfärdade av riksdag och regering förutsätter i första hand att uppenbarhetskriteriet i RF 11: 14 tas bort,⁸ ty detta i förening med den ofullständiga och vaga utformning som rättigheterna fått i 2 kap. RF (särskilt äganderättsskyddet) möjliggör de små stegens tyranni.⁹ Som en följd av en sådan ändring måste skadeståndstalan mot riksdag och regering tillåtas och något skydd för de högsta domstolarna är likväl överflödigt. Kort sagt bör skadeståndslagen kap. 3: 7 upphävas. Det torde inte vara någon oöverstiglig uppgift för HD att döma i dessa fall, inklusive det fallet, när den själv har givit upphov till ersättningsanspråk. Det förefaller märkligt om domstolarna i Sverige inte skulle vara förmögna att avgöra mål om såväl lagprövning som skadeståndsanspråk riktade mot de högsta statsorganen. På den förra punkten synes Bengtsson hysa en viss tveksamhet med tanke på en tänkt måltillströmning av stor omfattning och målens svåra karaktär (se s. 239 f och 243 f). Målens svårighetsgrad och mängd kan inte utgöra ett argument mot lagprövning. Vad sedan avser det materiella innehållet i 2 kap. RF borde detta

 

⁸ Uppenbarhetskravet kommenterades av flera remissinstanser i dessas utlåtanden över 1973 års fri- och rättighetsutredning (prop. 1975/76: 209, s. 200—213). Juridiska fakulteten vid Lunds universitet refererades bl. a. i följande avseende: "Fakulteten tillägger att grundlagsskyddet kan få en motsvarande betydelse i det visserligen osannolika läget, att den demokratiska samhällsordningen på ett smygande sätt sakta förändras i auktoritär riktning. Fakulteten frågar sig, vilken verkan kravet på "uppenbar" grundlagsstridighet kan komma att få i sådana tänkta lägen. Om lagprövningen skall fylla sin avsedda funktion måste den utövas innan det är försent."

⁹ H. Danelius ("De mänskliga rättigheterna — räcker 2 kap. RF eller behövs mer?", SvJT 1987, s. 645—652) slår naturligtvis huvudet på spiken, när kan konstaterar (s. 650): "Den något paradoxala situationen föreligger alltså, att vi i bestämmelserna i vår egen grundlag och i nationella domstolsförfaranden på grundval av dessa bestämmelser har ett ganska ineffektivt skydd för de grundläggande fri- och rättigheterna, medan i huvudsak samma rättigheter på det internationella planet skyddas på ett betydligt mera effektivt sätt." De påföljande sidorna rymmer en något pessimistiskt hållen genomgång av rättsläget gjord av E. Holmberg under titeln "På spaning efter rättigheterna" (s. 653—676); "Alldeles utan hopp är kanske ändå inte tanken på Sverige som en rättsstat även i framtiden" (s. 675). G. Regner finner som svar på frågan i rubriken till sitt bidrag "Mänskliga rättigheter — räcker andra kapitlet regeringsformen" att denna inte kan ges ett entydigt ja eller nej (s. 677—686). 

ersättas med en ny fullödig rättighetskatalog utarbetad med Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna som utgångspunkt (inkl. protokoll och praxis), som avslutas med ett stadgande, vilket gör konventionen jämte gällande och kommande praxis till en del av RF med företräde framför denna vid eventuell konflikt. Först då blir Sverige trovärdig i sin kritik av andra länder för dessas bristande respekt för mänskliga rättigheter.
    Ett intressant förslag i debatten utgör onekligen det om möjligheten för lägre domstolar att kunna begära någon form av bindande tolkningsförklaring från HD med avseende just på legalitetsaspekten (fristående rättsförklaring). Här kan det vara på sin plats att påminna om EG-domstolens rätt att uttolka EG-rätten i s. k. preliminära avgöranden enligt artikel 177 EEC-fördraget på hemställan av nationell domstol. Vidare bör påpekas att EG-domstolen varje år förmår att legalitetspröva ett stort antal normativa rättsakter från såväl Ministerrådet som Kommissionen och att utdöma skadestånd till följd av funna olagligheter (även om det senare inte inträffar särskilt ofta). Att den enskilde har utrustats med sådana talemöjligheter ses som ett naturlig inslag i den demokratiska rättsstaten på kontinenten.¹⁰
    8. I sitt sammanfattande omdöme säger Bengtsson bl. a. följande: "En ogiltighetsförklaring av en gällande lag /.../ kan medföra risker för allmänhetens förtroende för det parlamentariska systemet och lagar i allmänhet. Risken för att domstolarna politiseras är påtaglig." Frågan är om det är så säkert att allmänhetens förtroende för rättssystemet och särskilt för domstolarna skulle minska, om dessa resolut ingrep vid ett eller annat tillfälle. Kanske är det snarare så, att dessas automatiska exekution av en ymnig och många gånger bristfällig lagstiftning är huvudanledningen till det låga förtroende, som uppmättes i den opinionsundersökning Bengtsson syftar på. Enligt Holmberg/Stjernquist Vår författning (Sthlm 1983, s. 194) finns det uppenbara skäl till denna domstolarnas försiktighet, bl. a. anförs några regeringsrättsledamöters syn på lagprövningen, vilken kom till uttryck i remissyttrandet över grundlagberedningens förslag. Dessa ledamöter fann det "icke någon tacksam uppgift att med sådan argumentering (rättslig) utmana den mer eller mindre breda folkopinionen, vilken står bakom en nytillkommen författning". Frågan är inte huruvida uppgiften är tacksam eller inte, utan det är fråga om domstolarnas och ytterst ledamöternas roll under konstitutionen, ty det är domstolarnas uppgift att underkänna såväl populära som impopulära författningar, när dessa strider mot konstitutionen (se RF 1: 1 och 11: 14). En sådan "populär" författning kan för övrigt tänkas komma i en helt annan "populäritetsdager", om det eller de partier som stått bakom lagens tillkomst tvingas förklara författningens kvaliteter i en valrörelse och varför konstitutionen måste ändras för att författningen i fråga skall kunna förenas med denna (se RF 8: 15).
    Bengtssons farhågor för domstolarnas politisering delas av Holmberg/Stjernquist. Tanken är att om det blev vanligt att domstolarna fällde författningar pga att de stred mot konstitutionen, så fanns risken att regeringen skulle söka gardera sig genom att tillsätta själsfränder i domstolarna. En mer naturlig reaktion ur det demokratiska rättsstatsperspektivet vore att regeringen och riksdagen "skärpte" sig i lagstiftningsarbetet för att hålla sig inom gällande

 

¹⁰ G. Lysén, "Three Questions on the Non-Contractual Liability of the EEC", Legal Issues of European Integration 1985/2, s. 86—120; se även av samme förf. Introduktion till EG-rätten, Uppsala 1988. 

konstitutions råmärken. Emellertid kan man inte bortse från risken, ty logiskt sett måste så ske (åtminstone i viss utsträckning), eftersom en effektivt utövad lagprövning kan utgöra ett direkt hot mot den socialistiska måluppfyllelsen.¹¹
    Regeringsrättsledamöternas uttalande ovan kan då förmodligen ses som en återspegling av en bakomliggande verklighet, som numera bl. a. manifesterar sig i RK 11: 5 om ordinarie domares skiljande från tjänsten och dennes skyldighet att fytta till annan tjänst pga organisatoriska skäl. Skiljandet från tjänsten betraktas numera som ett civilrättsligt avskedande, varför tvister i de ämnen som nämnda paragraf reglerar faller under skiljenämnden Arbetsdomstolens kompetens. I detta sammanhang kan jag inte undvika att nämna domstolsverket (ett organ underställt regeringen), som här närmast framstår som en trojansk häst.
    9. Många av de svårigheter med lagprövningen, som Bengtsson framför i sin artikel, skulle automatiskt försvinna eller låta sig lösas utan alltför stora svårigheter, om en annan demokratiuppfattning än den socialdemokratiska tillämpades. Det är här alltså frågan om att detta parti åtminstone i handling kunde underordna sig konstitutionen och löpa den demokratiska rättsstatens lina fullt ut i stället för att låta en tillfällig parlamentarisk majoritet utgöra full legitimitet i alla avseenden.¹² Det bör noteras att detta skett i Västeuropa, där Västtyskland är det främsta exemplet. Vid ett sådant förhållande kanske den svenska domarens inställning till lagprövningen ändrades och HD:s självpåtagna återhållsamhet och bristande självständighet botades. Att någon ändring härutinnan skulle ske av fri vilja är knappast troligt. En viss ändring i sakernas tillstånd kanske ändock kan tänkas ske på grund av yttre tvång, dels genom tillämpningen av Europakonventionen om mänskliga rättigheter (förutsatt att denna inte sägs upp), varigenom många svenska "specialiteter" får en vidare spridning med åtföljande prestigeförluster för Sverige, dels till följd av vårt ekonomiska beroende av främst EG men även av det övriga Västeuropa, vilket kräver ett närmande inte bara i ekonomiskt hänseende utan också i andra, bl. a. rättsliga.
    10. Slutligen finner jag det angeläget att understryka att dessa spörsmål är intimt förbundna med olika ideologier, nämligen den socialistiska ställd mot den demokratiska rättsstaten, av vilka den senare representerar ett värde i sig inrymmande pluralistiska strukturer medan den förra ett tänkt lyckotillstånd omfattande alla och en var, som inte medger några avvikande tillstånd. Vilken

 

¹¹ I ett visst avseende kan hävdas att en politisering redan skett. Jag tänker här på lekmannainflytandet (dvs. politiskt valda ledamöter) i de allmänna domstolarna, vilket förstärktes och utvidgades under 1970-talet, och på de s. k. partsammansatta domstolarna som AD, MD och bostadsdomstolen (märk även försäkringsöverdomstolen). — L. Rosengren ventilerar flera "känsliga" frågor, bl. a. den om domarrekryteringen i sin artikel "Kan vi lita på våra domstolar?", SvJT 1988, s. 18—22, och påtalar förhållandet att ca hälften av ledamöterna i HD och RegR har s. k. kanslihusbakgrund. Enligt min mening kan en sådan bakgrund knappast verka befrämjande för självständighet och personlig integritet utan kan tvärt om tänkas ha en "systemintegrerande" effekt med avseende på tanken. Reaktionen på artikeln har inte heller låtit vänta på sig, se B. O. Hamdahl, B. Voss, J. Carle och B. Egenvall, SvJT 1988, s. 489—495.

¹² LO var kritisk mot att grundlagsfästa lagprövningsrätten och framförde bl. a. följande i sitt remissvar över 1973 års fri- och rättighetsutredning: "Redan den av utredningen påvisade 'preventiva' effekt som en lagprövningsrätt skulle utöva över riksdag och regeringär av samma skäl olycklig (dvs. demokratin skulle försvagas — min anm.). Det opåvisbara i en sådan 'preventiv' effekt är en stor nackdel för demokratin. Det fördunklar beslutsprocessen och ansvarsutkrävandet." 

ideologi man än prefererar, borde dessas rättsliga konsekvenser diskuteras snarare än teknikaliteter, men en sådan diskussion ligger inte i socialisternas strategi, vilket det kända citatet av f.d. finansminister Gunnar Sträng om den "bara rumpan" ger klart uttryck för. Det faktum att ett litet och (alltjämt) rikt land som Sverige med en ovanligt homogen befolkning inte kan enas om en konstitution, som fullödigt ger uttryck åt den demokratiska rättsstatens ideal, synes antyda att de politiska motsättningarna är både större och djupare än vad som allmänt antages.

Göran Lysén