Rättsliga aspekter på värdepappersmarknadens internationalisering*
av advokat KAJ HOBÉR
I Inledning
Fredagen den 27 mars 1987 beslutade president Reagan att från den 17 april lägga strafftullar på import av japansk elektronik. Valutahandlarna i USA reagerade med att sälja dollar och köpa yen. När Tokyobörsen öppnade på måndagsmorgonen slog detta genast igenom på kurserna. Måndagen i Tokyo slutade med det näst största kursraset någonsin. Genomsnittsindex sjönk med 2.8 %.
När det var dags för London-börsen att öppna på måndagsmorgonen, visste alla vad som hade hänt i Tokyo. De brittiska aktierna smittades och kurserna sjönk gradvis under dagen. När det blev tid för New York att öppna utbröt tumult på Wall Street, vilket återigen påverkade Europa och förorsakade tidernas största börsras på en dag i London. Denna reaktion kom då det fortfarande var två timmar kvar på måndagens handel på London-börsen. Resultatet blev ett ras på, som mest, drygt 3 %.
Detta exempel illustrerar med all önskvärd tydlighet samordningen och det ömsesidiga beroendet mellan världens ledande börser.1
Under de senaste 5—7 åren har börshandeln i världen genomgått ett uppsving av sällan skådat slag. Inte minst i de nordiska länderna har
omsättningen skjutit i höjden och väckt stor uppmärksamhet från omvärlden. Samtidigt har flera länder öppnat sina gränser för utländskt kapital och allt fler investerare.
I takt med börshandelns uppgång under 1980-talet har gamla regleringar och handelshinder försvunnit. Genom att allt fler länder har öppnat sina gränser för utländskt kapital har banats väg för en internationell aktiehandel. Under 1979 slopades t. ex. valutakontrollen i Storbritannien. Danmark har slopat valutaregleringar, i Sverige och Finland är det numera möjligt att köpa och sälja utländska aktier. I USA har man avskaffat bl. a. skatten för utländska innehavare av obligationer och på så sätt gjort landet attraktivare för utländska investerare.
Detta är några exempel på de förändringar som skett och som kan leda till att det inom en nära framtid öppnas en världsbörs med dygnet-runt-handel av de största företagens aktier. På vissa håll anser man drömmålet vara en dygnet-runt-handel med de tre stora börserna New York, Tokyo och London, i nu nämnd ordning. I detta perspektiv uppstår frågan om vart den inhemska, nationella kontrollen och övervakningen av värdepappershandeln tar vägen.2 Vidare uppstår frågan om vilka regler som skall tillämpas på internationella värdepapperstransaktioner.
För svenskt vidkommande har värdepappersmarknadens internationalisering redan gjort sig påmind. Jag syftar bl. a. på Instinet-ärendet hos bankinspektionen.3 Reuters avsåg att i Sverige introducera datakommunikationssystemet Instinet. De som är anslutna till systemet kan omedelbart få del av marknadsinformation om vid amerikanska börsernoterade aktier. Vidare kan de som är anslutna genomföra handel med sådana aktier. Reuters önskade som abonnenter ansluta svenska fond-
kommissionärer och valutabanker. Fråga var om tillåtligheten av att ansluta dessa till systemet och huruvida detta skulle strida mot det svenska börsmonopolet. Instinets datacentral är placerad i New Yorkmed ett antal utländska abonnenter. Bankinspektionen fann att verksamheten inom ramen för Instinet utgjorde fondbörsverksamhet men att den inte kränkte börsmonopolet eftersom verksamheten inte kunde anses utövad i Sverige.
En annan fråga som aktualiserats i anledning av värdepappersmarknadens internationalisering är den om tillämplig lag på utländska företags emissioner i Sverige. Genom Riksbanksfullmäktiges beslut i april 1982 blev det möjligt att försälja utländska företags aktier i Sverige.4 Beslutet födde nya rättsliga spörsmål, däribland frågan om tillämplig lag vid emissioner i Sverige.5
Mitt anförande kommer främst att behandla jurisdiktionsproblem i samband med internationella värdepapperstransaktioner. Därmed förstås frågan om vilken kompetens/behörighet som tillkommer olika länder och dessas myndigheter och domstolar att lagstifta, pröva tvister och idka myndighetsutövning beträffande värdepapperstransaktioner.
Innan jag går närmare in på detta vill jag kort beröra några andra frågeställningar av rättslig natur som kan uppstå i samband med värdepappersmarknadens internationalisering.
Jag vill betona att mitt anförande är att betrakta som en probleminventering, som dessutom inte kan göra anspråk på att vara fullständig. Problemen, frågeställningarna är av förhållandevis färskt datum. Några givna svar finns i regel inte. Vi befinner oss till stor del på oplöjd mark. Värdepappersmarknadens internationalisering har emellertid hunnit så långt — och är här för att stanna — att det är angeläget att börja fundera på dessa frågor och att söka lösningar.6
II Probleminventering
Det ökande beroendet och den ökade samordningen mellan olika börser i världen ger upphov till många frågor. En parallell utveckling är den snabba datoriseringen av aktiehandeln. Dessa tendenser i förening skapar många nya situationer.
Från rättslig synvinkel rör vi oss dels på det internationellt privaträttsliga planet, dels på det folkrättsliga planet, och ibland, tycks det, någonstans mittemellan.
1. Såvitt angår internationell privaträtt uppstår frågor som rör definitionsproblem. Jag syftar på kvalifikationsproblemet enligt sedvanlig terminologi.
Vad är ett värdepapper, eller securities? Finns det mot bakgrund av värdepappersmarknadens internationalisering anledning att se över definitionen av fondpapper i den svenska lagstiftningen? Vad som åsyftas med fondpapper torde vara svenska aktier och värdepapper.7Om det blir tillåtet att handla med utländska aktier i större utsträckning än vad som nu är fallet, torde anledning finnas att se över denna definition. Numera omfattas även aktieoptioner av värdepappersmarknadslagen.8 Hur förhåller det sig med indexoptioner, ränteoptioner, aktieterminer, ränteterminer och andra s. k. nya instrument som ideligen dyker upp?
Som bekant skall enligt svensk doktrin kvalifikation av ett rättsförhållande ske enligt lex fori, d. v. s. för vårt vidkommande enligt svenska regler.9 För att fastställa huruvida nya instrument och företeelser kan inordnas i de svenska lagarna, t. ex. värdepappersmarknadslagen och fondkommissionslagen torde således svensk rätt och begreppsbildning vara vägledande för svenska domstolar och myndigheter.
2. Ett annat problemområde inom den internationella privaträtten gäller fastställandet av tillämplig lag på olika transaktioner och rättsförhållanden på värdepappersmarknaden. Beträffande överlåtelse av värdepapper torde de sedvanliga reglerna om obligationsstatutet vara tillämpliga på frågor som rör överlåtelseavtalets giltighet osv.10 Även
om dessa regler — med den fria partsviljan som huvudregel — i sig är lättbegripliga, kommer det i vår internationaliserade värld att bli svårt i vissa situationer att med tillämpning av den i Sverige förhärskande s. k. individualiserande metoden — för det fall parterna själva ej gjort något lagval — fastställa vilket land som har den starkaste anknytningen till ett rättsförhållande.11 Antag t.ex. att en amerikansk säljare av svenska aktier, som är registrerade på börsen i New York använder sig av en mäklare i London för att sälja aktierna till en köpare i Danmark, som i sin tur använder en mäklare i Frankfurt. Vilket lands lag skall anses ha starkast anknytning till denna transaktion? Det är möjligt att man i en sådan situation kan söka vägledning i den s. k. in dubio-regeln av innebörd att lagen på den ort där börsen i fråga är belägen skall tillämpas.12 Svårigheten vid tillämpningen av denna regel inställer sig emellertid i det att det kan vara svårt att fastställa var — på vilken börs— transaktionen ägt rum, särskilt om transaktionen genomförs i ett datoriserat aktiehandelssystem.
3. Ett tredje område där problem kan uppstå är beträffande de sakrättsliga aspekterna på värdepapperstransaktioner. Som bekant tillämpas i regel lex rei sitae på sakrättsliga frågor, d. v. s. lagen i det land där saken befann sig vid tidpunkten för den händelse vars rättsverkan skall bedömas.13
Hur skall man fastställa locus — platsen — när handeln sker i ett datoriserat, dokumentlöst system? Köp- och säljbud möts någonstans i datorn. Såvitt jag förstår i datacentralen. Skall då platsen för datacentralen bli avgörande för bedömningen av sakrättsliga spörsmål? I förstone känns det måhända underligt att detta skulle bli konsekvensen, men aktiehandeln torde otvivelaktigt äga rum där datacentralen finns, åtminstone i den meningen att avslut äger rum där. För svenskt vidkommande kan sägas att lex rei sitae-regeln motiveras av den betydelse som i sakrättsliga hänseenden tillmäts besittning. I skuldebrevslagen, 22 §, sägs t. ex. att överlåtelse av löpande skuldebrev ej är gällande mot överlåtarens borgenärer med mindre den till vilken överlåtelsen skett
fått handlingen i sin besittning. Som bekant hänvisas i aktiebolagslagens 3 kap. 6 § till denna bestämmelse.
Besittningsbegreppet måste ersättas med någonting annat i ett dokumentlöst system, antagligen registrering. Detta är säkert inte omöjligt att lösa, men det blir svårt, framför allt på det internationella planet.
4. Ytterligare en frågeställning om tillämplig lag som kommer att aktualiseras allt mer, är den om tillämplig lag beträffande emissioner och på emissionsprospekt. Vilket lands lag skall reglera utformningen av ett emissionsprospekt som används i flera olika länder samtidigt? Vilket lands lag skall bestämma vem som ansvarar för sådana prospekt? Vilket lands lag avgör om en emission är giltig eller inte, om den måste registreras för giltighet eller inte?
Utan att gå in i detalj på dessa frågor kan konstateras att bolagets s. k. personalstatut, eller lex corporationis — för aktiebolag i regel lagen i det land där bolaget är registrerat — torde vara en stark pretendent på att vara tillämplig lag i dessa sammanhang.14
5. Mycket av den löpande verksamheten på världens olika börser sker enligt respektive börs' egna regler och reglementen. Det bolag som är registrerat vid en börs måste i regel förbinda sig att följa dess regler. Bolaget ifråga gör således ett avtalsrättsligt åtagande av denna innebörd.
Detta är i och för sig inte något problem, men sådana åtaganden kan medföra att det ställs olika krav på aktier i ett och samma bolag, t. ex. när det gäller den information som skall lämnas om bolagets verksamhet.15 En rimlig strävan måste vara att samma information i möjligaste mån lämnas till alla aktieägare och kanske framför allt till alla potentiella aktieägare. Detta kan lösas t. ex. genom en samordning av olika börsers krav i dessa hänseenden.
III Särskilt om jurisdiktionsavgränsning
A. Frågeställningar
På grund av ett antal s. k. affärer — i vissa kretsar talas t. o. m. om skandaler — under senare tid har frågor om behovet av kontroll och
övervakning av värdepappersmarknaden stått i förgrunden. Vi har alla hört talas om insideraffärerna som herrar Levine och Boesky på Wall Street har varit inblandade i, och som haft återverkningar såväl i USA som i England. Beträffande London har vi kunnat läsa om insideraffärer i samband med Guinness' planerade transaktioner. På det internationella planet reser detta frågan om, och i vilken utsträckning, ett lands myndigheter och domstolar kan kontrollera verksamheten på värdepappersmarknaden inom landet och värdepapperstransaktioner utomlands som påverkar marknaden inom landet.
1. Som en illustrativ utgångspunkt kan det tidigare omnämnda Instinetfallet tjäna.
Av 2 § i lagen om Stockholms fondbörs framgår att endast Stockholms fondbörs får bedriva fondbörsverksamhet.16 Med fondbörsverksamhet förstås enligt 1 § i lagen att köp- och säljanbud avseende fondpapper regelbundet sammanförs vid offentligt upprop eller på annat liknande sätt dels för handel och dels för notering av kurser.17
Fondbörsverksamheten står under offentlig tillsyn. Denna skulle kunna urholkas om handeln med värdepapper flyttas från fondbörser och i stället sker genom olika former av datoriserade aktiehandelssystem, särskilt sådana som har internationell spridning.
Instinet-systemet innebär att löpande priser på de avslut som gjorts genom Instinet rapporteras samt att de kurser som gäller på olika marknader på vilka man kan handla rapporteras genom Instinet. Systemet tillhandahåller således information om förekommande anbud och avslut som enligt bankinspektionen var jämförbar med den marknadsinformation som tillhandahålls genom kursnoteringar i traditionell fondbörsverksamhet. Bankinspektionen konstaterade att om ett köp- och säljanbud avseende ett företags aktier skulle överensstämma, har en affär i praktiken kommit till stånd. Budgivningen koncentreras via det datamaskinella systemet som ersätter ett upprop eller auktionsförfarande i traditionell mening.
Instinets datacentral är placerad i New York. Centralen registrerar när köpeanbud och säljanbud sammanfaller och när en affär därmed kommer till stånd. För utländsk abonnent sker clearing genom en särskilt utsedd agent i USA. Betalning och leverans sker genom debitering och kreditering av databaserade aktiekonton som hålls av agenten.
Instinet-systemet innebär f. n. att endast aktier som noteras i USA kan bli föremål för handel inom systemet.
Bankinspektionen fann att verksamheten i Instinet-systemet utgjorde fondbörsverksamhet. Däremot ansåg bankinspektionen att anknytningen till Sverige var så begränsad att verksamheten inte kunde anses utövad i Sverige och att den därför inte kränkte börsmonopolet. Men, uttalade bankinspektionen, om svenska intressen blir mer involverade, t. ex. så att i Sverige utfärdat värdepapper skulle inrymmas i systemet, skulle anknytningen anses bli mer framträdande och verksamheten därför anses utövad i Sverige.
Bankinspektionen menade uppenbarligen att även om verksamhetens karaktär och form inom ramen för Instinet inte ändrades, skulle verksamheten anses kränka börsmonopolet om svenska aktier blev föremål för handel där. Detta skulle således innebära att reglerna i lagen om Stockholms fondbörs skulle tillämpas på aktiehandel som sannolikt måste anses äga rum utomlands, nämligen i New York där Instinet-systemets datacentral är placerad.
Instinet-ärendet aktualiserar rent allmänt frågan om hur långt bankinspektionens, andra myndigheters och domstolars domvärjo sträcker sig, och bör sträcka sig.
Fondkommissionslagens bestämmelser torde t. ex. ta sikte på svenska fondkommissionärers verksamhet i Sverige. Lagen säger visserligen inte detta uttryckligen, men det torde vara utgångspunkten.18 Medför detta i så fall att blankning som görs utomlands av en svensk fondkommissionär, t. ex. genom Instinet-systemet, skulle vara "oåtkomlig" för bankinspektionen? Man kan fråga sig om detta är önskvärt i sig med hänsyn till blankningsförbudet i 23 § fondkommissionslagen och särskilt om blankningsförfarandet skulle påverka kursen på aktier noterade vid Stockholms fondbörs.19
2. En annan fråga är huruvida fondkommissionslagens straffbestämmelser kan tillämpas på fondbörsverksamhet utomlands. Antag att någon ägnar sig åt fondbörsverksamhet utan vederbörligt tillstånd, att del av verksamheten bedrivs från Sverige men att själva aktiehandeln sker utomlands. Bankinspektionens uttalanden i Instinetärendet tyder på att sådan verksamhet enligt dess uppfattning inte faller under svenska myndigheters jurisdiktion. Exemplet kan ändras så att en aktiemäklare med utländskt medborgarskap, anställd av svensk bank eller fondkommissionär som har filial i ett centraleuropeiskt land där ägnar sig åt värdepapperstransaktioner för egen räkning som står i strid med 39 § fondkommissionslagen. Kan bankinspektionen eller svensk domstol beivra sådan verksamhet? 20
3. En annan frågeställning är huruvida värdepappersmarknadslagens insider-regler kan tillämpas på utländska medborgare. Bestämmelserna i 8 § t. ex. avser personer som har insynsställning i ett aktiemarknadsbolag.21 Med aktiemarknadsbolag avses svenskt aktiebolag som utgivit aktier som är inregistrerade på fondbörsen eller svenskt aktiebolag som är upptaget på OTC-listan.22 Man kan fråga sig om en utländsk medborgare, bosatt utomlands med insynsställning och som gör sig skyldig till insider-affärer t. ex. genom ombud kan lagföras för dessa förseelser i Sverige.
4. Den motsatta situationen tycks falla utanför värdepappersmarknadslagens tillämpningsområde: om en svensk medborgare har insynsställning i ett utländskt bolag och i utlandet gör sig skyldig till insider-affärer omfattas detta inte av lagens bestämmelser. Man kan
fråga sig om detta är en önskvärd konsekvens om t. ex. det utländskabolaget skulle ha aktier noterade på Stockholmsbörsen och om dessaaktier påverkas av insider-affärerna utomlands.
Detta är några exempel på hur frågor om avgränsningen mellanolika länders jurisdiktion kan uppstå genom internationaliseringen avvärdepappersmarknaden.
Hur kan dessa frågor benas upp?
B. Folkrättsliga utgångspunkter
Utgångspunkten i en diskussion av de frågeställningar som antytts ovan måste vara de folkrättsliga reglerna om fördelning av jurisdiktion mellan stater.
Inledningsvis redogörs kortfattat för olika folkrättsliga principer på området samt något om amerikanska och svenska regler. Därefter diskuteras olika metoder för att lösa jurisdiktionskonflikter. Avslutningsvis nämner jag något om de åtgärder som vidtagits såvitt avser värdepappersmarknaden.
Termen jurisdiktion är egentligen ett lån från engelskans jurisdiction. Bakom begreppet jurisdiktion döljer sig tre element av myndighetsutövning: lagstiftningsmakt, rättskipning genom domstolar och administrativa organ och slutligen verkställighetsåtgärder.
Utgående från den inom folkrätten förhärskande suveränitetsprincipen, kan bl. a. konstateras att den självständiga statens myndigheter anses ha monopol på utövande av makt inom statens territorium.23 Detta innebär dock inte att staterna skulle ha full handlingsfrihet utan hänsyn till andra staters intressen. Inskränkningar i suveräniteten finns t. ex. i vad avser behandlingen inom territoriet av främmande medborgare och främmande egendom. I vilken utsträckning en stat är folkrättsligt förpliktad att ta hänsyn till främmande staters intressen är omtvistat.24 I princip torde varje suverän stat bestämma gränserna för sin maktutövning på det sätt staten själv finner riktigt och lämpligt. Enighet råder emellertid om att det finns begränsningar i en stats jurisdiktion, även om det närmare innehållet i begränsningarna är föremål för olika uppfattningar.
Vad först angår förmögenhetsrättsliga och andra civilrättsliga mål tycks inte finnas några allmänt godtagna principer om fördelningen mellan olika stater av jurisdiktion. Folkrätten anses inte uppställa några begränsningar härvidlag för suveräna stater.25 Ett utmärkande drag för många staters rättsordning är en strävan att bereda det egna landets domstolar en så vidsträckt kompetens som möjligt i mål med utländsk anknytning; för svensk rätts del uppställs dock normalt kravet att det föreligger ett svenskt rättskipningsintresse.26
Inom folkrätten är det framför allt begränsningarna av en stats straffrättsliga jurisdiktion som har uppmärksammats. De folkrättsliga begränsningarna därvidlag har sammanfattats i ett antal principer. Den viktigaste av de folkrättsliga principerna är den s. k. territorialitetsprincipen. En annan viktig princip är nationalitetsprincipen, som utvidgats på visst sätt och då benämnes den passiva personalitetsprincipen. En fjärde princip är den s. k. skyddsprincipen.
Territorialitetsprincipen innebär att domstolarna i det land där ett brott har begåtts alltid kan utöva jurisdiktion.27 Detta kan sägas vara ett utflöde av den nyss omnämnda suveränitetsprincipen inom folkrätten. När det gäller territorialitetsprincipen har det ibland hävdats att det är tillräckligt om någon del av den brottsliga gärningen eller åtminstone något väsentligt moment i den har utspelat sig inom staten.28 Ibland har principens tillämpning sträckts ännu längre så att det gjorts gällande att det vore tillräckligt om verkningarna av brottet helt allmänt nådde eller påverkade staten. Denna s. k. effects principle har emellertid mött starkt motstånd från stater som har blivit utsatta för dess tillämpning.
Nationalitetsprincipen innebär att en stat skulle äga utöva jurisdiktion med avseende på sina egna medborgare oavsett var de befinner sig.29 En tillämpning av denna princip skulle uppenbarligen leda mycket långt. Den har också kritiserats.
Utvidgningen av nationalitetsprincipen, den passiva personalitetsprincipen, innebär att lagstiftningskompetens och domsrätt utvidgas till att avse brott av främmande medborgare utanför staten, men riktade mot statens egna medborgare.30
Skyddsprincipen, slutligen, innebär att staten då det gäller vissa vitala intressen har rätt att utöva sin jurisdiktion även mot utlänningar bosatta i utlandet med avseende på gärningar, begångna utomlands men riktade mot staten ifråga.31
De ovan angivna principerna har uppställts såvitt avser lagstiftningsmakt och domsrätt. När det gäller verkställighetsåtgärder finns det en tämligen klar och oomtvistad regel av innebörd att en stat inte får företa verkställighetsåtgärder eller annan maktutövning på annan stats områden.32 Skulle så ske, utgör detta en klar suveränitetskränkning, vilken i sin tur utgör ett s. k. folkrättsbrott och som gör den aktuella staten ansvarig i enlighet med folkrättens regler.
Eftersom de ovan beskrivna principerna tillämpas av olika stater i varierande utsträckning och på olika sätt, föreligger risk för jurisdiktionskonflikter. Inte bara risk! Konkurrerande jurisdiktion är ett inte sällan förekommande problem i internationella sammanhang. De jurisdiktionskonflikter som på senare år uppmärksammats har ofta gällt amerikanska bestämmelser, t. ex. frågan om amerikanska antitrustreglers exterritoriella tillämpning och även frågan om amerikanska exportkontrollreglers tillämpning utomlands. Välkända är sådana causes célèbres som the Siberian Pipelines Case33 som rörde exportförbud för
utrustning till naturgasledningen från Sovjet till Västeuropa och the Laker Airways Case34 som bl. a. rörde frågan om tillämpning av amerikansk antitrustlagstiftning såvitt avsåg den internationella flygindustrin. Den amerikanska lagstiftningen har ibland föranlett utfärdande av intern lagstiftning för att neutralisera effekterna, s. k. blocking statutes.35 Mot denna bakgrund är det av intresse att något beskriva tillämpningen av amerikanska regler avseende internationella frågor på värdepappersmarknaden.
C. Amerikanska regler om jurisdiktionsavgränsning
Amerikanska federala domstolars behörighet förutsätter dels att domstolen har domsrätt såvitt avser personen ifråga (s. k. personal jurisdiction) och dels att domstolen har saklig kompetens att pröva den aktuella tvisten (s.k. subject matter jurisdiction).36
För att personal jurisdiction skall vara för handen krävs dels att det finns ett visst samband mellan svaranden och forumlandet och dels att svaranden blivit vederbörligen delgiven. Dessa krav härleds ur den amerikanska konstitutionen och utgör ständigt föremål för domstolsavgöranden.37
Subject matter jurisdiction regleras mestadels i federal lagstiftning och fastställandet av sådan behörighet innebär således tolkning av federala lagar i syfte att fastställa lagstiftarens intentioner. Under senare tid har amerikanska domstolar kommit att behandla frågan om subject matter jurisdiction såvitt avser värdepapperstransaktioner med varierande grad av internationell anknytning.
De två viktigaste lagarna på värdepappersmarknadens område i USA
är the Securities Act från 1933 och the Securities Exchange Act från 1934.38
Securities Act reglerar bl. a. emissioner av aktier och värdepapper. Den inriktar sig i första hand på primärmarknaden och behandlar frågor som när prospekt skall utges, vad som skall stå i det, vad som händer om prospekt inte ges ut eller om dess innehåll är felaktigt o. s. v. Den grundläggande idén bakom Securities Act är att den som investerar i värdepapper måste få tillräcklig och adekvat information om det han avser att satsa pengar på. Avsikten är däremot inte att åstadkomma en godhetsgradering av värdepapperen. Kärnan i Securities Act är 5 § som föreskriver att inget värdepapper får erbjudas eller säljas till allmänheten med mindre det har registrerats hos SEC, Securities Exchange Commission.
Den andra viktiga lagen är Securities Exchange Act. Den inriktar sig på sekundärmarknaden och försöker ange aktsamhetskrav för deltagare på marknaden såsom bolag, personer med insynsställning och fondkommissionärer. Denna lag innehåller bestämmelser om insidertrading och också en bestämmelse som är grundvalen för den famösa Rule 10 B-5, som är en bestämmelse utfärdad av SEC och som förbjuder illojala och bedrägliga beteenden i samband med värdepapperstransaktioner.
När ett utländskt bolag har sålt, köpt eller bytt värdepapper i USA och således frivilligt agerat på den amerikanska värdepappersmarknaden har amerikanska domstolar i regel inte hyst något tvivel om att anse sig behöriga eller att tillämpa amerikanska regler på sådana transaktioner.
Den mest långtgående exterritoriella tillämpningen av amerikanska regler finner man när det gäller påstått bedrägliga transaktioner, fraudulent transactions. I syfte att skydda amerikanska investerare och i syfte att förhindra att USA används som bas för bedrägliga beteenden i värdepapperstransaktioner utomlands som involverar amerikanska investerare, har amerikanska domstolar i stor utsträckning tillämpat amerikanska bestämmelser framför allt i 1934 års lag, § 10 B och Rule 10 B-5.
Denna tillämpning är baserad på två principer, dels the conduct test och dels the effects test.
När det gäller the conduct test har amerikanska domstolar tillämpat amerikanska bestämmelser på transaktioner utomlands när ett bedrägligt beteende ägt rum i USA. Det bedrägliga beteendet kan t. ex. bestå i upprättande av ett vilseledande prospekt eller lämnande av vilseledande uppgifter för att förmå någon att förvärva värdepapper. Vissa domstolar har emellertid uttalat att om det beteende som ägt rum i USA endast är av förberedande karaktär i förhållande till det bedrägliga beteendet, har domstolen inte behörighet.39
Beträffande the effects test, har amerikanska domstolar ansett sig behöriga när en värdepapperstransaktion utanför USA har haft avsevärd och förutsebar skadlig effekt på värdepappersmarknaden i USA, t. ex. genom att minska värdet på aktier, även om inte någon del av handlingen, vare sig förberedelser eller annan åtgärd, ägt rum i USA.40
Securities Act innehåller bl. a. föreskrifter om att aktier skall registreras i USA för att kunna bli föremål för handel där. En fråga som har uppstått i det sammanhanget är under vilka förutsättningar ett utländskt bolag som utbjuder aktier till försäljning anses bryta mot dessa bestämmelser om aktier som inte är registrerade i USA erbjudes utomlands och sedan säljs till amerikanska förvärvare eller, på ett senare stadium, säljs i USA utan registrering. I detta avseende har SEC uttalat att ett utländskt bolag sannolikt inte skulle bli föremål för några åtgärder om en emission görs under sådana omständigheter och bolaget vidtar sådana åtgärder att emissionen rimligtvis är ägnad att förhindra utbjudande av aktier i USA eller till amerikanska medborgare.
Frågan är då hur man skall göra som utländskt bolag för att emissionen skall anses vara utformad på detta sätt. En metod har varit att avkräva ett löfte av förvärvare av värdepapperen att inte överlåta dem till en amerikansk förvärvare eller inom USA förrän en viss tidsperiod har förflutit, vanligen 90 dagar. Har ett sådant villkor tagits in i den aktuella dokumentationen har utländska bolag i regel gått fria från åtgärder från amerikanska myndigheter.41
D. Svenska regler om jurisdiktionsavgränsning
Svenska domstolars behörighet i civil- och förmögenhetsrättsliga mål är endast delvis reglerad i lag. Inom familje- och arvsrätten är lagfästa domsrättsregler vanligt förekommande. Inom förmögenhetsrätten förekommer däremot mycket få skrivna domsrättsregler. I avsaknad av sådana regler, anses svenska domstolar söka vägledning i de svenska forumreglerna, dvs. i första hand 10 kap. rättegångsbalken. Den underliggande filosofin är att en tvist som har sådan anknytning till viss svensk domstol att denna skulle vara behörig enligt svenska forumregler torde i regel ha tillräcklig anknytning till Sverige för att svensk domsrätt skall föreligga.42 Det är således fråga om analogisk tillämpning av rättegångsbalkens regler. Försiktighet är påkallad vid sådan rättstillämpning; det yttersta rekvisitet för svensk domsrätt är följaktligen att det föreligger ett svenskt rättskipningsintresse.
I svensk rätt har de folkrättsliga begränsningarna i en stats straffrättsliga jurisdiktion ägnats liten uppmärksamhet. Förklaringen till detta kan möjligen vara att brottsbalkens bestämmelser om svensk domsrätt och tillämpning av svensk straffrätt länge var mycket knapphändiga och att bestämmelserna enligt ordalagen egentligen inte uppställde några begränsningar i svensk jurisdiktion.43
Numera är emellertid frågan reglerad i 2 kap. brottsbalken, framförallt i 1, 2 och 3 §§. Enligt kommentaren till brottsbalken omfattar 2
kap. såväl brottsbalkens som specialstraffrättens bestämmelser och torde således vara tillämpligt på de straffbestämmelser som finns i delagar som reglerar värdepappersmarknaden.44 I 2 kap 7 § brottsbalken finns ett stadgande av mer allmän natur som föreskriver att ifråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet skall iakttas de begränsningar som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser. Som antytts ovan, är det emellertid inte utan svårighet att fastställa vilken innebörd dessa grundsatser har. Grundsatserna uppfattas och tillämpas olika av olika stater.
I 1 § anges huvudregeln, att den som begått brott i Sverige skall dömas enligt svensk lag och av svensk domstol; således ett återgivande av territorialitetsprincipen.
I 2 § stadgas i enlighet med nationalitetsprincipen att brott som begås av svensk medborgare utom riket skall bedömas efter svensk lag och av svensk domstol. I paragrafens andra stycke har emellertid införts den viktiga bestämmelsen om kravet på dubbel straffbarhet. Denna innebär att stadgandet i paragrafens första stycke inte gäller om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten eller om den begåtts inom område som ej tillhör någon stat. För att brott som begåtts utom riket av svensk medborgare skall kunna falla under svensk lag och svensk domstol krävs alltså att den är straffbelagd även enligt lagen på gärningsorten.
En viktig bestämmelse återfinns också i 4 § där det sägs att brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs så ock därbrottet fullbordades. Som tidigare antytts torde en av de stora svårigheterna i samband med värdepappersmarknadens internationalisering bli att fastställa var handlingar utförs och brott begås.45 Detta beror framför allt på den ökade användningen av datamaskinell utrustning inom värdepappershandeln.
Det är inte ovanligt med jurisdiktionskonflikter i internationella sammanhang. Två länders domstolar, eller myndigheter, anser sig inte sällan samtidigt vara behöriga att pröva en och samma sak, mål eller ärende. Antag t. ex. att ett svenskt börsbolag har aktier noterade på New York Stock Exchange. Antag vidare att personer med insynsställning i bolaget undanhåller väsentlig information, dvs. sådan information som är ägnad att väsentligen påverka kursen, och säljer eller köper
aktier i bolaget till förmånliga priser. Personerna ifråga omfattas då av 8 § värdepappersmarknadslagen, men torde också omfattas av Rule 10 B-5, om transaktionen i vårt exempel påverkar kursen på de aktier som är noterade vid New York-börsen. Personer med insynsställning löper då risk att drabbas av sanktioner såväl enligt värdepappersmarknadslagen som enligt den amerikanska lagstiftningen. Svenska och amerikanska myndigheters intressen att beivra sådana beteenden står mot varandra. Ett annat exempel är att ett svenskt börsbolag — som även är inregistrerat vid New York Stock Exchange och därigenom underkastat denna börs' krav på kontinuerlig information om bolaget — av någon anledning ej fullgör sina åtaganden i förhållande till börserna. Bolaget löper då risken att drabbas av sanktioner från båda börserna för en och samma underlåtenhet. Hur undviker man sådana situationer?
E. Tänkbara lösningar av jurisdiktionskonflikter
Det finns ett antal olika sätt att komma till rätta med de jurisdiktionskonflikter som skisserats ovan. De vanligaste metoderna är:
— Samrådsförfarande
— Ensidigt avstående från utövande av jurisdiktion
— Harmonisering av bestämmelser i nationella lagar
— Mellanstatliga överenskommelser om fördelning av jurisdiktion.
Innan jag går närmare in på dessa olika metoder, vill jag uppehålla mig något vid principen ne bis in idem, eller frågor om rättskraft och litispendens, som en privaträttslig metod att åtminstone delvis undvika konsekvenserna av jurisdiktionskonflikter.
1. Rättskraft och litispendens
En av tankarna bakom principen ne bis in idem är som bekant att en person inte skall kunna drabbas av sanktioner eller åtgärder två gånger för samma förseelse, eller "samma sak". En sådan dubblering är en tänkbar konsekvens av att två staters domstolar eller myndigheter samtidigt utövar jurisdiktion över samma parter beträffande "samma sak". Tillämpning av ne bis in idem-regeln undviker i princip detta.
Beträffande rättskraft och litispendens på det internationellt privaträttsliga planet intar svensk rätt en restriktiv hållning till utländska domars rättskraft i Sverige. Utländska domar tillerkänns rättskraft endast om det finns lagstöd.46 På det förmögenhetsrättsliga området finns det mycket få lagbestämmelser som tillerkänner utländsk dom
någon rättsverkan i Sverige. Det finns t. ex. en lag rörande domar och beslut meddelade i Schweiz, en annan som gäller domar meddelade i Österrike.47 Beträffande litispendens är situationen den att en utländsk rättegång tillerkänns litispendensverkan i Sverige endast om den utländska domen kan förväntas få rättskraft i Sverige.48
När det gäller det förmögenhetsrättsliga området finns det således för svenskt vidkommande mycket små möjligheter att undvika upprepning av processer och risken för dubbla sanktioner.
När det gäller utländska brottmålsdomars rättsverkningar i Sverige finns det emellertid uttryckliga bestämmelser i 2 kap. brottsbalken och dess § 5 a, där det sägs att om fråga om ansvar för gärning prövats genom lagakraftägande dom meddelad i främmande stat där gärningen förövades, eller i främmande stat som har tillträtt den europeiska konventionen från 1970 om brottmålsdoms rättsverkningar eller den europeiska konventionen från 1972 om överförande av lagföring i brottmål,49 kan den tilltalade inte i Sverige lagföras för samma gärning under förutsättning att
1) han har frikänts från ansvar, eller
2) han har förklarats skyldig till brottet utan att påföljd har ådömts, eller
3) ådömd påföljd har verkställts i sin helhet eller verkställigheten pågår, eller
4) ådömd påföljd har bortfallit enligt lagen i den främmande staten.
Dessa regler har emellertid begränsad räckvidd och en hel del fall kvarstår då lagföring utomlands inte hindrar lagföring i Sverige församma gärning. För dessa fall anges i tredje stycket en generell regel om krav på åtalsförordnande av regeringen i fall då frågan om ansvar för gärningen har prövats genom dom meddelad i främmande stat men hinder mot lagföring inte föreligger på grund av de tidigare bestämmelserna. I 6 § stadgas vidare att i de fall en person trots de tidigare nämnda reglerna kan dömas för gärning för vilken han dömts i annan
stat, den påföljd som åläggs honom skall avräknas frihetsberövande påföljd som verkställts på grund av den tidigare domen.
Frågan om litispendensverkan av utländsk rättegång behandlas inte i dessa regler. I övrigt kan konstateras att det således på det straffrättsliga området finns tämligen goda möjligheter att undvika att en person drabbas två gånger av straff eller sanktioner för samma gärning.
2 Samrådsförfarande
Samrådsförfaranden kan t. ex. upprättas på bilateral basis. Samrådsförfarande innebär mestadels att man på regeringsnivå underrättar och samråder med varandra i sådana fall där en stats rättspolitiskaöverväganden kan sägas gripa in i den andra statens. Sådana samrådsförfaranden har t. ex. upprättats mellan USA och Kanada, USA och Västtyskland samt USA och Australien när det gäller antitrustfrågor.50Denna metod är emellertid av begränsad användbarhet i de fall då ett lands lagstiftning är utformad på sådant sätt att individer kan påkalla exterritoriell tillämpning av landets bestämmelser. Detta är t. ex. fallet när det gäller USA och dess antitrustlagstiftning och även vissa regler på värdepappersmarknadens område.51 Det finns således ingen möjlighet för regeringen att förhindra individer från att tillvarata och utnyttja sina rättigheter enligt landets lagstiftning.
3 Ensidigt avstående från utövande av jurisdiktion
Denna metod kan sägas utgöra förlängningen av samrådsförfarandet i så måtto att om samrådsförfarandet inte ger önskvärt resultat lämnas det åt ett lands domstolar att avgöra huruvida jurisdiktion skall utövas eller inte.
I USA har det under senare år blivit vanligt att amerikanska domstolar använder den s. k. balancing of interests-principen för att avgöra jurisdiktionsfrågor i ett försök att tillmötesgå och tillvarata främmande staters intressen.52 Svagheten med denna metod är att det lämnas åt
varje lands domstolar att försöka göra denna intresseavvägning. I regel finns inte några fastlagda principer för hur denna avvägning skall gå till. Domstolarna fattar sina beslut på grundval av omständigheterna i det enskilda fallet, vilket gör att det blir svårt att förutse resultaten. Denna metod är alltså ganska otillförlitlig och kan aldrig åstadkomma klara och otvetydiga regler på detta område, vilket — åtminstone typiskt sett — skulle bli fallet om lagstiftande organ reglerade dessa frågor.
4 Harmonisering av bestämmelser i nationella lagar
Denna metod används t. ex. på skatteområdet genom utarbetandet av s. k. dubbelbeskattningsavtal. I sådana avtal fastställs på bilateral basis respektive lands lags territoriella utsträckning. Det är naturligtvis en förutsättning för denna metod att staterna ifråga kan enas om på vilket sätt lagarna skall harmoniseras. Det betyder att så länge det finns starka nationella önskemål å ömse håll, är det svårt att åstadkomma denna harmonisering.
5 Överenskommelser om jurisdiktion
Denna metod är uppenbarligen den mest effektiva. Genom ingående av bilaterala eller multilaterala traktater kan således stater komma överens om i vilken utsträckning dess myndigheter och domstolar skall kunna agera. Sådana överenskommelser är väldigt sällsynta.53
Det är osäkert vilken av dessa metoder som kan komma att användas beträffande rättsliga frågor på värdepappersmarknadens område. Det är också tveksamt vilken metod som kan visa sig vara den mest effektiva. Ingen av metoderna, med undantag av den sistnämnda, löser frågan om fördelningen av jurisdiktion. Metoderna representerar snarare olika sätt att komma tillrätta med problemet. För att knäcka den juridiska nöt som jurisdiktionskonflikter innebär måste man finna tillämpliga, ändamålsenliga folkrättsliga principer. En sådan lösning bör ha sin utgångspunkt i suveränitetsprincipen (som bl. a. etablerar exklusiv jurisdiktion för varje stat inom dess territorium),54 i egalitetsprincipen (som bl. a. föreskriver att en stat inte kan bestämma hur en
annan stat skall handla), 55 och i non-interventionsprincipen (som förbjuder otillåten inblandning i en annan stats angelägenheter)56 och idealiskt utmynna i en mellanstatlig konvention.
F. Pågående internationellt arbete
Som antytts ovan, torde det dröja innan någon lösning på det rättsliga problemet om jurisdiktionskonflikter inom värdepappersmarknadens område kan åstadkommas. Även om så är fallet, är det möjligt att på det praktiska planet åstadkomma värdefulla resultat genom olika former av samarbete och samråd såväl mellan regeringar och myndigheter som intresseorganisationer. Denna väg ter sig för närvarande som den mest realistiska. Redan nu görs ansträngningar och vidtas åtgärder för att komma till rätta med de ovan antydda problemen till följd av värdepappersmarknadens internationalisering.
På det bilaterala planet har framför allt USA varit aktivt, särskilt när det gäller insider-handel. Således finns ett samarbete mellan de amerikanska och schweiziska regeringarna vilket har till syfte att underlätta beivrande av insider-handel.57 Detta avtal kompletterar en 1977 sluten konvention mellan USA och Schweiz angående ömsesidigt samarbete i brottmål. Dessa två avtal tilllämpades för första gången 1986 då förlikning uppnåddes i det s. k. Santa Fe-målet rörande insider-handel.58 Dessutom finns ett separat avtal mellan SEC och den schweiziska bankföreningen från 1983 — benämnt Convention XVI — vilket under vissa förutsättningar medger att schweiziska banker lämnar information till SEC i misstänkta fall av insider-handel.
Under senare tid har liknande avtal slutits med Japan och England. I maj 1986 träffades ett avtal mellan SEC och dess japanske motsvarighet (the Securities Bureau of the Japanese Ministry of Finance) om utbyte av information rörande insider-handel.59 Ett motsvarande avtal slöts i september samma år med den övervakande myndigheten i
England, handels- och industridepartementet.60 Detta avtal omfattar även handeln med optioner och terminer och har som amerikansk avtalspart — förutom SEC — Commodity Futures Trading Commission vilken tillsammans med SEC övervakar den amerikanska options- och terminshandeln. Det bör noteras att denna överenskommelse är att betrakta som en avsiktsförklaring: parterna förbinder sig att söka inleda förhandlingar om en konvention inom 12 månader från överenskommelsens undertecknande. Under 1988 har SEC även slutit bilaterala överenskommelser med envar av de kanadensiska delstaterna Ontario, Quebec och British Columbia, liksom med SEC:s brasilianska motsvarighet Comissao de Valores Mobiliaros.61
Enligt uppgift förekommer vidare informellt samarbete mellan tillsynsorganen i USA, England och Japan, i syfte att bekämpa bl. a. insider-handel och andra oetiska förfaranden på värdepappersmarknadens område.62
Organiserat samarbete mellan börstillsynsmyndigheter förekommer inom ramen för IOSCO (International Organization of Securities Commissions). Sammanslutningens syfte är att förbättra värdepappersmarknaden och skyddet för den investerande allmänheten bl. a. genom att utbyta information och erfarenheter mellan tillsynsmyndigheter. För närvarande är ca 25 länder medlemmar, däribland USA, England, Frankrike, Hong Kong och Norge. Bankinspektionen är inte medlem, men har enligt uppgift ansökt om medlemskap.63 Verksamheten bedrivs främst genom anordnande av årliga konferenser då olika arbetsgrupper diskuterar aktuella ämnen inom värdepappersområdet. Efter dessa diskussioner presenteras ämnena och eventuella förslag till rekommendationer i plenum, där besluten fattas om sådana rekommendationer skall antas eller avslås. Bland de ämnen som diskuterats under senare tid märks bl. a. värdepappershandelns internationalisering och datorisering samt tillsynsproblem i samband med internationella värdepapperstransaktioner.
Ett utökat samarbete mellan de nordiska tillsynsmyndigheterna har även påbörjats, bl. a. när det gäller bevakning av insider-handel. En nordisk arbetsgrupp har föreslagit att datateknik utnyttjas för sammankoppling mellan tillsynsmyndighet, fondbörs och värdepapperscentral, eller motsvarande, något som redan är planerat i Danmark och Norge.64
Inom den internationella börsfederationen (Federation Internationale des Bourses des Valeurs) har nyligen beslut fattats om att utreda olika frågor som kan uppstå till följd av värdepappersmarknadens internationalisering.65 Olika börser uppställer olika krav bl. a. beträffande registrering av bolag och vilka skyldigheter de registrerade bolagen har att uppfylla. En uppgift som federationen har tagit sig an är att försöka utarbeta enhetliga minimikrav härvidlag. För närvarande råder emellertid stora skillnader mellan de olika börserna, varför detta arbete kan förväntas ta tid.
Inom EG bildades 1985 en kommitté för frågor om värdepappersmarknaden (the Committee on Securities Markets). Dess uppgift består i att kontinuerligt diskutera och föreslå olika former av harmonisering av regler för värdepappersmarknaden. Inom EG pågår även ett projekt för att utarbeta ett dataöverföringssystem som skall möjliggöra handel mellan de olika börserna inom EG-området. Systemet kallas IDIS (Interbourse Data Information System). Hittills har bl. a. börserna i London, Amsterdam, Bryssel, Luxemburg, Paris, Madrid, Milan ooch Köpenhamn anslutit sig.66
Inom OECD pågår ett brett upplagt arbete med att kartlägga den rättsliga regleringen av värdepappersmarknaderna i de olika medlemsländerna, däribland förutsättningarna för ett internationellt värdepapperssamarbete. Tidigare har inom OECD utarbetats riktlinjer för utformning av information om offentliga erbjudanden av värdepapper, de s. k. OECD Minimum Disclosure Rules.67
Slutligen pågår inom Europarådet utarbetande av ett konventionsförslag om insider-handel (Convention on Insider Trading). Konventionsförslaget fastslår en skyldighet för medlemsländer att bistå varandra med information angående insideraffärer. Vidare behandlar förslaget när information skall lämnas och under vilka förutsättningar ett medlemsland kan vägra lämna information.
IV Avslutning
Värdepappersmarknadens internationalisering går fort. Mycket fort. Jag har försökt peka på några av de rättsliga aspekterna på denna internationalisering. Det är hög tid att påbörja en grundlig analys av dessa aspekter samt att försöka finna svar på frågor och hållbara lösningar på problem. Som framgått ovan har vissa åtgärder redan vidtagits; processen har satts igång. Det tycks emellertid inte finnas någon studie eller utredning som anlägger ett mer övergripande rättsligt synsätt. Ett steg i denna riktning är den på svenskt initiativ inrättade kommittén inom International Law Association om dessa spörsmål: the Committee on Securities Regulations: Harmonisation and Extraterritorial Application, under ordförandeskap av professor Lars A.E. Hjerner vid Stockholms universitet.68