Om lagprövning från domstolssynpunkt*
Av justitierådet BERTIL BENGTSSON
Den fråga som skall behandlas är domstolarnas lagprövning och särskilt då prövningen, om en författning som beslutats av riksdagen eller regeringen kan åsidosättas.1 Detta kan som bekant enligt 11: 14 RF skebara om det förekommit ett "uppenbart fel"; den principen har länge ansetts gälla, och den är sedan 1979 fastslagen i grundlagen.
Detta är ju en principiellt viktig fråga, fast den — lyckligtvis får man väl säga — inte så många gånger kommer upp för domstolarna. Det är också en politiskt kontroversiell fråga, efter den debatt som förekommit de senaste åren; på sina håll menar man att domstolarna inte skall ta så allvarligt på att felet skall vara uppenbart, eller att i varje fall grundlagen borde ändras bl. a. på denna punkt, så att lagar kan underkännas i flera fall än det är möjligt idag och prövningen helst lämnas åt en författningsdomstol. På sådana politiskt färgade reformfrågor skall jag förstås gå in så litet som möjligt; det är naturligt i det här sammanhanget att diskutera problemet från rent juridiska synpunkter. I stället skall jag framför allt ta upp hur lagprövningsfrågorna kan te sig i den praktiska verkligheten. — Jag vill understryka att jag bara talar för min egen räkning; på inget sätt ger jag uttryck åt någon allmän mening bland HD:s ledamöter.
Hur ter sig alltså lagprövning i praktiken? För många kan det nog förefalla som om frågor om underkännande av lagar och förordningar över huvud taget inte hör hemma i domstolens vardag. Man föreställer sig lätt, också att döma av debatten, att detta bara blir ett problem vid politisk omstridd lagstiftning, där lagstiftaren trotsat grundlagen eller i varje fall medvetet rört sig på avgrundens rand; riksdagsmajoriteten har drivit igenom en kontroversiell lagstiftning, kanske trots lagrådets
varningar och oppositionens våldsamma protester, och nu kan medborgarna bara lita till domstolarnas prövning som skydd mot ett ingrepp i deras rättigheter. Det är en dramatisk tillspetsning av problemet, som inte kan väntas få så många motsvarigheter i verkligheten. Man kan hålla med om att lagprövning kan bli en politiskt känslig sak, men den måste inte vara det.
Att denna tillspetsade bild dominerar diskussionen beror väl framför allt på två förhållanden, som måste nämnas som en bakgrund. Dels har uppfattningen sina rötter i vissa vanliga farhågor särskilt i tidigare vänsterdebatt; om domstolarna får en chans, menade man, kommer de en vacker dag att underkänna en radikal lagstiftning som urholkar äganderätten eller gynnar den ekonomiska demokratin. Dessa farhågor var inte lika aktuella, när de fyra stora partierna på 1970-talet kom överens om att ta in rätten till lagprövning i regeringsformen; men vpk och LO framförde sin misstänksamhet mot domstolarna under lagstiftningens förarbeten, och det förekommer alltjämt att den misstänksamheten kommer upp till ytan — t. ex. i debatten kring engångsskatten för livförsäkringsbolag. — Dels har man på motsatt politiskt håll påstått att just den funktionen, att bevara vårt ekonomiska system, bör lagprövningsrätten ha; man har inskärpt hur viktig rätten är från denna synpunkt och satt i fråga om domstolarna insett detta. Med denna uppfattning skulle som sagt kravet på uppenbarhet för att lagen skall underkännas vara otidsenligt och rätteligen sakna betydelse — kanske också enligt gällande rätt. Domstolarna ses alltså här med viss misstänksamhet från båda håll; det är ett särskilt skäl att fundera på vad prövningen innebär.
För min del vill jag gärna tona ned den här dramatiska beskrivningen av problemet. Det är nog inte särskilt praktiskt att regering och riksdagsmajoritet trotsar lagrådet och annan juristexpertis och driver igenom en grundlagsstridig lagstiftning. Inte ens i de fall där förhållandet till grundlagen debatterats mera intensivt också bland jurister — lagstiftningen om handredskapsfisket från 1985 och lagstiftningen om engångsskatt på livförsäkringsbolag 1986 — ansåg lagrådet att lagstiftningen stod i direkt konflikt med grundlagen.2 Lagrådet var däremot dystert och varnande, som det ju ibland kan vara, och dess varningsord föranledde en del uttalanden i propositionen och riksdagens utskott som skulle göra lagstiftningen lättare förenlig med tankegångarna bakom regeringsformen. Man får nog räkna med att också i fortsätt-
ningen regering och riksdag, vad än frågan rör, kommer att påverkas av kritik åtminstone från lagrådets sida och anstränga sig att hålla sig på rätt sida om det tillåtnas gräns.
Jag tror snarare att den situation som en domstol kan räkna med att ställas inför får en annan karaktär. Det blir inte fråga om några öppna konflikter mellan riksdag och domarmakt. Vad som däremot kan förekomma är att grundlagen oavsiktligt överträtts, genom felbedömningar och förbiseenden i samband med lagstiftning — det har redan blivit aktuellt i en del fall, och det kan bli fler. Grundlagen är besvärlig att tolka i många avseenden, och det är lätt att både regerings- och riksdagsjurister gör en miss — kanske t. o. m. lagrådet, om ett problem inte aktualiserats i lagens förarbeten. Bl. a. kan jag påminna om de krångliga delegationsreglerna i 8 kap. regeringsformen, som det är lätt att feltolka. Ett exempel på en sådan försåtlig fälla är det ursprungliga förslaget till plan- och bygglag, där lagrådet först efter mycket grubbel fann att reglerna om vissa planer egentligen var grundlagsstridiga3 — det är osäkert om t. ex. jag själv skulle ha upptäckt detta. Och all lagstiftning går ju inte till lagrådsgranskning, bl. a. inte förordningar som regeringen utfärdar.
En annan situation som inte är opraktisk — den har ett par gånger ställt till bekymmer för HD — är när en grundlagsregel som utvidgar skyddet av en rättighet kommer till först efter en viss lagstiftning och man inte observerar att den tidigare lagen numera står i strid med grundlagen. Frågor av den typen har HD haft att pröva både beträffande rennäringslagen av 1971 och fastighetsbildningslagen av 1972, fast det inte lett till att lagreglerna underkänts.4
Man kan alltså skilja mellan två situationer: dels fall där riksdagen vet om att lagstiftning kan sättas i fråga från grundlagssynpunkt, dels fall där inte riksdagen på detta vis måste räkna med en konflikt med domstolarna. Det är bara i det första fallet, det medvetna konfliktfallet, som de egentliga politiska problemen kommer upp. Det är där principfrågan ställs: vem skall egentligen bestämma, folkets valda representanter eller domstolarna? Vad menas egentligen med regeringsformens grundläggande uttalanden i 1: 1 att all offentlig makt utgår från folket men utövas under lagarna?
Om vi ser på förarbetena till grundlagsregeln om lagprövning, är det intet tvivel om grundlagstiftarens inställning i den konflikten. Som
huvudregel gäller riksdagens beslut, om det ligger inom en möjlig tolkning av grundlagen; man kan säga att så snart en jurist kan känna någon tvekan i frågan, om lagen är grundlagsenlig, så kan den inte åsidosättas. Det är alldeles klart att regeln om "uppenbart fel" skall tillämpas med stor försiktighet. Lagprövningsrätten är att döma av förarbetena väsentligen till för att skydda medborgaren i exceptionella situationer, där de demokratiska fri- och rättigheterna står på spel.5 Bakom en så inskränkt lagprövningsrätt stod alla partier — på den tiden. Domstolarna kan omöjligen bortse från relativt färska lagmotiv av denna karaktär.
Men att motiven måste spela en väsentlig roll för bedömningen utesluter inte att man kan tillämpa dem med viss urskillning. Det finns anledning att fundera på hur långt de egentligen når.
En viktig utgångspunkt är då att det under de tio år som lagprövningsrätten varit grundlagsfäst faktiskt har framträtt ett behov av en domstolskontroll som knappast förelåg när motiven till 11: 14 skrevs; man skulle kunna tala om att en förutsättning för grundlagen i någon mån har ändrats. Jag syftar då inte på några konkreta lagförslag som skulle behöva lagprövning; det är en kontroversiell fråga som det skrivits tillräckligt om. Snarare kan man peka på att diskussionen om grundlagens tolkning blivit så intensiv och så politiserad — också på juristhåll — att det kunde behövas någon opartisk instans som någorlunda auktoritativt tar ställning till dessa frågor. Och här är det, som jag ser saken, ett särskilt bekymmer att denna politisering också drabbat konstitutionsutskottet, som ju kan sägas vara den yttersta auktoriteten beträffande de frågor om grundlagstolkning som inte går till prövning av domstol. Går man igenom dess utlåtanden under dessa tio år finner man en ökande tendens att rösta efter politiska linjer, också när det gäller sådana rent juridiska frågor som vad en grundlagsregel egentligen innebär. Ibland förekommer t. o. m. tre olika meningar, efter en höger-vänsterskala, i sådana fall.6 Det ligger ju inget särskilt konstigt eller klandervärt i detta, när det förekommer i ett riksdagsutskott. Men skall det vara fråga om en juridisk bedömning, måste man reagera mot utvecklingen. Den understryker behovet av en politiskt oengagerad bedömning av frågorna. Och här finns bara domstolarna att tillgå. Detta kan vara ett särskilt skäl för att verkligen allvarligt
pröva deras möjligheter att uttala sig om lagars grundlagsenlighet; så ser jag i varje fall saken nu.
Till en början kan då sägas, att det faktiskt finns stöd för att en lagprövning kan ske i en situation där en lag inte ens strider mot grundlagens ordalag. I förarbetena till 1976 års ändringar i regeringsformen diskuterades regeln i 2: 18 RF, som då innehöll bara att ersättning skall utgå vid expropriation och annat sådant förfogande enligt grunder som bestäms i lag. Och så slog man fast — både från regeringshåll och från konstitutionsutskottets sida — att en ersättning som var rent symbolisk "självklart" inte fyllde grundlagens krav.7 Uttalandena måste rimligen uppfattas så att en lagstiftning som avsiktligt kringgår grundlagen kan underkännas — alltså t. o. m. i ett fall där den inte strider mot grundlagens ordalag. Vad som är "självklart" är ju i allmänhet också uppenbart. För en sådan tillämpning talar förstås också starka rättspolitiska skäl, inte minst hänsyn till grundlagens anseende. Man kanske kan formulera regeln så — också i anslutning till motiven — att missbruk av lagstiftningsmakten inte skyddas enligt grundlagen. Den saken bör understrykas från början.
Vad som jag vidare vill påpeka är att diskussionen när lagprövningsregeln kom till i första hand tog sikte på den där öppna konflikten jag talat om mellan riksdag och domstolar. Detta har också sitt intresse från juridisk synpunkt. Som sagt: det är nog inte det fallet som är det praktiska. Det normala är att riksdagen eller regeringen aldrig tänkt sig att trotsa regeringsformen. Det är fråga om ett förbiseende — ofta en genant juridisk miss, men inte mera. Och då blir helt andra ändamålssynpunkter aktuella. Man kan säga att inskränkningarna i lagprövningsrätten — alltså kravet på uppenbarhet — syftar till att upprätthålla riksdagens auktoritet och folkstyrets principer, och den tanken måste domstolarna vara lojala mot; men det är en öppen fråga, om inskränkningarna också avser att skona känslorna hos jurister i lagstiftningsmaskineriet. Det är en annan sorts auktoritet som då står på spel, och den kan inte gärna skyddas på samma sätt när det gäller exempelvis den enskildes rättssäkerhet. Rättighetsskyddet är självfallet viktigare än juristernas prestige, var de än arbetar. Lika väl som lagrådet med jämnmod kan ge sig in på en förödande kritik mot ett lagförslag, bara den är juridiskt grundad — lika acceptabelt kan det verka att en domare kritiserar den rent juridiska bedömningen som ligger bakom ett antaget lagförslag. En annan sak är att domaren av andra skäl kan ha anledning att visa en viss återhållsamhet i sin lagprövning; jag återkommer dit.
Detta kan tyckas vara ett litet bakvänt resonemang. Skall man gå hårdare fram mot statsmakternas oavsiktliga misstag än mot deras uppsåtliga fel — eller kanske snarare deras medvetna risktagande? Det strider mot inställningen till dolus och culpa i andra sammanhang. Omedveten culpa anses ju vara något relativt oskyldigt. Men såvitt jag förstår är detta en konsekvens av den alldeles speciella konfliktsituation jag talar om: riksdagens övertänkta politiska ställningstagande skall respekteras i särskild grad.
Vad jag nu har sagt innebär förstås inte att man kan slå av på kravet på uppenbarhet för att en lagregel skall underkännas som grundlagsstridig. Grundlagtexten och lagmotiven är klara på den punkten. Men de där synpunkterna att lagprövning skall vara något alldeles exceptionellt, något som är reserverat för nationella krissituationer, kan nog inte bli helt avgörande. Man får visserligen hålla fast vid motivuttalandet, att så länge meningarna kan vara delade om grundlagsstridigheten är den inte uppenbar. Men man bör i så fall tillägga: det avgörande är då vad omdömesgilla och icke politiskt engagerade jurister tycker. Inte minst de senaste årens diskussion om egendomsskydd och liknande brännbara frågor har visat att i den politiska stridens hetta också skickliga jurister kan göra sig skyldiga till de mest förvånande resonemang.
Redan detta innebär förstås en begränsning av lagprövningsrätten som kan tyckas diskutabel, mot bakgrund av vad jag sade nyss. En konsekvens är att om lagrådet har tagit ställning till lagens grundlagsenlighet på den aktuella punkten och godkänt den, så kan en domstol svårligen säga att lagen uppenbart är grundlagsstridig. Man kan naturligtvis ibland tveka om lagrådet egentligen prövat just frågan om förhållandet till grundlagen; men om lagen passerat granskningen utan anmärkning skall det nog till alldeles speciella förhållanden för att man skall anta att lagrådet inte observerat problemet, t. ex. att det inte alls berörts i lagrådsremissen. — I så fall kan det förstås diskuteras om en sådan svårupptäckt miss egentligen kan sägas vara uppenbar.
Ståndpunkten får konsekvenser också i situationen när det är delade meningar mellan juristdomare om en lagregel alls strider mot grundlagen. Detta illustreras bl. a. av situationen i HD i det välkända skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1). Där kom frågan upp om en regel om samernas jakt- och fiskerätt på en punkt innebar en grundlagsstridig diskriminering av folkgrupp. Det ansåg en ledamot; de övriga tyckte att det inte var något fel på regeln alls. I det läget var det ju inte lätt för den skiljaktige ledamoten att säga till sina kolleger i domstolen: inte nog att ni tolkar grundlagen fel, ni tolkar den t. o. m. uppenbarligen fel. Han måste fråga sig: är det så säkert att min tolkning är den enda
rimliga? Att tala om uppenbart fel var i varje fall för mycket för den skiljaktige i det målet (det var f. ö. jag själv). I stället blev det nödvändigt att konstatera, att lagregeln stred mot grundlagen men inte på ett uppenbart sätt, och att den därför fick godtas.8
Men jag vill tillägga, att det finns andra jurister som har ett annat synsätt på den punkten. Regeringsrätten hade vid ett tillfälle uppe frågan om grundlagsenligheten i den s. k. bilkreditförordningen (RegÅ 1980 2: 69). En ledamot ansåg i motsats till de övriga att förordningen innehöll regler om enskildas inbördes ekonomiska förhållanden och därför rätteligen borde haft lagform (8: 2 RF). Vid bedömningen av om felet var uppenbart fann han det inte avgörande, att både regering och riksdag vid tillkomsten av lagstiftning på området hade förbisett förhållandet; med ett sådant resonemang, sade han, skulle uppenbarhetskriteriet snart sagt aldrig kunna anses föreligga. I stället fick man enligt ledamoten göra en objektiv bedömning, och "vid en mera inträngande analys" framstod misstaget som uppenbart. Att övriga ledamöter vid sin analys inte ansåg något misstag alls ha blivit begånget synes inte ha spelat någon roll för honom. Resonemanget är av särskilt intresse genom att den som förde det var grundlagsspecialisten Gustaf Petrén. Det innebar ju att uppenbarhetsrekvisitet tänjdes ut på ett sätt som nog inte lagstiftaren tänkt sig, och jag skulle nog själv ha haft svårt att ansluta mig till det. Men jag vill påpeka, att det skedde i ett fall där enligt Petréns mening tydligen lagstiftaren gjort just en juridisk miss — såtillvida kan resonemanget sägas stämma rätt väl med vad jag sade nyss.
Om nu lagprövningsrätten blir aktuell någon gång också under ordinära samhällsförhållanden, så uppkommer frågan hur man skall dra gränsen för rätten. Rättspraxis är inte så givande. För HD:s del har man pekat på att domstolen ännu aldrig har åsidosatt någon lag med stöd av 11: 14 RF, i motsats till regeringsrätten.9 Med det säger inte så mycket om domstolens inställning; i varje fall att räkna antalet prejudikat måste anses som en primitiv metod att klarlägga domstolens inställning i det här sammanhanget. Förhållandet har förstås samband med att det varit relativt oskyldiga avvikelser från grundlagen som kommit
upp i HD. Det allvarligaste fallet var, såvitt jag förstår, NJA 1986 s. 428, där det var fråga om en viss skatt på tomträttsförvärv stred mot förbudet mot retroaktiv beskattning i 2: 10 RF. HD ansåg att det var goda skäl för en sådan bedömning bl. a. med tanke på grundlagsregelns motiv men att förutsättningar inte förelåg att underlåta att tillämpa skattelagen. Bedömningen (där jag själv inte deltog) bör kunna ses mot bakgrund av att det snarare var fråga om en konflikt med syftet bakom grundlagsregeln än med grundlagsregelns ordalag. Man bör nog inte dra några långtgående slutsatser av att HD var återhållsam i detta fall.
Det kan i alla händelser finnas ett visst utrymme för att anlägga ändamålssynpunkter också av annat slag än de motiven berör. Men självfallet bör domaren vara försiktig med att resonera på fri hand, med utgångspunkt i sina egna värderingar. De rättspolitiska synpunkterna bör anknyta till de principer som faktiskt är vedertagna i vår rättsordning. Och här bör man också ha rätt att dra in de internationella konventioner vi anslutit oss till i sammanhanget, särskilt då Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna.
En synpunkt som jag själv har fäst viss vikt vid är rättssäkerhetstanken, om man uppfattar den som ett krav på förutsebarhet.10 Det är ju alltid bekymmersamt att underkänna en lagstiftning när folk utgått från den i sina avtal och andra transaktioner, t. ex. skatteplanering. Resultatet kan bli att förutsättningarna brister för dessa rättshandlingar. En viktig fråga blir alltså: är detta en praktisk situation som man ingriper i — hur länge har lagen varit i kraft, och har de enskilda i stor utsträckning litat på vad som stått i lagen på den här punkten och anpassat sig efter detta? Då bör det nog krävas särskilt mycket för att åsidosätta lagregeln.
Samtidigt är det klart att rättssäkerhetssynpunkter kan peka också i motsatt riktning; även skyddet för fri- och rättigheter beskrivs ju ofta som ett rättssäkerhetsproblem. Man kan här anknyta till en diskussion som förts i Norge och som bl. a. Høyesterett tog ställning till i ett omdiskuterat pleniavgörande, den s. k. Kløftadommen (Norsk retstidende 1976 s. 1). Domstolen gjorde där en sorts tredelning av lagprövningsfallen — det bör påpekas att rätten till lagprövning går något längre i Norge än i Sverige, fast den inte är lagreglerad. Lättast var det enligt Høyesterett att acceptera en lagstiftning där felet är att den på något sätt formellt kommit till i grundlagsstridig ordning. Sedan kom lagar som åsidosätter rättigheter som tryggas av grundlagen men inte är fullt så vitala, t. ex. ekonomiska rättigheter som äganderätten. Och
allra strängast skulle man vara när sådana viktiga rättigheter som den personliga friheten och säkerheten stod på spel; jag förutsätter att dit också kan räknas sådana friheter som tryck- och yttrandefrihet. Där skall man visa sig särskilt kritisk mot lagstiftaren.
Det kan naturligtvis diskuteras om det finns tillräckliga skäl att ställa upp en sådan värdeskala — kan man inte invända att den beror av politiska värderingar och därför avgjort inte bör bli aktuell vid lagprövning? Meningarna bland norska professorer är också delade; bl. a. har en sådan auktoritet som Johs Andenæs satt i fråga om man kan resonera på detta vis.11 Jag menar emellertid att man till fördel för Høyesteretts resonemang för Sveriges del kan åberopa ett argument som är enkelt näst intill primitivitet. Man behöver bara ställa frågan hur pass oomstridda de värden är som domaren skulle slå vakt om.
Den personliga integriteten, tryckfriheten och yttrandefriheten är allmänt accepterade — här brukar de politiska partierna vara ganska eniga, rättigheterna sätts normalt inte ens i fråga i den allmänna debatten, och varken grundlagen eller Europakonventionen svävar på målet. Jag har svårt att tro att riksdagen skulle visa någon tolerans för överträdelser av grundlagen, när denna typ av rättighet står på spel. — Den privata äganderätten är ju också en central rättighet, som vår samhällsekonomi bygger på, men den är som bekant i viss mån kontroversiell. Grundlagen ger den ett begränsat, närmast indirekt skydd, och det skydd som Europakonventionen ger den är ju inte heller så starkt; det framgår särskilt av flera avgöranden från Europadomstolen och kommissionen för de mänskliga rättigheterna på de senaste åren.12 Jag är medveten om att man på en del håll anser äganderätten vara nära nog den allra viktigaste mänskliga rättigheten, men i varje fall kan man avgjort inte vara lika säker på grundlagstiftarens inställning som då det gällde personlig integritet och liknande. — Och kommer vi slutligen till de formella krav som ställs på en lagstiftnings tillkomst, är de naturligtvis väsentliga i många sammanhang, men deras väsentlighet inses mest av jurister, och de hör inte till hjärtefrågorna för några politiska partier över huvud taget.
Anlägger man sådana synpunkter, så kan den här värdeskalan tyckas ganska rimlig; det kan finnas skäl att anknyta till den när domaren ägnar sig åt en så speciell sysselsättning som att pröva riksdagens och regeringens handlande. Att underkänna en lag som medborgarna litar
på, med alla de komplikationer som detta medför, kan vara befogat när det gäller t. ex. skyddet mot frihetsberövande13 men inte på samma sätt om kanske regeringsformens bestämmelser om delegation har misstolkats i samband med en lagstiftning.
En närliggande invändning mot en vittgående lagprövning är förstås denna: vad betyder det egentligen för den allmänna tilltron till vår lagstiftning att lagar vid upprepade tillfällen underkänns av domstol, särskilt när de antagits av riksdagen? Medför det inte att förtroendet för existerande lagstiftning i allmänhet urholkas? Bl. a. den som förordar civil olydnad i olika sammanhang kan påstå att det inte finns anledning att fästa så stor vikt vid vanlig enkel lagstiftning, om domstolarna utan vidare kan sätta den åsido. — Sådana konsekvenser kan naturligtvis ge anledning till eftertanke. Men man kan invända, att det inte heller är bra för tilltron till lagarna om grundlagsstridiga lagar accepteras. Det finns för övrigt alltid möjligheter att få spridning i massmedia åt påståenden att ett olagligt handlande i själva verket är lagligt. Jag tror inte argumentet bör få någon avgörande betydelse i sammanhanget. — Man har som bekant också talat om risken för en politisering av domstolarna, om de får ökad makt till lagprövning; men om det bara gäller sättet att tolka 11: 14, verkar det väl pessimistiskt att tro att det skulle spela någon roll för utnämningspolitiken.14
Vilka rättspolitiska synpunkter som än dras in, är det emellertid tydligt att det inte kan bli så ofta som en lag eller en förordning underkänns. Man kan tolka uppenbarhetskravet och de motivuttalanden som ligger bakom på ett restriktivt sätt, men det går inte att komma ifrån regeln i 11: 14. Det leder till frågan vad domaren skall göra i läget där en lagstiftning verkligen stämmer illa med grundlagen och kanske medför ett resultat som förefaller stötande, men regeln inte kan åsidosättas enligt lagprövningsbestämmelsen.
En möjlighet som nog är känd men ändå bör understrykas är att tolka den kritiserade regeln så att den blir förenlig med grundlagen. Man kan resonera så, att vad än lagstiftaren kan ha menat med en bestämmelse, så kan han inte ha tänkt sig något så orimligt som att den skulle kollidera med RF:s rättighetsregler, eller vad det nu kan vara för lagrum som den står i konflikt med. Och sedan kan bestämmelsen tillämpas så att den går att förena med regeringsformen. — I detta sammanhang vill jag också framhålla att det inte gärna kan bli fråga om lagprövning annat än om man åsidosätter själva lagtexten; man kan
mycket väl döma i strid med motiven utan att förutsättningarna i 11: 14 är uppfyllda.15
Men det är klart att sådana grepp inte alltid hjälper, bl. a. inte när en kritiserad lagregel är klar och inte lämnar utrymme för tolkning. Domaren kan då hamna i situationen, att lagen visserligen efter ingående analys verkar oförenlig med RF men detta inte kan anses uppenbart. Kanske t. ex. lagrådet ansåg lagen godtagbar, eller domaren själv finner saken högst tveksam. Man kommer då till den inte ointressanta frågan, hur domaren skall motivera att lagen trots allt får godtas.
Det finns nog en viss benägenhet hos många domare att i sådana lägen uttrycka sig diskret i domskälen; man kan t. ex. säga att det "inte har förekommit sådana omständigheter att 11: 14 RF är tillämplig", eller liknande. Och det är klart att man kan anföra skäl för en sådan diskretion. Skriver domstolen i klarspråk att lagen är grundlagsstridig, är det en allvarlig kritik mot regering och riksdag (eller åtminstone mot dess jurister), som kan bekymra den som av naturen eller med hänsyn till omständigheterna vill vara snäll och finkänslig. Varför skall man kritisera, när det ändå inte leder någonstans? — Och dessutom kan resonemanget verka underligt och utmanande i varje fall för andra än jurister; just i sådana fall har det ibland hänt att domare som rättar sig efter grundlagsregeln i massmedia beskylls för feghet eller åtminstoneför inkonsekvens när de inte direkt underkänner en kritiserad lag. Det vore ju också för mycket att begära att upprörda och politiskt engagerade lekmän skall fundera på de närmare förutsättningarna för lagprövning enligt grundlagen.
Trots detta skulle jag nog vilja förorda att domaren klart säger ifrån vad han anser om en tvivelaktig lag. Jag har redan talat om det behov vi har av en kontrollerande opartisk instans, som klarlägger om en lag eller förordning är förenlig med grundlagen eller inte. Att konstatera att en lagbestämmelse är oförenlig med grundlagen men inte på ett uppenbart sätt hjälper ju visserligen inte parten i det enskilda fallet. Men möjligheten bör rimligen ha en preventiv effekt, inte minst om lagstiftaren skulle medvetet röra sig på det tillåtnas gräns. Statsmakterna måste tänka sig väl för innan de riskerar den besvärande politiska belastning som ett sådant omdöme av en domstol kan medföra. Och jag menar för min del att inga hänsyn till riksdagens eller regeringens auktoritet bör avhålla domstolen från att här liksom annars ge tydligt uttryck för sitt resonemang. Det finns inget i regeringsformen som på
något sätt förbjuder oss detta, så länge vi använder juridiska argument. Snarare kan man se det nära nog som en skyldighet för en domstol att klargöra sin syn på en så väsentlig fråga som underställts den.
Det är klart att sådana domskäl inte gör oss domare så värst populära— knappast hos allmänheten, den intresserar sig ändå inte för tankegången, och avgjort inte hos statsmakterna. Men populära blir vi nog inte ändå, och det är inte något som en domstol bör sträva efter. Man kan säga att det här obehaget får vi ta på oss för att upprätthålla respekten för grundlagen.