Bevisvärdemodellen kontrabevistemamodellen¹

 

av professor emer. PER-OLOF EKELÖF

 

I sin uppsats i SvJT 1988 s. 322 gör Torstein Eckhoff gällande att man i stor utsträckning kommer till samma resultat, oavsett vilken av de båda modellerna man lägger till grund för bevisvärderingen.² I Nygaard 1 och 2 undersöks i vilken utsträckning de norska domstolarna utnyttjat den ena eller andra modellen i några skadeståndsmål, där bevisvärderingen varit invecklad, men Nygaard uttalar härvid ingen åsikt om vilken modell som är ändamålsenligast. I det följande skall jag försöka visa att skillnaderna mellan de båda modellerna är så betydande, att ibland målets utgång blir beroende av vilken metod man begagnar sig av.
    En viktig olikhet mellan de båda modellerna avser den s. k. "bevisrelationen" eller med andra ord relationen mellan bevistema och bevisfaktum. För demonstration härav begagnar jag mig av bevisvärdet av ett vittnes iakttagelse av t. ex. en misshandel ute på en öppen plats. Vittnet intygar vid huvudförhandlingen att han såg att det var den tilltalade som utövade misshandeln. Enligt värdemodellen beror iakttagelsens bevisvärde härför på sannolikheten för att vittnets uppfattning orsakats av vad som hände ute på torget.³ Har vittnet bara fått för sig att det var den tilltalade som utövade misshandeln, har iakttagelsen inget bevisvärde, även om innehållet i iakttagelsen till äventyrs överensstämde med det verkliga händelseförloppet. Vittnespsykologerna har upplyst oss om att risken härför är långt större än vad man i regel

 

¹ Här kallade värde- och temamodellerna. Boman, R.: Recension av Lindells avhandling i TFR 1988 s. 41 1, Eckhoff, T.: Temametode eller værdimetode i bevisvurderingen i SvJT 1988 s. 321, Ekelöf, P.O.: Rättegång IV, 1982 (Ekelöf 1), Ekelöf: Recension av Lindellsavhandling i SvJT 1988 s. 23 (Ekelöf 2), Ekelöf: Bevisvärde i Filosofisk tidskrift 1988 s. 1 (Ekelöf 3), Hansson, B. i Evidentiary value, 1983, s. 75, Lindell, B.: Sakfrågor och rättsfrågor, 1987, Nygaard, N. m. fl.: Årsak og bevis, 1986, (Nygaard 1) och Nygaard: Overvektsprincippet ved bevis for faktisk årsakssammenheng i Festskrift til T. Eckhoff, 1986, s. 480 (Nygaard 2).

² Eckhoff s. 328 st. 3, s. 329 st. 5 och s. 330 st. 3.

³ Detta ådagaläggs genom vad jag kallar hjälpfakta (Ekelöf 1 s. 10 och 20 samt 3 s. 4). Eckhoff begagnar ej denna term, men hos Eckhoff s. 325 st. 1 heter det att en omständighet "impliserer" ett annat förhållande. 

tänker sig. En konsekvens härav är emellertid att man inte får fram något värde på hur osannolikt det är att misshandeln utövats av den tilltalade eller med andra ord hur sannolikt det är att någon annan var gärningsman.⁴ Eckhoff framhåller härom: "Vel kan det tenkes att tilltalte har mishandlet fornærmede uten att vitnet har sett det. Men sålenge man utelukkende baserer sig på vitneutsagen, kan denne rent teoretiske mulighet neppe bli at temas sannsynligheten settes høyere enn bevisverdien."⁵ Jag menar däremot att så ofta som vi misstar oss vid våra iakttagelser, är risken härför inte bara teoretisk. Har vittnet bara fått för sig att det var den tilltalade som utövade misshandeln, kan det senare lika väl vara fallet som motsatsen därtill. Talar vissa tecken för att det inte är bevistemat som orsakat iakttagelsen, bör denna inte tillmätas något bevisvärde, även om annan bevisning tyder på att bevistemat föreligger.
    Att man inte får något värde på temats osannolikhet är naturligtvis en konsekvens av att iakttagelsen endast har något bevisvärde, om denna orsakats av bevistemat. Även härvidlag går emellertid åsikterna isär. Anhängarna av temametoden vill tillämpa Bayes' teorem, enligt vilket man utnyttjar bevisets förklaringsvärde dvs. sannolikheten för iakttagelsen, såvida temat föreligger.⁶ Det är härvid fråga om frekvensen av ifrågavarande iakttagelser, då temat är förhanden. Man gör följaktligen ingen skillnad mellan iakttagelser, som orsakats av temat och sådana som orsakats på annat sätt.
    Men hur skall man då bedöma det här berörda fallet enligt temamodellen? Vi kan här lita till Lindell, vilken är den som utförligast uttalat sig om konsekvenserna av denna modell. Det exempel Lindell begagnar sig av har jag redovisat på sid 29 i Ekelöf 2. Här skall jag konkretisera detsamma, så det blir lättbegripligare.
    Antag att exportgods skall sändas med fartyg till fjärran land. Under färden skadas en del av lasten, varför ägaren av godset vill ha skadestånd av redaren. Denne svarar för culpa, men som bekant är det också han som har bevisbördan härför. I processen påstår redaren att lasten var väl packad, men att denna ändock försköt sig, då fartyget råkade utför orkan. Någon culpa skulle sålunda inte ligga honom till last.
    Då det gäller bevisvärdet, utnyttjar jag nu Lindells siffror härpå.

 

⁴ Som jag påpekar på s. 28 st. 3 i Ekelöf 2 har det gjorts gällande att man här inte borde tala om "probability" utan om "degree of belief", grundad på "degree of support", dvs. vårt bevisvärde. I uppsatsen "Osannolikhet eller ovisshet?" i SvJT 1988 s. 604 st. 2 slutet nämner professor Bolding det fallet, att en person ringer polisen och säger sig ha sett ett mord. Enligt min mening bör påståendets giltighet undersökas, enär detta kan vara kauserat av att händelsen ifråga inträffat.

⁵ Eckhoff s. 329 st. 5.

⁶ Eckhoff s. 331 st. 3.

 

Rätten finner — efter prövning av all bevisning i målet — att redaren vållat skadan på godset, ehuru endast med en sannolikhet av 0,3. Enligt Lindell skulle man härav kunna dra den slutsatsen, att det förelåg en sannolikhet med värdet 0,7 för att skadan inte orsakats culpöst. Då det beviskrav, som träffar redaren just är 0,7, har denne lyckats exculpera sig, varför käromålet skall ogillas. Däremot menar Lindell att detta skulle ha bifallits enligt värdemetoden, eftersom redaren enligt denna uppfattning ej lyckas uppfylla sitt beviskrav, såväl då bevisningen är svagare än beviskravet som då bevisningen talar för att skadan hade en sådan orsak, som utesluter culpa. Processen skulle alltså få olika utgång allteftersom man värderade bevisningen enligt den ena eller den andra av de båda modellerna.⁷
    Låt oss nu tillämpa detta betraktelsesätt på exemplet med iakttagelsen av misshandeln. Antag att bevisfaktum i detta fall hade ett bevisvärde av 0,3 för att det var den tilltalade som utövade misshandeln. Enligt Lindells resonemang kunde man härav dra den slutsatsen att det förelåg en sannolikhet på 0,7 för att misshandeln utövats av någon annan än den tilltalade. Det skulle alltså vara detta värde man hade att lägga till grund för domen i målet.
    Eckhoff var vänlig och sände mig manuskriptet till sin artikel för påseende. Såvitt jag minns fäste jag i mitt svar härpå dennes uppmärksamhet vid Lindells ovannämnda resonemang. Då Eckhoff i artikeln ej uttalar sig härom, vet jag emellertid inte vad han har för åsikt om Lindells uttalande. Men i artikeln framhåller han följande: "At sannsynligheten for temats existens f. ex. er 0,75 er ensbetydende med at sannsynligheten for ikkee xistensen er 0,25."⁸ Han anser tydligen att man även för bevisvärderingens del bör använda sig av det inom statistiken begagnade sannolikhetsbegreppet, enligt vilket P (X) = 1 —P(~ X).
    Emellertid tycks Eckhoff anse att jag menar bevisrelationen alltid bestå av ett kausalförhållande mellan bevistema och bevisfaktum. Det är nu inte fallet, men jag medger att jag mera explicit borde ha påpekat att bevisrelationen också kan vara av annat slag. Som exempel härpå nämner Eckhoff att bevistemat är att fel på den elektriska installationen varit orsaken till att ett hus brunnit ned.⁹ Som jag skall återkomma till är det just ett sådant fall, som jag utförligt diskuterat i min lärobok.¹⁰
    En anledning till Eckhoffs missuppfattning tror jag är att han och

 

⁷ Se härom även Boman s. 430.

⁸ Eckhoffs. 330 st. 5.

⁹ Eckhoffs. 324 st. 3 och 325 st. 2.

¹⁰ Se nedan s. 29.

 

jag har helt olika uppfattningar om motbevisningens natur. Jag skiljar mellan ordinär motbevisning och motsatsbevisning.¹¹ Den förra består i vad man kan kalla negativa hjälpfakta, vilka försvagar styrkan hos ett bevis. Vad man maximalt kan uppnå härmed är endast att beviset helt saknar bevisvärde, varvid det kan framstå som ovisst hur det förhåller sig med bevistemats existens. Annorlunda förhåller det sig med motsatsbevisning, som avser ett indicium, vars existens utesluter bevistemats. Då står bevis mot bevis och eftersom all tillgänglig bevisning skall läggas till grund för domen, måste de båda bevisen avräknas mot varandra enligt vad som kallats motverkansformeln. Skulle motsatsbeviset vara starkare än huvudbeviset, erhåller man ett bevisvärde för temats icke-existens, medan i annat fall huvudbevisets bevisvärde endast blir försvagat.¹²
    Temametoden gör däremot ingen skillnad mellan ordinär motbevisning och motsatsbevisning och om någon tillämpning av motverkansformeln blir det inte fråga.¹³ Då enligt värdemodellen hjälpfaktas betydelse för bevisvärdet måste bedömas intuitivt, blir det härvidlag ingen skillnad mellan de båda modellerna. Och motverkansformeln kan visserligen liksom de andra formlerna endast användas som en tumregel, eftersom man inte har några numeriska värden på de olika bevisfakta. Men man kan dock utnyttja motverkansformeln som en viss kontroll vid den intuitiva bedömningen av bevismaterialet. Vid begagnande av temametoden kommer däremot vid motsatsbevisning den intuitiva bedömningen att fungera på samma sätt som vid ordinär motbevisning. Ur värdemetodens synvinkel är detta en olägenhet, eftersom det ofta är svårt att avgöra hur huvudbevis och motsatsbevis påverkar varandra. Anhängare av temametoden, som även hyllar överviktsprincipen, har emellertid gjort gällande att man helt skall bortse från motsatsbeviset, då detta är svagare än huvudbeviset.¹⁴ Förfar man på detta sätt, kan målet uppenbarligen få en annan utgång än om man tillämpat värdemodellen. Att helt bortse från det svagare beviset tycks mig emellertid också rimma illa med den här tidigare kritiserade uppfattningen att då det endast finns bevis för temats sannolikhet, man får ett med detta korresponderande värde på dess osannolikhet.¹⁵

 

¹¹ Ekelöf 1 s. 14 och 33f.

¹² Ekelöf 3 s. 11.

¹³ Eckhoff s. 330 st. 2 och 5 och 338 st. 3.

¹⁴ Eckhoff s. 339 st. 1 och Nygaard 2 s. 486 st. 5 nederst. Enligt temametoden skulle man alltså förfara på samma sätt som då man har att välja mellan medlen A och B för samma ändamål. Väljer man A, fäster man inget som helst avseende vid B. Förfar man på motsvarande sätt vid motsatsbevisning, har man emellertid ej lagt allt tillgängligt bevismaterial till grund för domen.

¹⁵ Se ovan s. 28.

 

    Jag övergår nu till bedömningen av bevismaterialet, då bevistemat är ett kausalförhållande. Som tidigare påpekats anför jag i min lärobok som exempel härpå ett mål, där bevistemat består i att ett hus brunnit ner på grund av bristfälligheter i den elektriska installationen.¹⁶ I detta mål låg det till på följande sätt:

 

En lantbrukare hade hyrt ut en lada till militären, som använde den som mobiliseringsförråd. Ladan brann ner och lantbrukaren ville ha skadestånd av staten. Militären hade fört in elektricitet i ladan och käranden menade att branden vållats av att sladden till en handlampa saknat stickkontakt. Man hade stuckit in ändarna på sladden i väggkontakten, varvid värmeutvecklingen kan medföra att det börjar brinna i väggen. Staten invände att branden ju också kunde ha orsakats på annat sätt, t. ex. genom sabotage eller genom att någon kastat stumpen på en brinnande cigarett i närheten av ladan. Lantbrukarens direkta bevisning var svag men HD biföll ändock käromålet, varvid domstolen bl. a. byggde på att "någon annan antagbar förklaring till branden (än den bristfälliga elektriska kontakten) inte hade framkommit"^16a.

 

Detta fall skiljer sig från exemplet med iakttagelsen att här själva bevistemat är ett konkret kausalförhållande. Visserligen förekom det också i förra fallet ett kausalförhållande — nämligen att temat orsakat beviset — men detta hade endast betydelse som indicium på temats sannolikhet. Eckhoff gör gällande att jag låtit temats begynnelsesannolikhet enbart vara avgörande för bevisvärderingen i brandmålet.¹⁷ Det vill jag nu förneka, fast jag medger att min framställning härom är allt annat än klar. Min mening har varit att begynnelsesannolikheten för det rättsfaktum, vilket ju är det yttersta bevistemat, inte bör tillåtas inverka på värdet av det konkreta bevismaterialet. Avgörande är inte temats frekvens inom en population, utan i stället — liksom vid bedömningen om bevistemat orsakat iakttagelsen — vilka hjälpfakta som föreligger.¹⁸

 

¹⁶ Ekelöf 1 s. 39.

^16a Om jag förstått Bolding rätt på s. 608 i SvJT 1988, menar denne att häri hade HD fel. Det finns ju hundratals olika anledningar till att ett hus brunnit ner. "Varje (sådan) relevant alternativhypotes verkar reducerande på den huvudhypotes, som är inbyggd i åklagarens gärningsbeskrivning", menar Bolding. Jag anser emellertid att om man ej undersökt vad som talar för de olika alternativhypoteserna, så skall dessa inte beaktas i processen. Har man däremot funnit viss bevisning för en sådan hypotes, föreligger ett motverkansfall. Och skulle man trots de noggrannaste efterforskningar inte finna något bevis för sabotage, kan detta — med hänsyn till den låga begynnelsesannolikheten för sabotage av mobiliseringsförråd — ge ett visst stöd för att branden i det berörda målet orsakats av den bristfälliga elkontakten. Hade domaren emellertid fått en idé om att branden orsakats på annat sätt, borde han förstås fästa parternas uppmärksamhet härvid.

¹⁷ Eckhoff s. 324 st. 3. Begynnelsesannolikheten för ett konkret kausalförhållande kallar Eckhoff s. 324 st. 3 för "årsaksevne". På s. 325 st. 2 används denna term emellertid för att ange att en faktor kauserat i ett konkret fall.

¹⁸ Jfr. ovan s. 26 not 3. Däremot har begynnelsesannolikheten för ett indicium betydelse för dettas bevisvärde. Som exempel må nämnas blodprov som bevis i faderskapsmål för att svaranden är barnets far. Antag att blodprovet visar att barnet måste ha ärvt en egenskap av sin far samt att även svaranden har denna egenskap. Förekommer egenskapen ifråga bara hos 5 % av landets manliga befolkning, visar detta att blodprovet har ett avsevärt bevisvärde. Och är ett indicium en mycket sällsynt företeelse, har det samma föga bevisvärde, om det inte finns stark bevisning för dess existens i det föreliggande fallet. 

    Emellertid gör denne även gällande att "forhåndsannsynligheden (visserligen) ikke bør betraktas som ett særligt bevis, men at det kan tas hensyn til den ved bedømmelsen av de enkelte bevisfaktas værdi. Detta for størst betydning når forhåndssannsynligheden er extremt lav."¹⁹
    Antag att bevistemat är att A orsakat B i det föreliggande fallet. Vidare anta vi att både A och B föreligger med säkerhet samt att A alltid orsakar B eller aldrig gör detta. Då är naturligtvis begynnelsesannolikheten för att A orsakat B avgörande. Men vilken betydelse har denna, då A bara ibland orsakar B? Varför bör man inte i sådana fall sammanväga begynnelsesannolikheten med värdet av "de enkelte bevisfakta"? Eckhoff tycks mena att begynnelsesannolikheten har stor betydelse just vid bedömningen av bevistemata, som utgörs av kausalförhållanden.²⁰
    Förhållandena vid tärningsspel kan härvidlag vara belysande.²¹ Kastar man en äkta tärning tusen gånger, kommer ettan upp i det allra närmaste en sjättedel av fallen. Härav drar man den slutsatsen att om tärningen kastas ännu en gång, är sannolikheten för att ettan kommer upp även nu en sjättedel. Anledningen härtill är att vi i detta fall saknar varje kunskap om några "hjälpfakta" och följaktligen inte alls kan förutse varför den ena eller andra siffran kommer upp. Antag att vi emellertid fick dylik kunskap — ehuru osäker sådan — baserad på hur tärningen kastades, slog runt i luften och föll ner på golvet. Då kunde man härav beräkna bevisvärdet för att ettan eller någon annan av siffrorna skulle komma upp. Men om så skedde, borde man då sammanväga detta bevisvärde med begynnelsesannolikheten på 1 /6? Nej, det tror jag inte man skulle göra och enligt värdemodellen hade detta också varit fel. Det är fråga om helt olika populationer, när man beräknar hur ofta ettan kommer upp vid ett stort antal tärningskast och då det är fråga om hur ofta detta är fallet inom en population av likadana bevissituationer. Antag att man i det senare fallet skulle finna att bevisvärdet för att ettan skulle komma upp är 1/6. Detta är ett helt annat värde än då man enbart på grundval av begynnelsesannolikheten finner att sannolikheten härför är 1/6. Här föreligger 5/6 sannolikhetför att en annan siffra än ettan kommer upp, medan i det förra fallet 5/6 symboliserar graden av osäkerhet om vilken av de sex siffrorna som kommer upp.
    I brandmålet åberopade Högsta domstolen "utredningen i målet och särskilt omständigheterna i samband med eldens utbrott". Ett

 

¹⁹ Eckhoff s. 325 st. 5 f. Se även Ekelöf 2 s. 33 st. 3 ang. Lindell.

²⁰ Eckhoff s. 331 st. 3 och 336 st. 1 och 2.

²¹ Ekelöf 1 s. 29.

 

vittne hade intygat "att de i vägguttaget instuckna ledningstrådarna icke legat an ordentligt mot kontakthylsorna", något som underlättade gnistbildning. Vidare tycks man ha fått reda på hur länge lampan kan ha varit påtänd. Antag nu att man tidigare undersökt brandfaran av att förfara på detta sätt och funnit denna generellt vara mycket ringa. Att så är fallet menar jag inte bör föranleda en nedskrivning av det föreliggande bevismaterialets bevisvärde.²² "A good deal is too strange to be believed, nothing is too strange to have happened", citerar jag i min lärobok från en engelsk roman.
    Emellertid åberopade svaranden i detta mål andra tänkbara orsaker för att ladan brunnit upp. Nu är det klart att även om det endast fanns svag bevisning för att branden orsakats av den bristfälliga kontakten, så måste det ändock ha gått till på detta sätt, om det med säkerhet inte finns någon annan orsak härför. Emellertid kan detta senare aldrig utredas och rättsskipningen skulle bryta samman om det vid bevisvärderingen fästes avseende vid alla tänkbara okända orsaker till vad som hänt. Man uppmärksammar därför enbart sådana ytterligare orsaker som svaranden åberopat. Antag nu att denne också har viss svagare bevisning för sabotage. Man hade sett skumma individer stryka omkring i ladans närhet och vidare hade elden spritt sig förvånansvärt snabbt. Enligt värdemodeller hade man då att räkna med ett fall av motverkan, varvid bevisvärdet för sabotaget borde enligt formeln härför avräknas från bevisvärdet av den bristfälliga kontakten som brandorsak.
    Men hur skall man då förfara i en sådan situation enligt temamodellen? Eckhoff har ett uttalande härom för det fall man har statistik på begynnelsesannolikheterna för två varandra uteslutande faktorer, vilka båda kan ha varit kauserande.²³ Han menar att man härvid skall fästa avseende vid hur mycket sannolikare enligt den föreliggande statistiken det är, att den ena faktorn kauserat i stället för den andra. Liksom i exemplet med tärningsspelet skulle man alltså enbart låta begynnelsesannolikheten vara avgörande. Jag är dock osäker om Eckhoff menar detta vara fallet även då det finns konkret bevismaterial. Förmodligen anser han att man i ett sådant fall skönsmässigt kan väga samman värdet av denna bevisning med begynnelsesannolikheten.²⁴ Åtminstone borde detta vara fallet om man även enligt temametoden bedömer temats sannolikhet på grundval av hela det förebragta bevismaterialet.
    Ett svenskt rättsfall från 1982 kan tjäna som belysning av detta

 

²² Hansson i Evidentiary value s. 81 st. 2.

²³ Eckhoff s. 332 överst.

²⁴ Jfr. ovan s. 31.

 

problem.²⁵ Kärandena i detta skadeståndsmål åberopade att de fått nervskador av ett kontrastmedel, som använts vid fotografering av ryggraden, varvid även ett lokalbedövningsmedel begagnats. Statistiska undersökningar visade att båda faktorerna kunde orsaka den ifrågavarande sjukdomen, ehuru detta i båda fallen var mycket sällsynt. Vidare hade sjukdomen enligt statistiken oftare orsakats av kontrastmedlet än av bedövningsmedlet, då dessa inte begagnats tillsammans utan separat. HD fann kontrastmedlet inte kunna "anses vara klart mer sannolikt som skadeorsak än annan tänkbar förklaring som givits i målet" och ogillade på denna grund käromålen. De i målen upptagna konkreta bevisen rörande sjukdomsorsaken ansågs inte rubba detta resultat. Domen meddelades emellertid under dissens.
    Minoriteten förklarade i sin motivering: "Utöver de erfarenheter som i skilda sammanhang gjorts under lång tid tillkommer beträffande de nu föreliggande fem patienterna särskilda omständigheter, som enligt vad som förut sagts gör det mera sannolikt att kontrastmedlet orsakat skadorna än att bedövningsmedlet gjort det. När därtill betraktas möjligheten av en samverkan mellan kontrastmedlet och bedövningsmedlet, framstår sannolikheten för att kontrastmedlet utgjort en nödvändig betingelse för skadornas uppkomst så stor i förhållande tillmöjligheten att skadorna orsakats av bedövningsmedlet utan avgörande medverkan av kontrastmedlet att för skadeståndsansvar erforderligt orsakssamband måste anses föreligga mellan kontrastmedlet och skadorna."²⁶ Att någon "okänd faktor" medverket som orsak räknade inte minoriteten med.
    Såvitt jag kan se menar minoriteten att det statistiska materialet jämte andra förhållanden visat, att generellt sett kontrastmedlet har större förmåga att orsaka nervskador än bedövningsmedlet har. På grund härav finner man det osannolikt att det senare medlet helt oberoende av kontrastmedlet kunde ha orsakat sjukdomen i det föreliggande fallet. Båda medlen i förening hade varit tillräcklig betingelse för nervskadorna, medan dessa inte kunnat orsakas enbart av bedövningsmedlet.²⁷ Under sådana förhållanden framstod det som sannolikt, att kontrastmedlet i det föreliggande fallet, varit en nödvändig betingelse härför, eller med andra ord att kärandena inte fått nervskadorna, om de ej injicerats med kontrastmedlet.

 

²⁵ NJA 1982 s. 421. Se härom Svensk Läkartidning 1983 s. 1381 f. och S. Björk: Högsta domstolen argumenterar, Sthlm 1988. Se även Nordisk försäkringstidskrift 1976 s. 181 f. och 1982 s. 149 f.

²⁶ Rättsfallsreferatet s. 490 st. 1. Kurs. av mig.

²⁷ Bedövningsmedlet är ett indicium i målet; jfr. ovan s. 26 not 2.

3—39-161 Svensk Juristtidning

 

    Men hur skulle då detta problem ha bedömts enligt temametoden? Ja, förmodligen hade man ansett det avgörande vara att enligt det statistiska materialet nervskadorna haft högre frekvens vid användning av kontrastmedlet än då man använt bedövningsmedlet.
    Jag övergår nu till en helt annan fråga, där uppfattningarna gått isär. I Rättegång har jag gjort gällande att man först skall bedöma bevisvärdet av varje bevisfaktum för sig, innan man skaffar sig en överblick av dessas sammanvägda bevisvärde. Uppskattningen härav måste ske intuitivt, eftersom de olika formlerna för kedje-samverkans- och motverkansfallen bara kan utnyttjas som tumregler. Att uppdela bevisvärderingen på detta sätt skulle ändock vara ändamålsenligt, enär vår intuition fungerar säkrare, om man — så långt detta är möjligt — diskursivt granskat de olika bevisfaktas värde vart för sig. För att skapa en ytterligare kontroll kan man också omväxla mellan de båda sätten att bedöma materialet.²⁸
    Lindell har härvidlag hävdat motsatt uppfattning. Han gör gällande att en långtgående analys av bevismaterialets olika delar kan "leda till att helhetsbilden försvinner liksom även sannolikheten". I stället borde man mera omedelbart göra "en samlad bedömning av hela bevismaterialet" på grundval av en "optimal erfarenhetssats" för hela den "sammansatta och komplexa situation" som föreligger. Häremot vill jag invända att denna situation kan vara så unik, att vi inte har någon livserfarenhet att utnyttja härför.²⁹
    Även Eckhoff uttalar sig rörande denna fråga. På s. 334 säger han sig dela Lindells betraktelsesätt. Men på s. 322 st. 4 framhåller han "at det nok er ønskelig at verdien av de enkelte bevisfakta blir analysert, men at samordningen av beviser og drøftelser av bevisbørdespörsmålhelst bör ske etter temametoden".³⁰ Härmed förefaller mig också stämma med vad Eckhoff säger på s. 335 om spionmålet mot Arne Treholt. Han menar att den norska domstolen inte tillräckligt noga undersökt, om ett Treholts syftemål med sina ryska kontakter kunde ha varit att överbrygga motsättningarna mellan öststaterna och Natomakterna. Jag tror inte man kan bedöma detta utan att först vart för sig ha undersökt Treholts politiska uppfattning och hur det gick till vid dennes olika kontakter med de ryska representanterna.³¹ Att man förfar på detta sätt kan tänkas påverka målets utgång.

 

²⁸ Ekelöf 1 s. 24 st. 3 och 32 st. 2. En prövning av psykologisk expertis är här angelägen; som grund för den i texten hävdade uppfattningen har jag främst min egen livserfarenhet.

²⁹ Jfr. Ekelöf 2 s. 31 st. 1 och 2.

³⁰ Med detta tror jag inte Eckhoff menar att bedömningen av de olika bevisfaktas bevisvärde skall ske enligt värdemetoden.

³¹ I "Logisk analys på Treholtsdomens" (1988) menar författarna Hole och Sjaastad att lagmansrätten överskattat "totaliteten som premiss" och hängett sig åt "naiv holism", varvid rätten inte tillräckligt undersökt vad olika bevis har för bevisvärde. 

    Det skulle spränga ramen för denna artikel, om jag gick närmare in på Nygaard 1 och 2. Men då jag gärna vill fästa uppmärksamheten vid dessa intressanta arbeten, skall jag säga några ord om dem. Nygaard 1 består av ett inledande avsnitt och några artiklar, varav en författats av Nygaard och de övriga av två statistiker. De senare handlar om Bayers' teorem och tycks utgå från att det är temametoden, som används inom bevisvärderingen. Å andra sidan framhålls "at spørsmålet om årsak og årsakssammenheng ikke er et spørsmål som kan løses ad sannsynlighetsteoretisk vei."³²
    Nygaard ställer däremot i sin artikel tema- och värdemodellerna mot varandra och — som jag tidigare påpekat — undersöker i vilken utsträckning dessa tillämpats i några uppmärksammade norska skadeståndsmål. Jag åtnöjer mig med att här påpeka två punkter, där våra åsikter går isär.
    I Nygaard 1 st. 127 nederst behandlar författaren det fallet att skadan kan ha orsakats av endera faktorn A eller faktorn B, av vilka A har "større grad av abstrakt årsaksevne enn B". Härtill fogas följande reflexion: "Slike abstrakte sannsynligheter åleine kan som utgangspunkt ikkje gi det endelige svaret på spørsmålet om det var den påstått ansvarslege faktor A som realiserte seg. Men den abstrakte graden kan normalt vare eit viktig bevisfaktum, sammen med andre bevisfakta, i høve til spørsmålet om realisering av den påståtte årsaksevna." Det stämmer med ett här tidigare refererat uttalande av Eckhoff men strider mot vad jag menar är fallet enligt värdemodellen.³³
    På s. 159 st. 2 framhålls i Nygaard 1 angående att bevisprövningen sker på två plan: "Det første er for kvart av dei kumulative bevistema, der hovudtemane for faktisk årsakssammanhang er førekomst, årsaksevne og realisering. — Kvart av dei er som nevmnt juridiske bevistema i den forstand at der har kvar sitt beviskrav."³⁴ Så tror jag inte det ligger till. Ett självständigt bevistema kan bestå av flera faktorer och just så ligger det till, då temat utgörs av att den relevanta skadan haft en viss bestämd orsak. Om hela denna fråga skall det röstas på en gång i en kollegial domstol, ty en uppdelning på de olika faktorerna skulle bli alltför komplicerad. Då såväl orsaksfaktorns existens som dess "årsaksevne" är tvistig, skall man tillämpa kedjeformeln (multiplikationsprincipen). Tvivel rörande faktorns existens minskar sannolikheten för att denna överhuvudtaget kunnat kausera. Bedömningen ligger sålunda

 

³² Nygaard 1 st. 9. Se även s. 64—66. På s. 66 omnämns även några författare som anslutit sig till värdemodellen, men det finns ingen antydan om att det här skulle vara fråga om ett helt annat betraktelsesätt.

³³ Se ovan s. 31 f.

³⁴ Se även Nygaard 1 s. 148f.

 

inom bevisvärderingen och har ingenting med beviskravet att göra. Och inte heller finns det något beviskrav för erfarenhetssatser. Är det fråga om en frekvenssats, vars frekvens bara kan fastställas inom en marginal, skall man vid värderingen av bevismaterialet hålla sig till den understa gränsen på marginalen. Detta sammanhänger med att beviskravet är ett minimikrav på bevisningens styrka. Däremot menar jag att bedömningen härav bör ske helt oberoende av hur man fastställer hur stark bevisning som krävs. Även härvidlag förefaller emellertid Nygaard vara av annan mening.³⁵
    Till slut skall jag något beröra vad uppställandet av de båda modellerna egentligen haft för syftemål. Är de avsedda som en beskrivning av hur domare, åklagare och advokater värderar bevisningen eller hur detta bör gå till? Vad gäller vårt eget land känner jag inte till någon mera grundlig undersökning av det förra förhållandet.³⁶ För norsk rätt har Nygaard däremot uttalat sig om i vilken utsträckning norska domstolar tillämpat den ena eller andra modellen vid bedömningen av några uppmärksammade norska skadeståndsmål. Som jag tidigare påpekat uttalar han sig dock härvid inte om vilken modell som är den lämpligaste.
    I denna fråga menar naturligtvis de som deltagit i debatten härom, att just deras modell är den mest rationella. Emellertid bör man uppmärksamma att de båda modellerna strängt taget inte har samma syftemål, något som sammanhänger med att det finns en åsiktsmotsättning även rörande bevisbördan och beviskravet. Temamodellens anhängare menar att överviktsprincipen — dvs. att för ett rättsfaktum även minsta möjliga bevisvärde är tillräckligt — bör vara huvudregeln för förmögenhetsrättsliga mål. Tillämpningen av denna princip är avsedd som bästa möjliga garanti för att domen blir materiellt riktig. Att inte jag tror så blir fallet saknar betydelse i förevarande sammanhang.³⁷ Av vikt är däremot att de ifrågavarande processualisterna även anser civilrättsskipningens väsentligaste uppgift är att åstadkomma konfliktlösning i de fall, då det inte gått att förlika de tvistande. Vad dessa är intresserade av i en sådan situation menar man vara en dom, vilken såvitt möjligt överensstämmer med det förprocessuella rättsläget. Bevisvärderingen måste följaktligen inriktas på frågan om bevistemats existens. Och att bedöma detta är i motverkansfallet så tillvida enkelt då man tillämpar överviktsprincipen, att man — som vi sett — utan vidare lägger den starkaste bevisningen till grund för domen.

 

³⁵ Nygaard 1 s. 101 st. 4 och 127 st. 1.

³⁶ Se emellertid Marklund, M.: Examensarbete i allmän rättslära, Uppsala ht. 1987 (i stencil) s. 56f. (4: 6).

³⁷ Att även minsta tänkbara bevisvärde är tillräckligt frestar part att processa mot bättre vetande. Se härom även Boman s. 415. 

    Vad därefter angår mig själv har jag anslutit mig till Olivecronas lära rörande bevisbördan. Denne menar att bevisbördan borde placeras så att regeln härom medverkade till den tillämpliga materiella regelns genomslagskraft i samhällslivet. Hur lätt det är att säkra bevisning i förväg får då stor betydelse. Och så är fallet även med avseende på beviskravets styrka. Rörande avtalsrättsliga frågor kan bevissäkring i regel ske utan svårigheter. Annorlunda ligger det till då en bilägare stöldförsäkrat sin bil och vill ha ut försäkringen, enär bilen försvunnit och senare återfanns i nedbränt skick. En stöldförsäkring skulle vara i det närmaste värdelös, såvida försäkringstagaren i sådana fall träffades av ett högt beviskrav.
    I båda dessa fall är risken för materiellt oriktiga domar stor, i det första fallet då kontraktspart försummat att säkra bevisning och i det senare, då bilisten nätt och jämnt lyckas uppfylla beviskravet. I förra fallet medför visserligen det höga beviskravet och den därav föranledda vanan att säkra bevisning, att de materiella reglerna generellt får genomslagskraft, men i det senare fallet får bilisterna vissa möjligheter att bedra sina försäkringsbolag. Denna olägenhet får man dock godta för att stöldförsäkringen skall fylla sin uppgift. Bevisvärderingen bör följaktligen inriktas inte på frågan om bevistemat föreligger utan på frågan om beviskravet är uppfyllt, något som i sin tur är beroende av bevisningens styrka, dess bevisvärde.
    Med denna syn på saken skulle sålunda uppfattningen om civilrättsskipningens samhällsfunktion vara avgörande för hur bevisvärderingen bör utformas. Även med den åsikt, som jag hävdar, kommer visserligen domen att lösa den konflikt som föreligger mellan parterna. Men då detta inte utgör den väsentligaste funktionen för rättskipningen, bör denna inte utformas så att den bättre fyller sin konfliktlösande uppgift, även om detta medför att den förra funktionen blir sämre tillgodosedd.
    Jag är inte så säker på att det finns tillräckligt fog för denna förklaring av meningsmotsättningen rörande bevisvärderingen. Men jag har ändock velat antyda densamma, så att det kommer igång en diskussion härom.
    Straffprocessen har blivit styvmoderligt behandlad i denna uppsats. Jag skall därför sluta med att anlägga mitt synsätt på ett straffprocessuellt problem. En del grova brottmål har på sistone diskuterats i tidningspressen. Härvid har skymtat den uppfattningen att i sådana fall en fällande dom förutsätter att domaren till 100 % är övertygad om att den tilltalade är skyldig. Detta förefaller kanske rimligt enligt temamodellen, men enligt värdemodellen förhåller det sig inte så. Vad domaren skall vara säker om, är att beviskravet är uppfyllt. Att detta satts så

 

högt som till att den tilltalades skuld är "ställd utom allt rimligt tvivel" utesluter inte men minimerar risken för att oskyldig blir fälld. Jag har sett påståendet att detta beviskrav skulle innebära 95 % bevisvärde för att den tilltalade förövat den åtalade gärningen, något som visserligen inte innebär att i 100 likadana bevissituationer, den tilltalade skulle vara oskyldig i 5. Men åtminstone i något av dessa 5 fall kan så vara förhållandet och detta är ju illa nog. Å andra sidan får man acceptera risken härför, ty annars blir möjligheten att fälla en nekande tilltalad alltför ringa.