Reglering av franchiseavtal inom EG
Rom-fördragets art 85 förbjuder som bekant alla avtal som anses ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna i sådan riktning att konkurrensen mellan företag minskas. Sådana avtal är i sig förbjudna utan att det konkret behöver påvisas någon negativ verkan. De är därtill ogiltiga mellan parterna (Art 85: 2).
Franchising som är en jämförelsvis ny företeelse i Europa bygger sin existens på avtal som i normalfallet fyller kraven enligt art 85. Dessa avtal har därför en ganska prekär existens. Dock, dessbättre för alla de cirka nittiotusen företagare som satsat ett livs besparingar på en franchise i Europa, och för de många investerare som lagt ned miljarder på utvecklandet av cirka ettusenåttahundra franchise-system, så kan ännu så länge nästan alla franchise-system antas falla under Europa-Kommissionens regler för bagatellfall (De Minimis-regeln) som gör undantag från konkurrensreglerna för avtalsparter som har en betydelselös del av marknaden, som alltså inte kan i någon nämnvärd grad påverka prisbildningen.
Men: liten kan bli stor. Bagatellundantaget är inget att lita på för all framtid.
Vartefter det klarnat för olika franchise-givare vad som kan stå på spel har man börjat ansöka om att förbuds- och ogiltighetsreglerna "förklaras icke tillämpliga", art 85: 3. Sådana undantag har beviljats i de fall ansökan gjorts (Yves Rocher, Pronuptia, Computerland, Charles Jourdan, Service Master, med Pronuptia-beslutet den 26 jan 1986 som vägledande — alla de nämnda sånär som på Pronuptia finns även i Sverige).
Det har dock framstått som föga tillfredsställande för franchisegivarna att vara hänvisade till det omständliga och dyrbara förfarandet med ansökan om undantag. Inte heller har det i längden verkat tilltalande för EG-myndigheterna att behöva riskera ett par tusen fall av dispensansökningar. Krafter har därför en längre tid varit i rörelse för att få till stånd en annan tingens ordning.
EG-kommissionen var tidigare starkt misstänksam mot franchising som man uppfattade som ett (av många) sätt att begränsa konkurrensen mellan företag. Franchisegivarna å sin sida var inte mindre skeptiska mot EG-ämbetsmännens vilja och förmåga att tillägna sig finesserna med franchising.
1988 har emellertid sett den definitiva vändningen i båda lägren.
Måhända påverkade av vad man erfarit genom prövningarna i de nyssnämnda dispensfallen, kanske under inverkan av den omfattande lobby-verksamheten från Europeiska Franchisefederationen och International Franchise Association, Washington, har Kommissionen bytt fot. Genom en helt ny reglering som träder i kraft den 1 februari i år (1989) har man helt accepterat franchising och medgett ett kollektivt undantagande av (alla normala) franchise-avtal från art 85.
Kommissionens reglering är givetvis tillämplig på alla företag som arbetar med franchising inom EG, svenska så väl som andra. Flera svenska företag har redan nu ganska omfattande franchise-system i olika F.G-länder och med säker-
het kommer många att följa efter de närmaste åren. Det är därför befogat att behandla reglerna här. (Enligt Svenska Franchiseföreningens Enkät 87 hade då redan en tredjedel av medlemsföretagen franchiser utomlands, mest givetvis inom EG.)
Med tanke på de svårigheter den svenska franchiseutredningen (SOU1987: 17) hade att definiera franchising är det motiverat att börja med Kommissionens definition:
"For the purpose of this Regulation:
a) franchise, means a package of industrial or intellectual property rights relating to trademarks, trade names, shop signs, utility models, designs copyrights, know-how orpatents, to be exploited for the resale of goods or the provision of services to end users.
b) franchise agreement, means an agreement whereby one undertaking, the franchisor, grants the other, the franchise, in exchange for direct or indirect financial consideration, the right to exploit a franchise for the purposes of marketing specified types of goods and/or services; it includes at least obligations relating to:
— the use of a common name or shop sign and a uniform presentation of contract premises and/or means of transport,
— the communication by the franchisor to the franchisee of know-how,
— the continuing provision by the franchisor to the franchisee of commercial or technical assistance during the life of the agreement."
Varje företag som använder system för distribution som går in under dessa kriterier klassas alltså som franchiseföretag, oavsett vad man själv benämner sitt system. Det är inte helt okänt att kalla ett franchisesystem "licensiering", kanske i hopp om att undgå oönskad uppmärksamhet, men detta lär inte få någon betydelse.
Det finns för närvarande ingen allmänt vedertagen juridisk definition av franchising — som ju är ett företagsekonomiskt begrepp, inte ett juridiskt — men mycket talar förstås för att den återgivna definitionen kommer att bli riktningsgivande i Europa.
Definitionen ställer som synes inget krav på skriftlig form, låt vara att det måste vara svårt att bedriva business format franchising utan ett skrivet avtal. Dock försöker åtminstone Benetton något liknande utan ett skrivet kontrakt, med 4 500 butiker i olika delar av världen — vilket i sin tur leder till att man inom "the franchise community" inte vill erkänna Benetton som ett franchiseföretag, ehuru det (sannolikt) blir ett sådant enligt Kommissionens skrivning.
Svenska Franchiseföreningen kräver i sina etiska regler skriftlig form för avtalet och den europeiska federationen kräver samma sak "i regel" (en regel som knappast har något undantag inom medlemsstaterna).
Avtal som karakteriseras som franchiseavtal undantas alltså nu generellt från förbuds- och ogiltighetsreglerna i art 85: 1 och 2 även om de innehåller någon av de eljest otillåtna klausuler som a priori betraktas som konkurrensbegränsande, Article 2 i Regleringen.
Således är det möjligt att ge franchiseföretagaren ett absolut områdesskydd, och inte bara mot franchisegivaren själv utan också mot andra franchisetagares aktiva försäljning (ej "passiv" sådan). Likaså — följdriktigt — att begränsa franchisetagarens aktivitet att utgå från "the contract premises".
Man kan också förbjuda franchisetagaren att ta in varor som konkurrerar med givarens egna (tillverkade, anskaff ade eller anvisade), dock inte såvitt gäller reservdelar och/eller tillbehör.
Article 3 innehåller en fortsatt uppräkning av tillåtna avtalsklausuler vilkas tillåtlighet dock begränsas av att de endast får finnas med om och i den mån de
är nödvändiga för att skydda franchisegivarens "industrial or intellectual property rights" eller för att vidmakthålla systemets identitet och "reputation".
I dessa syften får man föreskriva objektiva kvalitetsspecifikationer eller, i fall där det anses omöjligt att göra detta, förplikta tagaren att endast använda varor som tillverkas eller anvisas av givaren. Dock måste avtalet här utformas med största omsorg eftersom en annan regel, Article 5 a) och b), medför att avtalet faller bort från de tillåtna om det förbjuder tagaren att köpa likvärdiga varor från annan tillverkare eller om givaren av annat skäl än hänsyn till identitet och anseende skulle vägra att nominera annan likvärdig leverantör som tagaren föreslår.
Kombinationen av dessa regler är, för att citera franska franchiseföreningens kommentar, "la plus complexe" i regleringen.
Här måste också beaktas att två andra villkor för undantagande är att tagaren är fri att köpa avtalsvaror dels från andra tagare, dels — om givaren distribuerar sina varor även genom andra återförsäljare — från sådana, Art. 4 a).
Article 3 räknar också upp en rad andra avtalsvillkor som är vanligen förekommande och som alltså är tillåtna under de angivna förutsättningarna.
Det är således tillåtet att hindra tagaren från konkurrerande verksamhet, direkt eller indirekt, både under avtalstiden och under en rimlig tid därefter, dock högst ett år och begränsat till eget distrikt.
Vidare kan tagaren åläggas att bara sälja till slutförbrukare och andra tagare, om inte givaren själv säljer även via andra kanaler.
Tagaren kan också förpliktas "to use its best endeavours", att ha ett visst minsta sortiment, att nå en viss minimiomsättning, att beställa i förväg, hålla ett visst minsta lager och att ge garantiservice. Dessutom att bidraga till givarens marknadsföringsfond och att själv göra reklam som kräver givarens godkännande.
Alla vanligen förekommande regler som givaren ställer upp för att skydda sin know-how, för att förmedla denna och för att upprätthålla kvalitets-standarden inom systemet tillåts också, Art. 3 punkt 2 a) —i). Denna punkt innehåller också under j) franchisegivarens rätt att godkänna förvärvare av franchisen, vilket alltså också är ett tillåtligt avtalsvillkor.
För att summera här kan man nog säga att Kommissionen lärt sig mycket om franchising.
Article 4 innehåller utöver vad som påpekats ovan om varuköp två andra villkor för att avtalet ska kunna undantagas.
Det ena är att garantier som tagaren ska ge måste vara likadana för hela systemet, och dessutom för ev. andra kanaler.
Det andra är att tagaren ska ange sin status som oberoende företagare, dock utan att det ska inverka på den enhetliga image som är systemets kännetecken. — Detta var ett av förslagen i den svenska franchiseutredningen och ingår normalt i alla välordnade system.
Article 5 talar sedan om i vilka fall franchiseavtal inte faller inom undantagsregeln.
Det gäller för det första inte tillverkningsavtal i franchiseform, alltså endast distributions- och serviceavtal.
Vidare observeras reglerna om köp av likvärdiga varor, se ovan.
Givetvis återfinns alla konkurrensmyndigheters bäst inridna käpphäst, priset: rekommenderade priser får förekomma, men inget bestämmande från givaren vare sig direkt eller indirekt.
Inte heller får man ha med regler som skulle hindra en tagare från att utnyttja förvärvad know-how efter avtalstidens utgång "om denna blivit allmänt känd".
En annan gammal bekant är regeln att man inte heller får försöka hindra att tagarna ifrågasätter giltigheten av givarens immaterial-rättigheter. Dock får man i ett ev. sådant fall häva avtalet.
Slutligen vill Art. 5 skydda tagarnas passiva säljrätt. Man får därför inte avtalsvägen förbjuda tagaren att sälja till någon annan på grund av dennes bostadsort (säte).
Kommissionen påpekar i Article 6 att det naturligtvis går att få individuella undantag om man anser sig behöva en eller flera av de förbjudna regler som medför att det generella undantaget inte blir tillämpligt.
Under de förutsättningar som anges i artikeln är det till och med så att ett sökt individuellt undantag anses beviljat om inte Kommissionen opponerat sig inom sex månader efter notifiering.
Article 7 utsäger att den information som erhålls genom en ansökan om individuellt undantag är hemlig.
Kommissionen utfärdar i Article 8 en varning: förmånen av undantaget kan dras in om det i ett speciellt fall kan visas att ett avtal har negativa effekter på konkurrensen inom marknaden. Särskilt gäller detta om tagarna har områdesskydd och detta vid olika samverkande förhållanden kan leda till för hög prisnivå.
Regleringen gäller i tio år, det vill säga vårt eget årtusende ut.
Sammanfattningsvis kan sägas att franchising i Europa nu — äntligen — kan bedrivas inom juridiskt säkra ramar. Dels därför att regleringen faktiskt kommer till stånd, dels också därför att dess tillkomst och innehåll (för övrigt också dess presentation på olika konferenser i höstas genom EG:s högsta dignitärer på konkurrensområdet) visar att man på högsta EG-håll bejakar den utveckling på området som går allt snabbare. I allt väsentligt föranleder skrivningen inga genomgripande eller ens stora förändringar i gängse franchisekoncept. Våra svenska exportföretag kan utan oro överväga business format francising som ett alternativ för sin marknadsföring inom EG.
Och med hänsyn till den EG-anpassning som nu ska ske av vår lagstiftning finns det väl skäl att tro att SOU 1987: 17 är ett avslutat kapitel.
Stig Sohlberg