Samernas rätt till land och vatten
Samerna har länge fört en kulturkamp och en rättskamp, vilket egentligen är samma sak, eftersom samverkan med land och vatten är oskiljaktig från samekulturen. Finns det ej någon bas av rätt till land och vatten, så finns det ej heller någon samekultur i Norden. En tanke som stundom framskymtat, att "jojkrummet på stadsbiblioteket" skulle kunna garantera samekulturens fortvaro är både grundlös och meningslös.
    Samerna har sina pionjärer och motsvarigheter till August Palm, Hjalmar Branting och Gustav Möller. Dessa motsvarigheter är Elsa Laula, Gustaf Park och Per Idivuouma.
    För socialismens pionjärer hägrade makten. Kunde man få den allmänna rösträtten genomförd, vilket i längden var omöjligt att förhindra, skulle socialisterna ta hand om makten i samhället och så har det ju blivit. All offentlig makt utgår från folket säger vår grundlag. Genom anslag kan samernas folk styras.
    För samernas pionjärer var kampen betydligt mera krävande. Här hägrade ingen makt och när "folkets beslut" fattas i riksdagen genom att 51 överröstar 49 av 100 där samerna ej är med, kan det ifrågasättas om samerna alls ingår i "folket". Samerna saknar möjlighet att kanalisera sin politiska vilja genom de befintliga politiska kanalerna. Denna situation hade pionjärerna klar för sig. Detta medförde, att de hade det allra största intresse för rättskampen såsom kulturkamp. De drömde alla om en vid domstolarna förd rättskamp, där samernas urminnes hävd skulle komma i centrum. Enligt en internationell resolutionär Sverige och Norge grundade på territorierna till tre folk, samer, norrmän och svenskar, och detta torde vara ett oomtvistligt faktum (Union fédérale des Communautés européennes, Flensburg 1987).
    Sverige hade under Vasaättens tid utformat en ganska detaljerad generell samelagstiftning i form av föreskrifter och prejudikat, och härför har redo-

 

390 Tomas Cramérgjorts i Cramér: Samernas vita bok (SVB) 1966—1987, där volymerna 22 och 23 sammanfattar de nyaste forskningarna. Axel Oxenstierna var legifer Laponiae över Lappland, Jämtland och Härjedalen och vakade som lagman över lapprättens riksenhetlighet.
    Den andra svenska samelagstiftningen i ordningen är den berömda lappkodicillen 1751, som förelades 1751—52 års riksdag genom den sekreta propositionen, underskriven av kungen, vari uttryckligen talas om den skedda regleringen av lapparnas flyttningar och jurisdiktionen över dem. I riksdagsbeslutet betonas, att länderna nu delat de tidigare gemensamma lappmarkerna. Härav framgår ju klart, att varken Sverige eller Norge tidigare hade suveränitet över samerna, som då hade eget land, odelat mellan Sverige och Norge. Efter 1751 utövades rättskipningen av samernas egen skriftlösa domstol, lapprätten, under Svea hovrätt/motsv. i Norge, enligt kodicillen och Svea hovrätts på två kungabrev grundade universal 1752 (Modées samling).
    Den tredje svenska lapplagstiftningen härrör från 1886 och 1898, vilande på urminnes hävd och med lappbyn såsom en fri sammanslutning med fri etableringsrätt för samer. Den fjärde lagstiftningen i Sverige är av 1928 och 1971, och den vilar på en helt annan och av högsta domstolen år 1981 uttryckligen underkänd princip, nämligen ett falsarium kallat lapp-privilegiet. Lapp-privilegiet är en av staten påhittad konstruktion, i kraft av vilken man även idag förvägrar samer jakt och fiskerätt ehuru de är "renskötselberättigade" i gällande lags mening och har urminnes hävd enligt domen i HD i skattefjällsmålet 1981 (privilegium odiosum).
    Den verkliga isbrytaren i samejuridiken, som kullkastade samtliga norska och svenska experters teorier, är Altevatndomen 1968 i Norges Høyesterett. Här erkändes samernas rätt på grund av urminnes hävd och ersättning tillerkändes två svenska lappbyar för skador på deras mark i Norge.
    Som sagt erkände svenska HD 1981 att samernas rätt vilar på urminnes hävd och att den urminnes hävden skulle bestå även om 1971 års lag totalt skulle upphävas. Altevatndomen och samernas fylliga utredning gjorde en annan ståndpunkt omöjlig. Det finns 2 000 samebymedlemmar och 8 000 samer utanför sameby i norr i Sverige. Den urminnes hävden gäller alla dessa 10 000 (med något undantag).
    Det väcker naturligtvis stort intresse när Bertil Bengtsson, referent i skatterättsmålet i HD, i boken Statsmakten och äganderätten 1987, SNS förlag, behandlar samernas egendomsskydd på ca 30 sidor.
    En annan framstående nordisk jurist, professor Carsten Smith, har behandlat samernas rätt i det norska offentliga betänkandet NOU 1984: 18.
    Både Smith och Bengtsson är mycket förfarna i juridik och rättspolitik. För ett initierat öga visar det sig klart, att dessa båda akademiska jurister lagt åtskilligt tillrätta i sin framställning och att det finns vissa sidor av problemet, som de ej varit angelägna att belysa. Här är det nödvändigt att taga del av professor Helge Salvesens uppsats i Scandia 1980: "Tendenser i den historiske sameforskning — med saerlig vaekt på politikk og forskning", som just belyser sådana tabubelagda sidor av samefrågan. Det gäller bl. a. den nedlåtande koloniala synen på samerna som starkt framträder hos den norske riksadvokaten Peder Kjerschow och hos de svenska juristerna Knut Olivecrona, Ivar Afzelius, Albert Ehrensvärd och Åke Holmbäck, alla juris doktorer och innehavare av mycket höga ämbeten. De svenska juristerna Olivecrona, Afzelius och Holmbäck bytte fot totalt i samefrågan, alla tre med blott några få års mellanrum. De

 

Samernas rätt till land och vatten 391växlade alla av politiska skäl över till en samefientlig från en samevänlig linje. Den samevänliga linjen hade starkt förfäktats i svenska högsta domstolen 1868 med bl. a. justitieråden Carleson och Cramér. Denna samevänliga linje höll Knut Olivecrona 1881 och 1883 varefter han 1884 far ut i vulgärdarwinistiska, kolonialistiska tirader mot samerna, vars slutliga utdöende denne dödsstraffets store bekämpare i Sverige förutspår såsom med visshet förestående.
    Det är fullt möjligt att göra en närmare analys av de tabubeläggningar som klart framgår hos Carsten Smith och Bertil Bengtsson. Här vill jag dock närmast taga fasta på de otvetydigt samepositiva inslagen i Bertil Bengtssons långa artikel om egendomsskyddet.
    När samerna inledde sin moderna rättskamp i slutet av 1950-talet möttes samernas syn på bl. a. just urminnes hävd, som HD nu helt och hållet lagt till grund, med hånfulla tillmälen från svenska myndigheter, som betecknade utredningen såsom "fragmentarisk". I Cramér-Prawitz: Studier i renbeteslagstiftning, Norstedt 1970, framlades sedermera utredningar beträffande bl. a. lappkodicillen 1751 som nu allmänt godtagits, ehuru de till en början ivrigt förnekades av de statliga experterna. Den syn som uppbär SVB 1966—1987 är bestyrkt av en finsk forskare som genomgått arkivmaterial under de senaste åren. Härvid har ej vunnits så mycket nytt, utan snarare har redan framlagda teser nu fått ännu mera grundmurat underlag.
    Samernas ursprungliga rätt till land och vatten var lokaliserad till lappmarker, över vilka ingen nu existerande stat hade odelad suveränitet. De gamla lappbyarna får uppfattas som småriken med gränser och allodial rätt till sina byområden men enskild rätt för varje same till jakt och fiske m. m. Med allodialrätt eller odalrätt menas en rätt som ej är upplåten av kronan eller skapad genom lag. Den urminnes hävd som HD 1981 tillerkänt samerna är just av sådant slag, ej upplåten av kronan och ej heller skapad genom någon lag. Rätten är ursprungligen obeskattad och alltså ej någon "skattemannarätt" utan en odalrätt. När rätten beskattas (ex. Jämtland — Härjedalen 1646) är skatten bekräftelse på odalrätten: Det är ej skatten som ger rätten, utan den rätt man har beskattas utan att ändra beskaffenhet. Emellertid har samerna just i Jämtlands län fått fastigheter som faller under det moderna fastighetsbegreppet. Samerna fick nämligen genom lantmäteriförrättningar bekräftade genom länsstyrelsens/KM:ts utslag särskilda gränsbestämda fastigheter som tillägnades lappallmogen enligt ett grundläggande kungl. brev där det skildes mellan vad som skulle tillkomma lapparna, för det andra kronan och för det tredje övriga jordägare. Bengtsson vitsordar att det var naturligt att först börja rättegångarna med dessa åt samerna, lappallmogen, uttryckligen gränsbestämda och avmätta områden. Skattefjällen i Jämtlands län är i själva verket de enda fastigheter inom hela sameområdet i Finland, Norge, Sverige och Ryssland som blivit uttryckligen tilldelade lappallmogen i form av existerande fastigheter. Det fanns lappskatteland norr om Jämtland, men dessa utlades ej med egna gränser lantmäterimässigt enligt 1873 års avvittringsstadga. Detta berodde på att staten på 1850-talet, då skattefjällen i Jämtlands län avvittrades, stod under inflytande av två doktriner, den tidiga liberalismen och den historiska skolan. Även om det låter egendomligt för dagens svenskar, eftersträvade staten då ej att förvärva någon mark.
    Numera har ytterligare fakta tillkommit, som Bengtsson också påpekar. Bengtsson är emellertid uppenbarligen ej orienterad om arkeologiens nya rön genom fil. dr Inger Zachrisson, som visar att samerna fanns ända nere i

 

392 Tomas CramérHärjedalen redan omkring år 1000, vilket rubbar en huvudpelare i 1981 års dom, nämligen teorien om samernas sena inflyttning norrifrån. Det är en tes som vetenskapen knappast längre fasthåller. Vidare har Bengtsson ej tagit del av den finske sameombudsmannen Heikki Hyvärinens rön beträffande ett påbud av 1683, under det karolinska enväldet. Bengtsson lägger stor vikt vid detta påbud, men Hyvärinen påvisar att detta skogsdiktat från det karolinska enväldet, "suveränitetstiden", upphävts genom grundlagarna 1719 och 1720. Diktatet gäller f. ö. skog "allt till fjällen" alltså ej fjällen utan blott skogsmark. Diktatet får enligt sin egen text ingen verkan innan avvittring skett (medan diktatet gällde). Endast avvittring före 1720 är alltså relevant, men har ej skett på skattefjällen. Härmed faller en annan huvudpelare för högsta domstolens dom och sedan dessa pelare fallit kan domen ej längre upprätthållas och bildar alltså ej något prejudikat.
    Samerna var i skattefjällsmålet helt med på att målet skulle bedömas enligt svensk fastighetsrätt, eftersom det rättsliga institutet urminnes hävd bedömdes vara fullt tillräckligt för samerna, skyddat av 2: 18 RF, för lappbyn och individen ("hans förfäder"). Östen Undéns framställning av urminnes hävd låg till grund härför. När det kommer till bevisrätten är emellertid "vanliga svenska regler" ej möjliga att tillämpa beträffande en analfabetisk befolkning som samerna varit in i nyaste tid. Här visar sig Bengtssons bristande orientering i rättshistoria och kulturantropologi. Bengtsson menar att samebyar ej skulle ha förekommit i Jämtland och Härjedalen, ehuru antropologisk bevisning för detta faktum förelåg i riklig mängd. Bengtsson saknar sinne för den starka svenska indoktrinering samerna utsatts för under luthersk tid, då nåjder brändes å bål och samisk landrätt på 18—1900-tal förringades, till slut även i vissa samers egna ögon. Situationen blir naturligtvis abnorm om en domstol kräver skriftliga bevis, ty det är endast svenskarna som kan prestera sådana bevis och alla dylika bevis är åstadkomna genom svenskar. Samtidigt är det ett faktum att samernas egen skriftlösa domstol med gamla traditioner uttryckligen befästes i lappkodicillen 1751 genom riksdagens beslut som biföll den sekreta propositionen på denna punkt.
    Man måste betänka att Homeros och diktarna av Kalevala var analfabeter och att analfabetisk rättskipning förekommit och förekommer i riklig mängd på jorden. Här visar sig alltså en etnocentrisk begränsning hos högsta domstolen när man vill bedöma bevisrätten efter svenska regler i strid mellan den mäktiga svenska kronan och de skriftlösa samerna. I en sådan rättskamp måste kulturantropologien släppas in på samma sätt som skett med exempelvis vittnespsykologin.
    Bertil Bengtsson är med rätta mycket kritisk mot en rättsfigur som kallas "faktiskt förfogande" och som innebär exempelvis, att staten i norra Jämtland inköpte ett olagligt svartbygge för en krona och sedan uthyrt svartbygget till svartbyggaren, en icke-same, som dessutom försetts med vittgående jakt- och fiskerätt på samernas områden. Bengtsson säger att en sådan hållning knappast kan bestå sedan samernas ursprungliga rättigheter numera klarlagts. Här kommer en synpunkt fram som bör kommenteras. Högsta domstolen bedriver ej några egna forskningar, utan det har ankommit på samerna att draga fram den utredning som lett till konstaterandet av samernas urminnes hävd, en civil rätt till land och vatten. Staten har också presterat en hel del utredning, men denna har ej varit inriktad på att fastställa samernas urminnes hävd. I sin artikel yvs Bengtsson stundom över HD:s klara samepositiva ställningstagande, men efter-

 

Samernas rätt till land och vatten 393som HD själv ej gör några utredningar, får väl detta ställningstagande till skrivaskärandens intensiva och mångåriga verksamhet.
    Bengtsson citerar ett uttalande 1971 av chefen för jordbruksdepartementet att regeln att markägaren skulle avgöra, om en olägenhet för samerna av ett intrång bleve väsentlig eller ej, var lämplig eftersom det gällde kronomark och de statliga markförvaltande myndigheterna väl finge anses kunna bedöma frågan om intrånget var så kraftigt att det kom i fråga att begära upphävande av renskötselrätten. Av vad Bengtsson i anslutning härtill säger torde framgå att Bengtsson delar den allmänna uppfattningen att de statliga markförvaltande myndigheterna är att se som samernas direkta och stundom aggressiva motparter, varför de ej alls är lämpliga att göra sådana bedömningar.
    Efter att ha behandlat den synnerligen tveksamma "rättsfiguren" "faktiskt förfogande" konstaterar Bengtsson att samerna i viss utsträckning är i myndigheternas händer. Bengtsson säger att det ej kan anses vara fråga om någon klart grundlagsstridig diskriminering.
    Detta kan låta bestickande, men eftersom grundlagens egna krav på grundlagsstridighet är så extremt höga, att exempelvis lagprövning ej är någon verklig realitet, måste starka avdrag göras vid en riktig värdering av Bengtssons konstaterande. I fortsättningen talar Bengtsson om en allmän tendens att välja en sämre lösning för samerna än vad som skulle anses naturligt i en konflikt med andra innehavare av bruksrätt. Här framskymtar trots allt en aning hos Bengtsson om den i verkligheten föreliggande koloniala situationen som Salvesen belyst men som Bengtsson i stort sett tabubelägger. De verkligt stora oförrätterna mot samerna begicks i samband med unionsbrottet 1905. Som Salvesen klarlagt bubblade här latenta vulgärdarwinistiska strömningar fram i dagen, och i Sverige blev resultatet de av utrikesexcellensen juris doktor Albert Ehrensvärd år 1912 beslutade och 1923 iscensatta tvångsförflyttningarna av nordsamer söderut i Sverige utan rättslig prövning av deras eller de svenska sydsamernas rätt.
    Carsten Smith belyser ej tvångsförflyttningarna och läget 1905 med Peder Kjerschows oerhört samefientliga yttrande i ett norskt betänkande av 1897—1904, där Kjerschow rentav vill förbjuda såväl norska som svenska samer att gå till domstol med sina juridiska frågor om rätten till land och vatten. Smith förlägger i stället oförrätterna mot samerna till 1920—1930-talen och sant är att oförrätter begicks även då. De för framtiden verkligt katastrofala oförrätterna ligger emellertid tidigare i tiden, 1912—1919. Bengtsson reagerar med orätt emot, att samerna i 1981 års mål starkt belyste just dessa koloniala svenska förhållanden och dessa nämnda "stora svenska jurister".
    Bengtsson är skeptisk mot folkrättsligt skydd för samerna enligt artikel 27 i 1966 års FN-konvention och artiklarna 6 och 14 m. fl. samt första tilläggsprotokollet till 1950 års Europakonvention. Den förstnämnda konventionen bevakas av Human Rights Committee i Geneve och den andra av Europakommissionen och Europadomstolen i Strasbourg. Bengtsson nämner ej att man nyligen i Norge lagstiftat om ett sameting och i samband därmed i Stortingets beslut framhållit att folkrätten skall beaktas även i inom norsk lagskipning. Bengtsson tycks ej vara klar över, att samma regler rimligen måste gälla i Sverige. Två skandinaviska systerstater kan knappast ha olika linjer härvidlag p. g. a. en sentida riksgräns för samma samiska folk. Bengtsson avslutar med en förhoppning att den sittande "samerättsutredningen" skulle lösa dessa intrikata rättsliga och kulturella samefrågor. Tyvärr är den förhoppningen nog fåfäng. Det

 

394 Samernas rätt till land och vattenföreligger principiella reservationer av mycket stor tyngd i samerättsutredningen och dessa reservationer går ut på att samerättsutredningen helt försummar frågeställningen urminnes hävd visavi lapp-privilegium ehuru 1981 års dom gör sådana ställningstaganden absolut nödvändiga. Reservanten framhåller att om staten äger skattefjällen innebär de lagakraftvunna avvittringsutslagen enligt 1841 års brev om bestämmande av säkra gränser för lappallmogens i Jämtlands län renbetetstrakter ett lantmäteriservitut till samernas förmån å kronans mark, vilket bestyrks av en förlikning mellan J.K. och samerna 1988.12.09. En civilrätt, odalrätt, befäst genom urminnes hävd och avvittring, kan ingalunda fråntagas enskild innehavare genom lag utan ersättning mot 2: 18 RF. Avvittringen har kameralrättsliga — offentligrättsliga drag, som H.D. försummat genom att anlägga ett alltför privaträttsligt synsätt trots gjorda yrkanden. Om samerättsutredningen fortsätter i samma hjulspår som nu, torde dess slutprodukt ej kunna läggas till grund för någon ny samelagstiftning. Sverige har under hela 1900-talet ständigt haft samerättsutredningar i gång. Måhända har detta skett för att politikerna alltid skulle ha ett pågående utredningsarbete att hänvisa till, när samevänner i riksdagen tar upp samefrågor. Ur denna synpunkt sett vore ett nedläggande av samerättsutredningen och ett lösande av samernas rättskamp — kulturkamp genom fri rättegång vid domstolar kanske att föredra. Man kan nämligen med största allvar fråga sig var samerna i Sverige idag skulle stå utan Altevatndomen 1968 och Skattefjällsdomen 1981. Mycket möjligt är att samernas utstampande från Sveriges lappmarker skulle ha gått ännu radikalt mycket längre, redan nu, utan dessa båda domar.
    Att rennäringslagen ej medtagits i lagboken beror på värderingar av stora svenska jurister. Att dessa värderingar kan ifrågasättas är Bengtsson främmande för. Bengtsson inleder i stället med att sätta samerna på plats och ange sitt eget perspektiv med åberopande just av att rennäringslagen ej införts i lagboken (framställning härom har avslagits för några år sedan).


Tomas Cramér