Några problem med anknytning till 1987 års familjerättsreform

 

av departementsrådet ANDERS ERIKSSON

 

1 Inledning
Den 1 januari 1988 trädde en ny äktenskapslagstiftning, äktenskapsbalken (ÄktB), i kraft. Samtidigt gjordes omfattande ändringar i ärvdabalken (ÄB). Vidare infördes en lagreglering av vissa frågor rörande sambors egendomsförhållanden, se lagen (1987: 232) om sambors gemensamma hem (sambolagen) och lagen (1987: 813) om homosexuella sambor.
    Den nya lagstiftningen innebär på flera punkter att skälighetsbedömningar i större utsträckning än tidigare blir avgörande för rättsföljderna. Det är naturligt att det tar en tid innan praxis på området har mejslat ut de linjer efter vilka sådana skälighetsbedömningar kan göras.
    På andra punkter är regelsystemet mera fast. Det utesluter naturligtvis inte att det även på dessa punkter kan uppstå tillämpningsproblem.
    Under tiden efter det att reformen trädde i kraft har jag och andra som deltog i lagstiftningsarbetet fått en del frågor om olika tillämpningsproblem. I den juridiska litteraturen har också några av dessa problem diskuterats. I det följande skall jag redovisa min syn på några sådana tillämpningsfrågor.

 

2 Arv och testamente
2.1 Allmänt om reglerna i 3 kap. AB
I 3 kap. ÄB finns bestämmelser om efterlevande makes arvsrätt och om fördelning av kvarlåtenskapen vid en efterlevande makes död. Betydelsefulla ändringar gjordes i kapitlet vid äktenskapsbalksreformen.¹ Om arvlåtaren var gift, ärver enligt huvudregeln i 1 § arvlåtarens efterlevande make hela kvarlåtenskapen. Detta betyder att efterlevande make ärver framför makarnas gemensamma bröstarvingar. Dessa får vänta med att få ut sina arv till dess att båda deras föräldrar har avlidit. Bröstarvingarna får i stället en efterarvsrätt till det som den efterlevande maken ärver.
    Det finns dock ett undantag från huvudregeln. Ett barn till arvlåtaren som inte är barn till arvlåtarens efterlevande make (ett s. k. särkullbarn) skall få ut sitt arv efter sin förälder genast vid dennes död, om

 

¹ Se SFS 1987: 231, prop. 1986/87: 1, LU 18, rskr. 159.

24—39-165 Svensk Juristtidning

 

inte barnet har avstått från detta arv till förmån för den efterlevande maken.² Det innebär att ett särkullbarn har en rätt att välja mellan att ta ut sitt arv efter arvlåtaren genast vid dennes död eller att skjuta upp sitt arvsuttag till dess att denne arvlåtares efterlevande make också är död (jfr 3 kap. 9 § ÄB). Väljer ett särkullbarn det senare alternativet, skall särkullbarnet såvitt gäller arvet efter den make som det är barn till jämställas med ett gemensamt barn, dvs. särkullbarnet får efterarvsrätt (se 3 kap. 2 § ÄB). Vad som sagts om barn gäller även andra bröstarvingar som trätt i stället för en avliden bröstarvinge.
    I vissa fall kan dock även särkullbarn få stå tillbaka för efterlevande makes arvsrätt. Det är när den s. k. basbeloppsregeln är tillämplig (se 3 kap. 1 § andra stycket ÄB). Enligt denna har en efterlevande make alltid rätt att ur kvarlåtenskapen så långt den räcker, få ut egendom tillså stort värde att den tillsammans med den egendom som den efterlevande maken erhöll vid bodelningen eller som utgör den makens enskilda egendom motsvarar fyra gånger det basbelopp enligt lagen (1962: 381) om allmän försäkring som gällde vid tiden för dödsfallet. Genom att regeln anger att efterlevande make alltid har denna rätt markeras att makes rätt enligt basbeloppsregeln går före både övriga arvsregler och testamente. Det senare visas dessutom av att 3 kap. 1 § andra stycket ÄB innehåller en avslutande bestämmelse som anger att ett testamente av den avlidne maken är utan verkan i den mån förordnandet inkräktar på efterlevande makes rätt enligt basbeloppsregeln.
    När man skall räkna ut vad en efterlevande make har rätt att få ut ur kvarlåtenskapen med stöd av basbeloppsregeln skall man alltså från värdet av fyra gånger basbeloppet dra av värdet av vad den efterlevande maken erhöll vid bodelningen (det kan naturligtvis vara noll, t. ex. därför att ingen bodelning skall ske, vilket kan inträffa om parterna har endast enskild egendom) och värdet av den efterlevande makens enskilda egendom. Det bör däremot observeras att något avdrag inte skall ske för sådana försäkringsbelopp som den efterlevande maken får som förmånstagare med anledning av den först avlidne makens död. Den efterlevande kan alltså ta emot t. ex. sex basbelopp från en tjänstegrupplivförsäkring och ändå åberopa basbeloppsregeln vid fördelning av kvarlåtenskapen.

 

² Ett särkullbarn kan alltså göra två typer av arvsavstående. Den ena typen är ett vanligt arvsavstående av samma slag som alla andra arvingar kan göra. Ett sådant avstående innebär att den avstående för all framtid förlorar arvsrätten till det som avstås. Den andra typen är ett avstående till förmån för den efterlevande maken (se 3 kap. 9 § AB) varigenom särkullbarnet bara skjuter upp sitt arvsuttag. Eftersom de båda typerna av arvsavstående har så olika rättsverkningar är det väldigt viktigt att den avstående klart anger i arvsavståendet vilken typ av avstående som avses. Om den avstående avser att bara skjuta upp sitt arvsuttag kan avståendet t. ex. formuleras "Härmed avstår jag enligt 3 kap. 9 § ärvdabalken...". 

    Om värdet av avdragen är mindre än värdet av fyra gånger basbeloppet, skall den efterlevande maken ur kvarlåtenskapen få ut vad som fattas. Att lagtexten anger att den efterlevande maken skall få ut detta ur kvarlåtenskapen (i stället för att ange att maken skall få ut det såsom arv) är inte någon tillfällighet.³ Avsikten bakom valet av uttryck är istället att markera att vad en make erhåller på grund av testamente ingår och alltså skall minska det som maken genom en tillämpning av basbeloppsregeln får ut i arv.
    Om exempelvis i ett dödsbo med enbart make och särkullbarn basbeloppet vid dödsfallet antas vara 28.000 kr och makens avdrag för egendom som erhållits genom bodelning och för enskild egendom tillsammans uppgår till 80.000 kr samt den efterlevande maken på grund av testamente har rätt att få ut 20.000 kr ur kvarlåtenskapen efter den avlidne, skall den efterlevande maken med stöd av basbeloppsregeln bara få 12.000 kr i arv.⁴
    I 3 kap. 2 § ÄB finns regler om fördelningen av kvarlåtenskapen vid den efterlevande makens död. I första stycket anges dels vilka som är efterarvingar, dels hur efterarvingarnas andel i den efterlevande makens bo normalt skall beräknas.
    Som efterarvingar räknas den först avlidne makens släktingar i första och andra arvsklassen, dvs. bröstarvingar, föräldrar, syskon och syskons avkomlingar. Lever någon sådan vid den efterlevande makens död, skall som huvudregel hälften av den efterlevande makens bo tillfalla den eller dem som då har den bästa arvsrätten efter den först avlidne maken. Vem eller vilka som har den bästa arvsrätten får i varje konkret fall avgöras med ledning av arvsordningen i 2 kap. ÄB.
    Det bör observeras att med uttrycket bröstarvinge i 3 kap. 2 § ÄB avses såväl makarnas gemensamma bröstarvingar som arvlåtarens särkullbarn. I lagtexten i första stycket görs nämligen inget undantag för särkullbarnen. I de flesta fall (men alltså inte alltid) utesluts dock särkullbarnen från efterarvet med stöd av undantagsregeln i paragrafens andra stycke.⁵ Enligt den regeln gäller att en bröstarvinge, som har fått ut sitt arv efter den först avlidne maken helt eller delvis redan vid dennes död, skall få sin andel av efterarvet minskad i motsvarande

 

³ Jfr LU 1986/87: 18 s. 31 och Gösta Walin, Supplement till Ärvdabalken och Föräldrabalken. Sambolagen m.m., 1988, s. 35.

⁴ Inget hindrar dock att testator i testamentet förordnar att vad maken erhåller genom testamentet inte skall inkräkta på makens rätt enligt basbeloppsregeln. Av testamentet kan alltså följa att något avdrag inte skall ske för det som erhålls till följd av testamentet (jfr Walin, a. a., s. 35). Mot ett sådant testamentsförordnade kan dock självfallet särkullbarn göra gällande sina laglottsanspråk.

⁵ Även gemensamma barn kan ibland uteslutas från efterarv på grund av den regeln, t. ex. om ett sådant barn med hjälp av laglottsanspråk har fått ut hela sitt arv vid den först avlidne makens död; jfr dock regeln i 7 kap. 3 § andra stycket ÄB. 

mån. Den som har fått ut hela sitt arv redan vid den först avlidne makens död, får alltså inte vara efterarvinge vid den efterlevande makens död. Den som bara delvis har fått ut sitt arv vid den först avlidne makens död, får vara efterarvinge men får sin andel i den efterlevande makens bo reducerad.⁶
    I det sammanhanget kan det finnas anledning att framhålla att särkullbarnet i en del fall kan synas ha fått ut hela sitt arv vid den först avlidne makens död men sedan ändå få efterarvsrätt vid den efterlevande makens död. Om man t. ex. har ett dödsbo som består av make, ett gemensamt barn och ett särkullbarn samt särkullbarnet väljer att ta ut sitt arv genast, uppstår den nyssnämnda situationen om det gemensamma barnet avlider före den efterlevande maken och inte efterlämnar några egna avkomlingar. Detta följer av att alla barn (alltså även särkullbarn) enligt 3 kap. 2 § första stycket ÄB utgångsmässigt betraktas som efterarvingar. Barn som vid den först avlidne makens död har fått ut något i arv efter denne får dock göra avdrag för det (för den procentuella andelen som de fått ut av sitt arv, inte för krontalsbeloppet) enligt andra stycket i samma paragraf. I det nämnda exemplet visar det sig vid den efterlevande makens död att särkullbarnet — som då är ensam arvtagare till den först avlidne maken — inte har fått ut mer än 50 % av sitt arv (vilket ju berodde på att man vid den först avlidne makens död trodde att det var två barn som skulle dela lika på arvet; nu visar det sig när arvet efter den först avlidne maken slutligt skall fördelas vid den efterlevande makens död att det bara är ett barn som skall ta hand om arvet). Särkullbarnet har alltså rätt att få även resten, vilket är detsamma som hela arvet.⁷
    Det som den efterlevande maken ärver får den maken som huvudregel med äganderätt. Detta gäller även om egendomen ärvs med stöd av basbeloppsregeln.⁸
    I vissa fall (som i praktiken torde bli flertalet fall) ärver den efterlevande maken dock egendomen med bara fri förfoganderätt. Dessa fall beskrivs i 3 kap. 2 § ÄB. Det är när det finns efterarvingar. Att den efterlevande maken i så fall får egendomen med bara fri förfoganderätt framgår av första stycket sista meningen.⁹
    I en del fall skall efterarvingarna tillsammans få en annan andel av den efterlevande makens bo än hälften. Det är när den egendom som den efterlevande maken erhöll i arv efter den först avlidne maken (och som innehas med fri förfoganderätt) utgjorde annan andel än hälften

 

⁶ Exempel på detta finns i Anders Eriksson, Den nya familjerätten, 2 uppl., 1988, s. 86 f.

⁷ Jfr prop. 1986/87: 1 s. 235.

⁸ Annan uppfattning, se Anders Agell, Äktenskaps- och samboenderätt enligt 1987 års lagstiftning, 2 uppl., 1987, s. 141.

⁹ Jfr prop. 1986/87: 1 s. 234.

 

av summan av denna egendom och den efterlevandes egendom efter bodelning (dvs. vad den efterlevande har med äganderätt). I sådana fall skall efterarvingarna ha en andel i den efterlevande makens bo som motsvarar den nyssnämnda andel som utgjorde arvet (dvs. innehades med fri förfoganderätt).
    Den metod som skall användas vid beräkningen av efterarvingarnas andel i den sist avlidne makens bo innebär att efterarvingarnas andel skall motsvara vad den efterlevande maken erhöll i arv (med fri förfoganderätt) efter den först avlidne maken. Den andel i den sist avlidne makens bo som skall tillkomma dennes arvingar skall däremot motsvaraden egendom som denne make förvärvade (med äganderätt) genom bodelning och arvskifte med anledning av den först avlidne makens död eller då på andra grunder innehade med äganderätt.
    Följande exempel kan åskådliggöra det anförda.
    Kalle avlider och efterlämnar hustrun Stina samt makarnas gemensamma barn Ove. Kalles giftorättsgods uppgår till 300 000 kr och Stinas giftorättsgods till 200 000 kr. Stina har 100 000 kr i enskild egendom. Makarna är skuldfria. Testamente finns inte.
    Bodelning ger 250 000 kr till vardera sidan vid andelsbestämningen. ¹⁰ Kvarlåtenskapen på den avlidnes sida är alltså 250 000 kr. Den skall ärvas av den efterlevande maken. Egendomen ärvs dock med bara fri förfoganderätt, eftersom det finns en efterarvinge (Ove).
    Den egendom som Stina ärver med fri förfoganderätt utgör alltså 250 000 kr. Den egendom som hon får genom bodelningen (250 000 kr) och den egendom som hon har som enskild egendom (100 000 kr) innehar hon däremot med äganderätt.
    Av de 600 000 kr som Stina har efter bodelning och arvskifte utgörs alltså 250 000 kr av sådant som innehas med fri förfoganderätt och som Ove har efterarvsrätt till. 250/600 (= 5/12) är alltså sådant som det finns efterarvsrätt till. När den efterlevande maken så småningom går bort, skall efterarvingens andel i den efterlevande makens bo därför vara 5/12.
    Låt oss anta att när Stina går bort efterlämnar hon som enda arvinge vid sidan av Ove en dotter Sara (som alltså inte är Kalles barn). Låt oss

 

¹⁰ Ofta torde bodelningen i dessa fall få skjutas upp till dess att även den efterlevande maken har avlidit, eftersom hustrun i exemplet är ensam dödsbodelägare. Jfr dock Walin, a.a., s. 48—57. Walin argumenterar för att bodelning bör kunna äga rum vare sig den efterlevande maken skall ärva all den avlidnes kvarlåtenskap eller ej. Walins ståndpunkt står dock i strid med uttalanden i förarbetena (se prop. 1986/87: 1 s. 310 f och 388 f, LU 1986/87: 18 s. 33 ff och prop. 1987/88: 61 s. 37, 88 ff och 105 f.) Som framgår av uttalandena i förarbetena kan däremot s. k. reellt bodelande avtal ingås mellan efterlevande maken och efterarvingarna. Jfr 15 § 1 mom. första stycket 1 lagen (1941: 416) om arvsskatt och gåvoskatt. 

också anta att behållningen i Stinas bo är 660 000 kr och att några vederlagsanspråk inte aktualiseras.
    I så fall skall efterarvingens andel i boet vara 5/12 av 660 000 kr, dvs. 275 000 kr. Resterande 385 000 kr utgör arvet efter Stina och fördelas lika mellan hennes båda barn, Ove och Sara.
    Ove får alltså vid Stinas död dels 275 000 kr i arv efter Kalle, dels 192 500 kr i arv efter Stina.
    Sara får 192 500 kr i arv efter Stina.¹¹
    Finns det vid den efterlevande makens död arvsberättigade efter endast en av makarna, skall dessa arvingar ärva allt (3 kap. 8 § ÄB). Genom att regeln står i 3 kap. ÄB har lagstiftaren markerat att den bara reglerar fördelningen av kvarlåtenskapen vid den efterlevande makens död i sådana fall då den efterlevande maken har ärvt egendom efter den först avlidne maken. I regeln anges hur andelsbestämningen i den efterlevande makens bo skall göras i det undantagsfallet att det vid den efterlevande makens död finns arvsberättigade arvingar efter bara den ena maken kvar i livet. I sådana fall skall dessa arvingars andel enligt regeln utgöra hela boet.¹²
    Det bör observeras att ordet "arvsberättigade" används i lagtexten i 3 kap. 8 §, inte ordet "arvingar". Härigenom torde lagstiftaren ha avsett att markera att det endast är sådana arvingar till makarna som vid den efterlevande makens död är konkret berättigade till arv efter någon av makarna som kan komma i fråga enligt 3 kap. 8 §. Detta antagande styrks av olika uttalanden i förarbetena. Bl. a. sägs det i förarbetena på flera ställen att det — såvitt gäller den först avlidne makens släktingar — bara är "de som har efterarvsrätt" som är arvsberättigade när den efterlevande maken dör. Övriga släktingar till den först avlidne maken har således ingen arvsrätt i det läget, anges det vidare i förarbetena.¹³ Vidare sägs det i förarbetena att den först avlidnes släktingar bara kan komma i fråga enligt 3 kap. 8 § om den efterlevande maken haft egendom med fri förfoganderätt.¹⁴ Även detta tyder på att bara de som har efterarvsrätt kan komma i fråga på den först avlidne makens sida.

 

¹¹ Fler exempel på den typen av arvsfördelningar finns i Eriksson, a. a. s. 83 ff.

¹² Jfr prop. 1987/88: 61 s. 55, 98 f och 108 samt Anders Agell, a. a. s. 149. Jfr dock Walin, a. a., s. 77—80, där Walin har en helt avvikande uppfattning om innebörden av 3 kap. 8 § ÄB. Enligt min mening står Walins uppfattning helt i strid med både lagtext och de uttalanden i förarbetena som jag ovan och i det följande hänvisar till. Walin synes helt ha förbisett att regeln i 8 § inte är en självständig arvsföljdsregel utan bara en regel om hur andelsbestämningen skall göras i ett visst fall. Genom detta förbiseende har Walin också fått svårigheter med att få regeln att gå ihop med andra regler i t. ex. arvs- och gåvoskattelagen.

¹³ Se prop. 1986/87: 1 s. 238 samt prop. 1987/88: 61 s. 54 f och 98 f. Jfr Agell, a. a. s. 149.

¹⁴ Se prop. 1987/88: 61 s. 55.

 

    På den efterlevande makens sida kan däremot alla som är arvingar enligt arvsordningen i 2 kap. ÄB komma i fråga. Om den efterlevande maken har gift om sig, kan även maken i det nya äktenskapet komma ifråga vid tillämpning av 3 kap. 8 §.¹⁵
    En fråga som sammanhänger med vad som nu har berörts är varifrån arvet skall anses härröra när 3 kap. 8 § tillämpas? Mot bakgrund av att regeln i 3 kap. 8 § bara är en andelsbestämningsregel och inte en arvsföljdsregel torde svaret vara givet. Man kan bara ärva den som man har arvsrätt efter enligt reglerna i 2 kap. eller 3 kap. 1 § första stycket ÄB. Några andra arvsföljdsregler (bortsett från regeln om allmänna arvsfondens arvsrätt i 5 kap. 1 §) finns inte. Arvet skall alltså i sin helhet anses härröra från den av makarna som man är släkt med (eller make till) och har arvsrätt efter enligt 2 kap. (eller i makefallet 3 kap.1 §). Det är också den slutsats som dragits i förarbetena.¹⁶
    Sammanfattningsvis torde alltså kunna konstateras att ordet arvsberättigade i lagtexten i 3 kap. 8 § inte syftar på alla sådana släktingar till den först avlidne maken som enligt arvsordningen i 2 kap. skulle kunna vara arvsberättigade efter honom. Ordet syftar i stället på sådana släktingar till den först avlidne maken som i det konkreta fallet är berättigade till efterarv enligt 3 kap. 2 §. Man får alltså fråga sig om någon eller några av den först avlidnes släktingar skulle ha varit berättigade till någon del av den efterlevande makens bo även om den efterlevande maken haft någon arvsberättigad släkting. Bara om man kan svara ja på den frågan, är den först avlidne makens släktingar "arvsberättigade" i den bemärkelse som avses i 3 kap. 8 §. Att ordet arvsberättigade används i lagtexten i stället för ordet arvingar torde således avse att markera denna betydelseskillnad.

 

2.2 Basbeloppsregeln, testamente och laglott
Efterlevande makes arvsrätt kan sättas ur spel genom ett testamente. (Det finns inget laglottsskydd för efterlevande make.) Som redan har nämnts finns dock i 3 kap. 1 § andra stycket ÄB den s. k. basbeloppsregeln. Denna regel syftar till att garantera — så långt boet räcker — att den efterlevande maken inte kommer att stå helt eller nästan helt egendomslös efter bodelning och arvskifte.
    I vissa situationer konkurrerar makes rätt enligt basbeloppsregeln, testamentstagares rätt enligt testamentet och bröstarvinges laglottsanspråk om kvarlåtenskapen. Följande exempel kan belysa det.

 

¹⁵ Se prop. 1986/87: 1 s. 353.

¹⁶ Se prop. 1986/87: 1 s. 238, prop. 1987/88: 61 s. 55, 98 och 108. Walin har även på denna punkt en avvikande och mot förarbetena stridande uppfattning, se Walin, a. a. s. 77 ff (särskilt not 3 på s. 80). 

    Arne avlider och efterlämnar sin hustru Eva och sonen Sten, som inte är Evas barn. Arnes giftorättsgods uppgår till 80 000 kr och Evas till 60 000 kr. De är skuldfria. Enskild egendom finns ej. Arne har testamenterat hela sin kvarlåtenskap till en stiftelse. Testamentet bevakas. Sten gör gällande laglottsanspråk. Basbeloppet vid dödsfallet är 30 000 kr.
    Bodelningen ger vardera sidan 70 000 kr. Hustrun har således genom bodelningen fått 70 000 kr med äganderätt. Enligt basbeloppsregeln skall hon ha ytterligare (4x30 000) - 70 000 = 50 000 kr.
    Efterlevande makes rätt enligt basbeloppsregeln skall alltid tillgodoses — så långt egendomen räcker. Som har berörts i föregående avsnitt innebär det att denna rätt går före alla andra arvingars och alla testamentstagares rätt.
    Sten har inte gjort något arvsavstående enligt 3 kap 9 § ÄB. Han skall därför få ut sitt arv genast. Han är alltså inte skyldig att avvakta den efterlevande makens död för att få ut sin laglott.¹⁷ Särkullbarnsrätt till laglott går före testamentstagares rätt. Särkullbarnet har alltså framför testamentstagaren rätt att få ut sin laglott ur kvarlåtenskapen. Laglotten utgör hälften av kvarlåtenskapen (dvs. hälften av den egendom som finns på den avlidnes sida efter bodelningen). Laglotten blir 35 000 kr.
    Slutsatsen av det anförda blir att maken först tillgodoses med 50 000 kr ur kvarlåtenskapen. Därefter återstår av kvarlåtenskapen 20 000 kr. Dessa tillfaller alltså Sten. Men Sten har därmed inte fått ut hela sin laglott. Det fattas 15 000 kr.
    Sten är enligt 3 kap. 2 § första stycket ÄB efterarvinge när Eva i sin tur dör. Eftersom Sten inte har fått ut hela sitt arv har han mer att fordra då. På grund av att det finns en efterarvinge har Eva ärvt egendomen efter Arne med bara fri förfoganderätt.
    Stiftelsen fick inget efter Arne. Testamentet är nämligen enligt 3 kap. 1 § andra stycket utan verkan i den mån förordnandet inkräktar på den efterlevande makens rätt enligt basbeloppsregeln. Det gäller utan vidare och kräver ingen klandertalan.¹⁸
    En fråga som har varit föremål för viss diskussion är om stiftelsen i den angivna situationen skulle kunna bli testamentarisk efterarvinge till det som den efterlevande maken ärver med stöd av basbeloppsre-

 

¹⁷ Jfr Thomas Carlén-Wendels, Bodelning och arvskifte, 7 uppl., 1988, s. 251 f. Carlén-Wendels synes enligt min mening ha förbisett att ett särkullbarn inte är skyldigt att vänta på att få ut sitt arv. Endast i ett läge kan ett särkullbarn tvingas att mot sin vilja vänta på arvet eller del av arvet, nämligen när basbeloppsregeln tillämpas och det inte finns annan egendom att ge efterlevande make än sådan som särkullbarnet skulle ha.

¹⁸ Jfr Walin a. a., s. 34.

 

geln.¹⁹ Enligt min mening kan någon sekundosuccessionsrätt förstiftelsen inte föreligga eftersom testamentet enligt 3 kap. 1 § andra stycket ÄB "är utan verkan i den mån förordnandet inkräktar på den rätt för den efterlevande maken som avses i detta stycke ".²⁰

 

¹⁹ Jfr Agell, a. a., s. 140 f. Agell anser — dessvärre utan närmare analys av skälen för den ståndpunkten — att en sekundosuccessionsrätt föreligger. Jfr även Walin, a. a. s. 34 f. Walin tar där upp Agells uppfattning men antyder också att denna inte stämmer överens med innehållet i bestämmelsen i 3 kap. 1 § andra stycket sista meningen. Jfr även Carlén-Wendels, a. a. s. 251 ff. Carlén-Wendels har samma uppfattning som jag i denna fråga. Som Carlén-Wendels antyder torde det ha varit förenklingsskäl som legat bakom utformningen av bestämmelserna på denna punkt. Walin och möjligen även Agell synes däremot ha byggt upp sin argumentering på ett slags rättviseresonemang.

²⁰ Agell har i a. a., s. 140 f, utan någon närmare motivering eller analys påstått att testamentstagaren får sekundosuccessionsrätt i detta fall till det som den efterlevande maken ärvt med stöd av basbeloppsregeln. Agell synes — även om det inte framgår av vad som står på s. 140 f — ha utgått från att testamentet även i avsaknad av uttrycklig föreskrift eller konkreta tolkningsdata skall tolkas som innebärande att testator avsett att testamentstagaren skulle vara sekundosuccessor. Tanken bakom detta resonemang skulle då vara att testatorer i allmänhet uppfattar det som den naturligaste lösningen i förevarande situation. Enligt min mening är detta inte en godtagbar testamentstolkning. Det handlar ju här inte om att fylla ut testamentet. I stället handlar det om att helt omtolka testamentsvillkoren med hänsyn till en av testator (eventuellt) inte förutsedd situation. För den situationen innehåller emellertid lagen i 3 kap. 1 § andra stycket ÄB en uttrycklig regel, som anger att testamentet är utan verkan i den mån det inkräktar på den rätt som efterlevande maken har enligt basbeloppsregeln. Att testamentet är utan verkan kan inte ges annat innehåll än att det inte gäller. Att mot en sådan uttrycklig regel göra en avvikande tolkning som grundas bara på överväganden om vad testatorer i allmänhet kan antas anse vara den naturligaste lösningen, synes mig — inte minst mot bakgrund av de restriktiva skrivningar som finns i tolkningslagreglernas motiv — alltför djärvt. Enligt min uppfattning kan en sådan omtolkning av testamentet knappast komma i fråga. Jfr lagberedningens uttalanden i SOU 1929: 22 s. 208 f, där det bl. a. framhålls följande: "Testamentstolkningens syfte är att utröna de önskningar beträffande kvarlåtenskapen, åt vilka testator genom sitt förordnande velat giva uttryck. Det är sålunda det i laga form givna förordnandet, som är tolkningens föremål. Om emellertid förordnandets innehåll, sett i ljuset av vad i övrigt kan upplysas om testators intentioner, ej lämnar tillräcklig ledning, kan sådan för vissa fall sökas i de supplerande regler som återfinnas i 2—8 §§ (numera 11 kap. 2—10 §§ ÄB, anm. av förf.). Dessa giva uttryck åt den tanken, att testator i tvivelaktiga fall antages hava önskat få testamentet verkställt på det sätt, som kan förmodas för testatorer i allmänhet te sig såsom den naturliga lösningen i det föreliggande sakläget. Det är tydligt, att sådana regler kunna givas allenast i den mån de visa sig fast grundade i rådande åskådning. Beredningen har därför också med stor försiktighet uppställt särskilda stadganden till ledning för testamentstolkningen, och ehuru möjlighet icke får anses utesluten, att domstolarna med tillämpande av nyssnämnda tankegång även utan stöd av lagfästade tolkningsregler kunna utfylla luckor i testamentet, måste uppenbarligen därvid ej mindre försiktighet iakttagas. Det måste nämligen noga fasthållas, att tolkningen icke får, med stöd av mer eller mindre lösa gissningar om testators avsikt, utmynna i rena tillägg till testamentet." Jfr även Walin, Kommentar till Ärvdabalken, del I, 3 uppl., 1986, s. 205—207. Oavsett hur det förhåller sig med möjligheten att tolka testamentet, saknar emellertid testamentets innehåll (uttryckliga eller intolkade innehåll) betydelse för frågan om stiftelsen i det angivna exemplet får efterarvsrätt. Enklast ser man det om man jämför med den situationen att någon som testamenterat hela sin kvarlåtenskap till t. ex. en stiftelse avlider och efterlämnar sin make som enda arvinge samt maken med stöd av basbeloppsregeln har rätt att ärva hela kvarlåtenskapen. I detta fall skall maken enligt 3 kap. ÄB ärva kvarlåtenskapen med äganderätt. Det finns nämligen ingenting i 3 kap. 1 § andra stycket som anger att efterlevande makes rätt att förfoga över det som ärvs med stöd av basbeloppsregeln skulle vara inskränkt. Liksom gäller beträffande bröstarvingars laglott har alltså efterlevande maken rätt att (såvitt gäller förhållandet till testamentstagare) få den egendom som ärvs med stöd av basbeloppsregeln utan belastningar. Enligt nämnda styckes sista mening är ett testamente utan verkan "i den mån förordnandet inkräktar på den rätt för den efterlevan-

    Det ovan angivna exemplet kan ändras något för att belysa en annan situation. Låt oss anta att Sten är Arnes och Evas gemensamma barn. Genom bodelningen får Eva 70 000 kr. Enligt basbeloppsregeln skall hon ärva 50 000 kr.
    Stens laglott utgör 35 000 kr. Han har inte primärt någon rätt att få ut sitt arv genast vid faderns död utan skall normalt avvakta tills båda föräldrarna avlidit. Endast under de förutsättningar som anges i 7 kap. 3 § andra stycket ÄB kan Sten få ut något genast vid faderns död. Av den bestämmelsen²¹ framgår att Sten vid faderns död har rätt att genast få ut av arvet efter fadern så mycket som motsvarar vad som fråntas testamentstagaren genom Stens åtgärd att påkalla jämkning av testamentet för tillgodoseende av laglottsanspråket.
    Man skall alltså jämföra vad testamentstagaren skulle ha erhållit om jämkning inte hade påkallats med vad testamentstagaren nu får när jämkning har påkallats. Mellanskillnaden skall tillfalla Sten såsom direktarv efter fadern.
    Om jämkning inte hade påkallats skulle efterlevande maken — som nyss har framhållits — ha ärvt 50 000 kr enligt basbeloppsregeln. Resten av kvarlåtenskapen, 20 000 kr, skulle ha tillfallit testamentstagaren. Dessa 20 000 kr ryms inom den testamentsdisponibla delen av kvarlåtenskapen (35 000 kr). Att Sten påkallar jämkning leder därför inte till att testamentstagaren behöver avstå någon egendom. Sten får därför inte ut något arv direkt vid faderns död. Han får nöja sig med att vara efterarvinge.
    Om det senaste exemplet ändras så att Arnes giftorättsgods i stället är 120 000 kr leder bodelningen till att vardera sidan får 90 000 kr. Kvarlåtenskapen efter Arne blir alltså 90 000 kr. Enligt basbeloppsregeln skall Eva då ha 30 000 kr i arv efter Arne.
    Stens laglott utgör 45 000 kr. Om Sten inte hade påkallat jämkning för utfående av sin laglott skulle testamentstagaren ha fått 60 000 kr. När nu jämkning påkallas får testamentstagaren bara ut 45 000 kr (den testamentsdisponibla delen av kvarlåtenskapen). Mellanskillnaden, 15 000 kr, är — för att använda lagtextens uttryck — vad bröstarvingen

 

de maken som avses i detta stycke ". Den rätten är att ärva egendomen med äganderätt. Det går då naturligtvis inte att — såsom Agell synes göra — åberopa testamentet som grund föratt maken bara skulle ärva med fri förfoganderätt. Någon sekundosuccessionsrätt för stiftelsen kan alltså inte föreligga i det fallet. Det är då svårt att se varför det skulle bli någon skillnad bara därför att det finns t. ex. ett särkullbarn. Att däremot särkullbarnet får efterarvsrätt beror på den uttryckliga lagbestämmelsen om det i 3 kap. 2 § första stycket ÄB. Det finns inte någon bestämmelse i anslutning till basbeloppsregeln som anger att den efterarvsrätten skulle vara utan verkan.

²¹ Bestämmelsen lyder: "Vad en bröstarvinge erhåller genom att påkalla jämkning i testamentet skall inte omfattas av den efterlevande makens rätt till kvarlåtenskapen enligt 3 kap. i andra fall än då jämkningen avser testamentsvillkor som gäller till förmån för den efterlevande maken." 

erhåller genom att påkalla jämkning i testamentet. Detta förvärv omfattas inte av efterlevande makes arvsrätt. Det tillfaller i stället bröstarvingen.
    Slutresultatet i detta fall blir alltså att efterlevande maken ärver 30 000 kr (med fri förfoganderätt eftersom det finns en efterarvinge), att Sten får ut 15 000 kr i arv efter fadern genast vid dennes död men i övrigt får nöja sig med att vara efterarvinge samt att testamentstagaren får ut 45 000 kr (den testamentsdisponibla delen av kvarlåtenskapen).

 

3 Vissa bodelningsfrågor
3.1 Bodelning under äktenskapet
Om makarna är ense, får de efter skriftlig anmälan till tingsrätt fördela sin egendom genom bodelning under äktenskapet utan att något mål om äktenskapsskillnad pågår (9 kap. 1 § andra stycket ÄktB).
    Förutsättningarna för en bodelning under äktenskapet är alltså två: Makarna skall vara överens och de skall i förväg anmäla till tingsrätten att de tänker göra bodelning.
    Att makarna skall vara överens innebär inte bara att de skall vara överens om att göra bodelning utan också att de skall vara överens om bodelningens innehåll, dvs. om hur egendomen skall fördelas.²² De måste t. ex. vara överens om vilken egendom som omfattas av bodelningen, hur den skall värderas, vilka skulder som skall täckas samt hur andelsbestämningen och lottläggningen skall göras. Om de inte är fullt ense på alla punkter, kan någon bodelning inte ske.
    Att makarna måste vara överens om hela bodelningen för att det över huvud taget skall gå att göra bodelning under äktenskapet innebär vidare att partiell bodelning inte kan göras i dessa fall. Vid partiell bodelning är det ju inte möjligt att konstatera om förutsättningen för bodelning, nämligen att makarna är överens om hela bodelningen, är uppfylld.²³
    Den andra förutsättningen för bodelning under äktenskapet är som nyss har nämnts att makarna före bodelningen gör en anmälan till

 

²² Se prop. 1986/87: 1 s. 147 och 314, varav också framgår att bodelningsförrättare inte kan förordnas att förrätta bodelning av detta slag.

²³ Det torde ha förekommit att domstolen godtagit en partiell bodelning för registrering och för lagfart på en i bodelningen ingående fastighet (jfr Domstolsverket informerar 1988 nr 11 s. 16 ff). Eftersom förutsättningarna för bodelning i det fallet inte är uppfyllda, kan avtalet i sådana fall inte anses utgöra ett bodelningsavtal. I stället torde det få anses utgöra en förmögenhetsrättslig transaktion, i de flesta fall troligen byte eller gåva. Allmänt sett bör man nog undvika att använda sig av såsom partiella bodelningsavtal betecknade avtal med hänsyn till de osäkra rättsverkningarna. Eftersom avtalen inte blir bodelningar bara därför att de bär rubriken bodelningsavtal borde enligt min mening "partiella bodelningar under äktenskapet" inte heller registreras såsom bodelningsavtal av domstolarna (jfr 13 kap. 6 § ÄktB). 

tingsrätten om att de tänker fördela sin egendom genom bodelning. I ordet "efter" i lagtexten ligger att anmälan om bodelning och själva bodelningshandlingen inte samtidigt kan ges in till tingsrätten för registrering. Först när anmälan har getts in kan bodelningen göras.²⁴ Den tidpunkt då anmälan görs bildar utgångspunkt för bodelningen. Det är egendomsförhållandena vid den tidpunkten som är avgörande för vilka tillgångar och skulder som skall vara med i bodelningen.²⁵
    En fråga som sammanhänger med det nu berörda är om föravtal om bodelning kan ingås med bindande verkan även inför bodelning under äktenskapet. Med hänsyn till innehållet i 9 kap. 13 § andra stycket ÄktB torde frågan böra besvaras nekande.²⁶

 

3.2 Jämkning av äktenskapsförord samt användningen av engångsunderhållsbidrag
I 12 kap. 3 § första stycket ÄktB finns en bestämmelse om jämkning av äktenskapsförord vid bodelning. Bestämmelsen är utformad med 36 § avtalslagen som förebild.²⁷ Jämkning av villkor i äktenskapsförord skall alltså kunna ske, om villkoret är oskäligt med hänsyn till förordets innehåll, omständigheterna vid dess tillkomst, senare inträffade förhållanden eller omständigheterna i övrigt. Genom jämkning kan enskild egendom i större eller mindre utsträckning dras in i bodelningen och behandlas som giftorättsgods.
    Av förarbetena till bestämmelsen framgår att jämkning av äktenskapsförord är avsedd att förekomma endast i undantagsfall. Jämkningsregeln skall sålunda utnyttjas restriktivt.²⁸ Utgångspunkten skall vara att äktenskapsförordet är ett uttryck för makarnas gemensamma vilja och att jämkning kommer i fråga bara om det — i vart fall om oskäligheten beror på omständigheter som förelåg redan när förordet upprättades — i betydande grad missgynnar den ena maken. Jämkning bör vidare ske bara om egendom i större omfattning har gjorts till enskild egendom och detta leder till en påtaglig snedfördelning av

 

²⁴ Inget torde hindra att parterna beger sig till tingsrätten med en underskriven anmälan och en ej underskriven bodelningshandling samt att de ger in anmälan för registrering och därefter omedelbart skriver under bodelningshandlingen och ger in denna.

²⁵ Se 9 kap. 2 § andra stycket ÄktB. Jfr prop. 1986/87: 1 s. 153.

²⁶ Jfr prop. 1986/87: 1 s. 154 f, Örjan Teleman, Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, 1989, s. 265, och SOU 1981: 85 s. 248; jfr beträffande sambor prop. s. 394.

²⁷ Före äktenskapsbalkens ikraftträdande kunde jämkning av äktenskapsförord ske med en analog tillämpning av 36 § avtalslagen (se prop. 1975/76: 81 s. 113 och prop. 1986/87: 1 s.77). Avtalslagens regler torde även i fortsättningen få användas om jämkning av äktenskapsförord skall ske utan samband med bodelning (se LU 1986/87: 18 s. 21). Avtalslagensregler kan vidare användas för jämkning av bodelningsavtal (jfr NJA 1965 s. 345). Beträffande förutsättningslärans tillämplighet på det familjerättsliga avtalsområdet, se t. ex. NJA 1948 s. 244 och 1954 s. 338 samt SvJT 1972 rf s. 1.

²⁸ Jfr prop. 1986/87: 1 s. 192 ff och LU 1986/87: 18 s. 20.

 

makarnas samlade egendom. Har makarna begränsade tillgångar innebär detta att jämkning kan komma i fråga även om den enskilda egendomen räknad i absoluta tal inte har så högt värde. Om makarna däremot har en mycket god ekonomi, bör det krävas att den ena makens enskilda egendom uppgår till stora belopp för att jämkning skall kunna ske.²⁹
    Jämkning kommer i fråga framför allt om den ena maken till följd av äktenskapsförordet eller annat skulle komma ut ur äktenskapet med väldigt mycket egendom medan den andra maken skulle komma att stå helt egendomslös eller nästan helt egendomslös. Motsvarande situation kan uppstå också när den make som är förmögen har all eller nästan all sin egendom som enskild på grund av villkor vid gåva eller i testamente. I dessa fall anges i förarbetena att ett engångsunderhållsbidrag kan tillgripas för att rätta till oskäligheten.³⁰
    Under de förutsättningar som nu har angivits bör jämkning kunna ifrågakomma t. ex. om den ena maken till följd av olika händelser under äktenskapet missgynnas av äktenskapsförordet i så hög grad att en tillämpning av det framstår som oskälig. Det kan t. ex. vara fallet om den andra maken under äktenskapet systematiskt har ökat sin enskilda egendom på bekostnad av giftorättsgodset. Om en make i betydande utsträckning har placerat sina tillgångar i egendom som inte skall ingå i bodelning, t. ex. i pensionsförsäkringar av vissa slag, kan det också utgöra skäl för jämkning.³¹
    Såväl reglerna om jämkning av äktenskapsförord som möjligheten att såsom ett korrektiv mot oskäliga bodelningsresultat tillgripa engångsunderhållsbidrag syftar framför allt till att motverka att en ekonomiskt svag make kommer på bar backe eller nästan bar backe vid upplösning av äktenskapet.³² I detta avseende har reglerna samma funktion som 56 § i den danska lagen om äktenskaps ingående och

 

²⁹ Jfr prop. 1986/87: 1 s. 194 och LU 1986/87: 18 s. 20 f.

³⁰ Engångsunderhållsbidrag kan dock bara åstadkommas genom dom eller genom avtal mellan makarna; jfr 6 kap. 8 § ÄktB. En bodelningsförrättare kan alltså inte bestämma att ett engångsunderhållsbidrag skall utgå, se Agell, a. a. s. 119 och Teleman, a. a. s. 219. Om ett engångsunderhållsbidrag har fastställts genom dom eller avtal, kan det däremot regleras i samband med bodelningen, se 11 kap. 6 § ÄktB. Den frågan omfattas av bodelningsförrättarens behörighet, jfr 17 kap. 6 § andra stycket ÄktB. Beträffande engångsunderhållsbidrag se vidare prop. 1978/79: 12 s. 141 och 190 f samt prop. 1986/87: 1 s. 175 f.

³¹ Ett övergångsproblem bör uppmärksammas i detta sammanhang. Pensionsförsäkringar av vissa slag (se 10 kap. 3 § andra stycket ÄktB) undantas från bodelning enligt ÄktB medan motsvarande försäkringar ingick i bodelning enligt äldre lag. Det kan i vissa fall leda till ett dramatiskt förändrat utfall av bodelningsreglerna. I sådana fall kan det kanske finnas skäl att tillämpa jämkningsreglerna i 1 2 kap. I eller 3 § ÄktB eller att tillgripa ett engångsunderhållsbidrag — kanske även när den ekonomiskt svagare maken inte står egendomslös eller nästan egendomslös.

³² Se prop. 1986/87: 1 s. 176. Självfallet kan det dock finnas andra skäl för jämkning av ett äktenskapsförord än dessa "bar backe-fall". 

upplösning, den s.k. orimligt-ringaregeln. I förarbetena till ÄktB har detta särskilt framhållits.³³ En viss ledning för tillämpningen av de svenska reglerna torde därför kunna hämtas från dansk rätt, som har en relativt välutvecklad rättspraxis på detta område.³⁴
    Det bör betonas att varken jämkning av äktenskapsförord eller användning av engångsunderhållsbidrag syftar till att åstadkomma någon utjämning mellan makarna. Vad det handlar om i orimligt-ringasituationerna är i stället att se till att den ekonomiskt svagare maken lyfts upp så mycket ekonomiskt sett att den maken inte längre kan anses vara på bar backe eller nästan bar backe. En tanke bakom detta — såväl i dansk som i svensk rätt — har varit att den ekonomiskt svagare maken skulle få ekonomiska förutsättningar för en "omstart" i livet, den s. k. etableringssynpunkten.³⁵
    I dansk rättspraxis tycks finnas en övre gräns för hur mycket den ekonomiskt svagare maken skall lyftas i dessa fall.³⁶ Även i sådana fall då den ekonomiskt starkare maken var miljonär har den ekonomiskt svagare maken fått nöja sig med att maximalt få ut cirka 200 000 danska kr från den andra maken (och har i förekommande fall då också fått vidkännas avdrag från nämnda belopp för "egen" egendom). Eftersom de ifrågavarande fallen ligger några år tillbaka i tiden skulle man kanske våga översätta den angivna nivån till 250 000—300 000 svenska kronor i dagens penningvärde.³⁷ Kanske vågar man anta att denna nivå kommer att kunna bilda utgångspunkt för bedömningen av även svenska fall. Det finns väl dock anledning att understryka att det belopp som tillförsäkras den ekonomiskt svagare maken i flertalet jämknings- eller engångsunderhållsfall torde komma att bli klart lägre.

 

3.3 Bodelning under betänketid
Enligt 9 kap. 4 § ÄktB skall bodelning med anledning av äktenskapsskillnad förrättas när äktenskapet har upplösts, dvs. när äktenskapsskillnaden har vunnit laga kraft. Om någon av makarna begär bodelning när ett mål om äktenskapsskillnad pågår, skall bodelningen dock förrättas genast. Detta innebär att bodelningen kan göras så snart ansökan om äktenskapsskillnad har givits in till tingsrätten (jfr 9 kap.

 

³³ Se prop. 1986/87: 1 s. 176 och 193.

³⁴ Se Svend Danielsen i Ugeskrift for Retsvaesen (UfR) 1983 B s. 326 ff. Jfr samma författare i UfR 1972 B s. 1 ff, 1973 B s. 206 ff och 1978 B s. 241 ff.

³⁵ Jfr Anders Agell, Underhåll till barn och make, 4 uppl., 1988, s. 104. Se även Danielsen iUfR 1983 B s. 327 f.

³⁶ Se Danielsen i UfR 1983 B s. 328.

³⁷ Senaste av Danielsen nämnda fallet är från år 1982. I ett fall från Köpenhamns byret från år 1981 har en 60-årig kvinna dock tillerkänts 300.000 danska kr efter ett 38-årigt äktenskap (mannen ägde knappt 3 miljoner danska kr). 

12 § ÄktB). Frågan torde ha störst betydelse i de fall då äktenskapsskillnaden skall föregås av betänketid (se 5 kap. ÄktB).
    En bodelning som görs under betänketiden har samma verkan som andra bodelningar. Det finns inga speciella regler för sådan bodelning. Det innebär att den inte skall ses som något föravtal. Tvärtom kan den föregås av ett föravtal. Detta får också till följd att ett föravtal om bodelning som ingåtts före ansökan om äktenskapsskillnad kan bekräftas (och därmed omvandlas till ett bodelningsavtal) så snart ansökan om äktenskapsskillnad har gjorts.³⁸
    En praktiskt viktig fråga är vad som händer om en bodelning har gjorts efter ansökan om äktenskapsskillnad men före betänketidens slut och det sedan inte blir någon äktenskapsskillnad. ÄktB innehåller inte några särskilda regler för denna situation. Det finns alltså inte någon regel om att bodelningen i så fall blir utan verkan eller återgår. Detta torde vara helt avsiktligt. Eftersom en bodelning under betänketiden har samma verkan som andra bodelningar innebär det att den — i sådana fall då äktenskapsskillnadsmålet inte leder till att äktenskapet upplöses — får samma rättsverkan som en bodelning under äktenskapet.
    Det nu anförda innebär vidare att det inte finns något hinder mot att enligt 13 kap. 6 § ÄktB registrera bodelningar av detta slag redan under betänketiden.

 

³⁸ Jfr Teleman, a. a., s. 75.