Rättsfall om domare och lagmotiv*

 

Av jur. kand. PERCY BRATT och professor HUGO TIBERG

 

Tsesisdomen NJA 1983 s. 1
Tsesisdomen är märklig i många avseenden och har ur sjörättslig synpunkt utförligt kritiserats i en artikel i Lloyds Maritime Law Quarterly.1 Här nöjer vi oss med några citat ur domen för att illustrera en extrem motivanvändning.
    Frågan i målet gällde huruvida ett fartygs ägare svarar för oljeskada, när den för sådana situationer gällande konventionsgrundade oljeskadelagen har ett undantag från det eljest strikta ansvaret för det fall att skadan beror på "fel eller försummelse av ... myndighet vid fullgörande av skyldighet att svara för underhåll av fyrar eller andra hjälpmedel för navigering".
    HD konstaterar först att sjökort otvivelaktigt är ett "hjälpmedel för navigering", men att man kan tveka om att det är ett hjälpmedel som är föremål för "underhåll", och att sammanställningen med "fyrar" leder tanken till hjälpmedel som liknar fyrar. Men

 

"Enbart en språklig analys av lagtexten kan dock inte bli avgörande för tolkningsfrågan, i den mån andra tillgängliga tolkningsdata lämnar en mer tillförlitlig information om vad som sakligt sett åsyftats med stadgandet. I det avseendet har emellertid lagstiftaren lämnat de rättstillämpande organen utan vägledning. Frågan om undantagsbestämmelsens tillämpningsområde och närmare innebörd i övrigt har över huvud taget inte berörts under förarbetena till oljeansvarighetslagen, vare sig i den departementspromemoria som låg till grund för propositionen eller vid remissbehandlingen av promemorian eller under lagstiftningsärendets fortsatta behandling i regeringskansliet och riksdagen."

 

Man är alltså ute efter "vad som sakligt åsyftats" och inte vad som stadgats eller vad folk kan utläsa av texten. Det är t. o. m. primärt "tolkningsdatum" i den mån det lämnar en mer tillförlitlig information om avsikten. Även om lagstiftaren inte lyckats i lagtexten uttrycka vad

 

* "Domare och lagmotiv" av samma författare, Se SvJT 1989 s. 407.

1 Hugo Tiberg, Oil pollution of the sea and the Swedish "Tsesis" decision" i LMLQ 1983 s. 218 ff 

708 Percy Bratt och Hugo Tiberghan avsett, är det alltså ändå avsikten som skall efterforskas. Istället ser man förarbetena som "vägledning till de rättstillämpande organen" — en vägledning som man gärna hämtar från departementspromemorian, vad remissinstanserna har kunnat tycka, vad departementschefen kan ha sagt i propositionen, och — för all del — vad riksdagen kan ha uttalat.
    Men man hittar annan "vägledning":

 

"Emellertid måste i detta sammanhang beaktas, att oljeansvarighetslagen i sin helhet grundar sig på en av Sverige tillträdd internationell konvention, 1969 års oljeansvarighetskonvention.
    Av förarbetena till den svenska lagen framgår, att man allvarligt övervägde att införliva konventionen med svensk rätt utan att på sätt tidigare vanligtvis skett "transformera" konventionens bestämmelser till en självständig svensk lag, utarbetad med användande av sedvanlig svensk lagstiftningsteknik. Det alternativ som diskuterades var att istället genom s. k. inkorporering direkt upphöja konventionen till svensk lag genom endast en promulgationsförfattning med vissa kompletterande bestämmelser, till vilken konventionen i engelsk och fransk text samt en svensk översättning skulle fogas som bilaga ...
    Att man slutligen likväl valde den hävdvunna transformationstekniken berodde, enligt vad som framgår av förarbetena, väsentligen på att det under lagstiftningsärendets behandling visat sig att det under alla förhållanden skulle krävas omfattande och delvis invecklade kompletterande nationella regler och att svårbemästrade tekniska problem skulle uppkomma när det gällde samordningen mellan dessa regler och konventionsbestämmelserna, varigenom lagstiftningen skulle bli svåröverskådlig och delvis svårtillgänglig. I detta sammanhang underströk emellertid föredragande departementschefen, att om man omformade konventionens regler till nationell lag, den bakomliggande konventionstexten och den rättspraxis ... som anknyter till denna givetvis måste tillmätas stor betydelse vid tolkningen av lagen. Av de nu återgivna motivuttalandena kan den slutsatsen dragas att valet av lagstiftningsteknik inte avsågs skola inverka på lagstiftningens sakliga innehåll."

 

Här används alltså motiven till att fastställa vilken tolkningsmetod man skall använda och vilken vikt man skall fästa vid konventionstexten i förhållande till svensk lagtext. Om inkorporeringsmetoden använts, hade naturligtvis konventionstexten själv måst tolkas, och enligt departementschefens ord var det bara av tekniska skäl som man tillgripit transformationsmetoden. Därmed borde inte lagstiftningstekniken ha någon betydelse, vilket man tar till förevändning för att betrakta frågan — inte neutralt, utan som om inkorporeringsmetoden faktiskt använts. Därmed är man över på en tolkning av konventionen.
    Rörande denna påpekas först att den engelska texten "negligence or other wrongful act of any Government or other authority responsible for the maintenance of lights or other navigational aids in the exercise of that function" tillkommit på förslag av den brittiska delegationen,

 

Rättsfall om domare och lagmotiv 709som en kompromiss mellan förslag om culpaansvar och strikt ansvar. Emellertid

 

"ger den omständigheten att konventionsbestämmelsen har sitt ursprung i ett brittiskt förslag anledning att antaga att den utformats i överensstämmelse med det engelska juridiska språkbruket med iakttagande av den lagstiftningsteknik och beaktande av de tolkningsregler som tillämpas i engelsk rätt. En analys av den engelska texten i belysning av förhärskande engelskt juridiskt språkbruk och engelska tolkningsprinciper kan därför ge viss ledning i tolkningsfrågan."

 

Konventionstext skall alltså enligt detta tolkas på ett annat sätt om det kan upptäckas att den härrör från ett brittiskt förslag än om den kommer från annat håll, troligen därför att den brittiska delegationen måste ha velat detta och att det sålunda varit uttryck för "lagstiftningsviljan".
    Efter en helt felaktig analys av läget rörande den engelska "ejusdemgeneris-regeln" och en språkligt omöjlig diskussion om innebörden av ordet "maintenance" ifråga om sjökort anför HD att

 

"uttrycket "underhåll" inte kan anses innefatta någon begränsning som i och för sig utesluter sjökort från stadgandets tillämpningsområde.
    Med hänsyn till att sålunda sjökort faller in (sic!) under ordalydelsen torde stadgandet vara att tillämpa på sådana, försåvitt inte stadgandets ändamål måste anses ge vid handen att en tillämpning på sjökort inte skulle bidra till förverkligande av ändamålet."

 

Detta ändamål söker man emellertid inte i konventionens inledning, som uttryckligen anger konventionens ändamål som att ge adekvat kompensation till skadelidande, vilket såsom art 3 ger vid handen skall ske enligt principen strikt ansvar för förorenaren, så att all skada kanaliseras till fartygsägaren. Istället namnges två konferensdeltagare som gett uttryck för uppfattningen att sjökort ingår bland de hjälpmedel som undantas från det strikta ansvaret.

 

    "Nämnas må att av utlåtanden av professor Rolf Herber och dr. jur. Walter Müller framgår att den uppfattningen finns företrädd bland dem som medverkade i konventionsarbetet att sjökort skall inbegripas bland de navigatoriska hjälpmedel som avses i undantagsregeln."

 

Den lagstiftarvilja som domstolen nu är inriktad på att genomdriva är tydligen en som "finns företrädd bland dem som medverkade i konventionsarbetet"!
    Det behöver knappast utvecklas att denna metod att finna en "avsikt" bakom konventionen — och än mer bakom den svenska lagstiftningen — är helt förfelad. Det är meningslöst att försöka finna vad den

 

710 Percy Bratt och Hugo Tibergeller den delegationen kan ha velat uppnå eller ens vad den allmänna uppfattningen kan ha varit bland dem som var med. Vad de velat uppnå är helt ointressant; avgörande för konventionstolkning bör vara vad som slutligen blev skrivet i konventionen. Börjar domstolarna leta efter någons "avsikt" blir källorna för konventionstolkningen oåtkomliga för alla berörda. De källor som HD valt för sin Tsesisdom måste i varje fall vara helt utanför vad den mest fantasifulle medborgare kunnat föreställa sig!

 

Atlantica, kammarrätten i mål 6367-81, RR beslut 83-05-03
I lagen om mervärdeskatt stadgas att befrielse från sådan skatt gäller vid bl. a. import av "skepp för yrkesmässig sjöfart och luftfartyg för gods och passagerarbefordran". Sammanställningen måste leda varje normal läsare och i synnerhet jurister till slutsatsen att "yrkesmässig sjöfart" är något annat och kanske vidare än "gods- och passagerarbefordran".
    Svenska Kryssarklubbens Seglarskola byggde på Karstensens varv i Skagen ett skolskepp för användning i skolans reguljära utbildning. Vid skolans införsel av fartyget i landet belades detta med mervärdeskatt. Skolan anförde i överklagande till kammarrätten att lagtexten inte gärna kunde tolkas på annat sätt än att undervisning till sjöss mot betalning, som utan tvivel är sjöfart och en yrkesmässig verksamhet, måste vara befriad från mervärdeskatt. Dessutom anfördes bl. a. lagrummets förhistoria som visade att texten tidigare lytt "gods- och passagerarbefordran" även för fartyg till sjöss, och att ändringen av detta till "yrkesmässig sjöfart" visade att en förändring måste ha skett.
    Allmänna ombudet anförde att departementschefen vid lagändringen anfört att man bytt ut "gods- och passagerarbefordran" mot "det modernare yrkesmässig sjöfart", och att detta uttalande av departementschefen visade att någon ändring i sak inte var avsedd, varför "yrkesmässig sjöfart" måste betyda detsamma som "gods- och passagerarbefordran"! Dessutom hade tullverket tillämpat regeln på det sättet sedan den nya texten införts.
    Kammarrätten fann inget skäl till ändring av tullverkets beslut. Kammarrätten uttalade om lagändringen att den

 

"avsågs vara endast av teknisk natur (jfr föredragande departementschefens uttalande i proposition 1974: 171 sid 23 och 24)."
    "Kammarrätten finner (därav) att stadgandet i 8 § 1) mervärdeskattelagen om undantag för skepp för yrkesmässig sjöfart är så att förstå, att därmed avses fartyg som är av registreringspliktig storlek och som används i yrkessjötrafik d. v. s. för yrkesmässig person- eller godsbefordran."

 

Rättsfall om domare och lagmotiv 711Uttrycket "skepp för yrkesmässig sjöfart" skulle alltså — bortsett från att man infört sjölagens nya skeppsbegrepp — avse samma kategori som de redan tidigare skattefria fartygen "för yrkesmässig person- och godsbefordran". Med ändringens "tekniska natur" avses såvitt framgår av den åberopade förhistorien att texten moderniserats. Eftersom"yrkesmässig" förekommer i båda texterna skulle tydligen moderniseringen bestå i att "sjöfart" fått ersätta "person- och godsbefordran", och "sjöfart" skulle innefatta endast sådan befordran. En sådan tolkning av "sjöfart" är snävare än det allmänna språkbruket och även snävare än vad som gäller i sjöfartslagstiftningen, där t. o. m. nöjesfart ingår i begreppet.
    Eftersom uttrycket "person- och godsbefordran" fått stå kvar för luftfartyg i samma mening av lagtexten är det emellertid tydligt att den som utformat texten inte avsett någon modernisering och att ändringen motiverats av ett behov av att genomföra en tidigare inte bestående skillnad mellan vad som stadgas för skepp och för luftfartyg.
    Ett sådant behov bestod i att mervärdeskatt och den stämpelskatt som erläggs vid vissa fartygsöverlåtelser under lagförarbetena setts som två former av omsättningsskatt som ömsesidigt utesluter varandra. Skepp hade först generellt undantagits från mervärdeskatt, därför att de var underkastade stämpelskatt. Sedan propositionen inskränkt stämpelbeläggningen till i stort sett de yrkesmässigt använda skeppen (stämpelskattelagen 14 § pkt 5) infördes en motsvarande minskning av undantagen i mervärdeskattelagen till att endast omfatta "skepp i yrkesmässig sjöfart".
    Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd. En omfattande föredragningspromemoria visar att man ställt sig bakom kammarrättens resonemang.
    Här har alltså ett tydligen förfluget uttryck av en tjänsteman som skrivit föredragande departementschefens yttrande använts till en detaljtolkning som inte bara är i strid mot lagtexten och dess i sammanhanget klara syfte, utan som dessutom medför att en tydlig lagändring blir helt utan verkan!

 

NJA 1984 s 236 ang kontrollområdeskränkning
Legalitetsprincipen i straffrätten har två syften. Det ena är att hindra domstolarna att uppdikta brott, det andra att göra det möjligt för medborgarna att bedöma vad som är straffbart. Det förstnämnda syftet kräver inte ovillkorligen att lagen är klar och otvetydig förmedborgarna, men det gör det senare. Med hänsyn till det senare måste straff för överträdelse av ett förbud förutsätta att förbudet är uttryckt på ett sätt som är begripligt för envar. Att grunda en straff-

 

712 Percy Bratt och Hugo Tibergdom på motivuttalanden får inte förekomma. Men inte heller på analogier eller oklara uttryck får man stödja en sådan dom. Av lagstiftaren skall krävas klara uttryck för vad som gäller, och har han inte lyckats i det avseendet är en lagändring den rätta reaktionen och en straffdom den felaktiga. Det måste i synnerhet gälla om förbudet gäller en enkel handlingsnorm som lätt kunnat uttryckas i lagtext men som blivit oskickligt formulerad. "Det synes icke vara domstolarnas sak att till den enskildes nackdel korrigera straffstadganden i avsikt att bespara de lagstiftande myndigheterna besväret att göra några enkla lagändringar", säger Thornstedt.2
    Att åsidosätta denna enkla princip är lika oförenligt med legalitetsprincipen vare sig den straffgrundande tolkningen grundar sig på motivstöd eller på svårtillgängliga tolkningsmetoder.
    Med stöd av utlänningslagen har regeringen utfärdat den s. k. skyddsområdesförordningen (1976: 935). Den ersatte en tidigare förordning vilken inledningsvis förbjöd utlänningar att uppehålla sig s. k. skydds- och kontrollområden med de undantag som förordningen angav.
    I 1976 års förordning har det generella förbudet ersatts med följande.

 

Till skydd för anläggningar av betydelse för totalförsvaret finns skydds- och kontrollområden. Dessa områden anges på bifogade kartor med text.

 

Det saknas alltså numera ett grundläggande förbud, och allmänheten måste av de enskilda stadgandena om skydds- respektive kontrollområden bedöma vad de får och inte får göra. Om kontrollområden stadgas i huvudsak följande.

 

11 § Utlänning får ... uppehålla sig högst tre månader ... inom sådan del av kontrollområde som anges på bifogade kartor med text.
12 § (Om nordiska medborgare.)
13 § Utländskt fartyg får utan tillstånd uppehålla sig inom kontrollområde högst 72 timmar i följd på ankar- och förtöjningsplats som anges på bifogade kartor med text.
14 § Utländskt fartyg vars skrov har en största längd som understiger tolv meter och en största bredd som understiger fyra meter får utöver vad som följer av
13 § utan tillstånd uppehålla sig högst tre månader under ett kalenderår inom sådan del av kontrollområde som anges på bifogade kartor med text.

 

Västtysken Klaus Lühr hade vid segling till Blekinge av tullen fått en broschyr med angivelse av dessa regler i tysk översättning. Han seglade till ett sådant område som anges i 11 § och blev där ertappad av

 

2 Festskrift för Herlitz s. 366.

 

Rättsfall om domare och lagmotiv 713kustbevakningen, förd till polisstation för förhör och släppt mot deponering av säkerhet för eventuella böter. Han frikändes både i tingsrätten och i hovrätten med hänsyn till reglernas oklara skrivning. Riksåklagaren överklagade till Högsta domstolen.
    I HD anförde riksåklagaren att av bestämmelserna framgick ett förbud mot att med båt besöka sådant område dit utlänningen eljest har tillträde under tre månader. Lühr invände i första hand att det påstådda förbudet endast framgick ur ett motsatsslut och att man enligt legalitetsprincipen sådan den framgår i regeringsformen och konventionen för de mänskliga rättigheterna inte kunde grunda ett giltigt straffbud på en sådan bestämmelse. I andra hand hävdade Lühr att den av tullen tillhandahållna översättningen var direkt missvisande eller i varje fall så oklar att Lühr borde gå fri på grund av ursäktlig rättsvillfarelse.
    HD uttalade inledningsvis

 

De refererade bestämmelserna ger klart vid handen att utländskt fartyg inte får befinna sig inom kontrollområde utöver vad som uttryckligen är medgivet. Lührs invändning, att förordningen inte innehåller någon föreskrift om sådant förbud som riksåklagaren gör gällande, kan alltså inte godtas.

 

HD säger alltså att en tolkning av reglerna visar att ett förbud måste vara avsett. Javisst, en tolkning med facit i hand och i medvetande om den systematiska distinktionen mellan utlänning och utländskt fartyg visar att regeringen avsett att införa ett sådant förbud. Men det är inte en tolkning enligt legalitetsprincipen, vilken även av domstolarna kräver att ett förbud skall vara ett förbud: "det får du inte göra". Var finns ett sådant förbud? I 11 § står att utlänning får vara upp till tre månader i kontrollområde. I 13 § står att utländska fartyg får gå i vissa leder och vara på vissa ankarplatser. I 14 § står att utländsk båt får vara på vissa andra platser upp till tre månader. Det är idel tillåtande regler.
    Är rättsfallet ett prejudikat på att vi i fortsättningen är underkastade förbud som regeringen tydligen "avsett" att införa men ingenstans uttryckt?
    Vid genomgången av Lührs andrahandsinvändning utgick HD likaså från systematiken i regeln och menade att texten "visserligen inte var alldeles lätt att fatta" men att den "läst med tillbörlig noggrannhet" och med utgångspunkt i den speciella systematiken inte var ägnad att inge uppfattningen att Lühr fick ta sin båt till den aktuella delen av kontrollområdet. Hur skulle ett förbud kunna "inge" någon en sådan uppfattning? Idén med ett förbud är att något är förbjudet och inte att texten skall inge någon uppfattningen om vad han får göra.

 

714 Percy Bratt och Hugo Tiberg    Slutligen uttalade HD att "den som är tveksam om innehållet kan ...inhämta upplysningar". Varför skulle någon ha anledning att göra så, när den omedelbara läsningen av texten visar att uppehållet är tillåtet? Det enda författningsställe som direkt behandlar det slags område som Lühr seglade in i säger ju att han hade rätt att vara där i tre månader!
    Lührmålet följdes av ett annat, där några danskar begått samma handling som Lühr. Även de frikändes i tingsrätten, men hovrätten dömde en av de åtalade, och ett överklagade till HD lades ner.

 

Smuggelmålet NJA 1985 s. 281
Målet rörde frågan om villfarelse rörande skyldigheten att tullanmäla utlandsregistrerat fordon är s. k. egentlig rättsvillfarelse som i princip inte befriar från straff vid uppsåtligt brott eller oegentlig rättsvillfarelse, som utesluter straffansvar. Om det är egentlig rättsvillfarelse skall alltså den som fört in en bil utan kännedom om skyldigheten att deklarera fordonet straffas för det uppsåtliga brottet varusmuggling. Undantag är ursäktlig villfarelse.
    HD diskuterade frågan ingående i domskälen. Inledningsvis citeras departementschefen som i motiven till 1 § varusmugglingslagen3 uttalat sig för att straffrihet enligt allmänna straffrättsliga grunder skulle ifrågakomma endast då misstaget var ursäktligt. HD tolkade detta så att

 

    "departementschefens uttalanden, vilka inte föranledde någon erinran vid den fortsatta behandlingen av lagförslaget, måste anses innebära att förhandenvaron av tull- eller avgiftsplikt ansetts inte behöva vara täckt av uppsåt."

 

Det citerade motivuttalandet tar till synes sikte på hela 1 §. HD finner uttalandet användbart beträffande paragrafens första stycke som avser uraktlåten uppgift men finner beträffande andra stycket om oriktig uppgift och annat vilseledande att en tillämpning av den uttalade principen vore oförenlig med legalitetskravet. Beskrivningen av brottet "att medelst vilseledande ... uppsåtligen föranleda" tillåter inte en sådan vidgning av det straffbara området som skulle följa av en tillämpning enligt departementschefens uttalande.
    Detta skulle innebära att man måste använda skilda regler för uppsåtsbedömningen beroende på om brottet avser första eller andra stycket i samma paragraf. HD konstaterar samtidigt att

 

3 Prop 1960: 115 s. 61.

 

Rättsfall om domare och lagmotiv 715"om man beträffande 1 § 1 st varusmugglingslagen följer de anvisningar som har getts i lagförarbetena innebär det att en villfarelse angående tull- eller avgiftsplikt skall behandlas på annat sätt än en villfarelse rörande skatteplikt vid tillämpningen av lagstiftningen om skattebrott."

 

Denna systematiska inkonsekvens ses visserligen som "mindre tillfredsställande", men majoriteten kom ändå till konklusionen att

 

"Av förarbetena måste emellertid dras den slutsatsen att denna konsekvens av den intagna stånpunkten varit avsiktlig. — — — Även om det i enlighet med det sagda inger vissa betänkligheter att döma till ansvar enligt 1 § 1 st varusmugglingslagen när gärningsmannen inte har känt till tull- eller avgiftsplikten, kan betänkligheterna inte anses väga så tungt att de motiverar en annan tillämpning, i strid mot den inställning som har kommit till uttryck i lagens förarbeten."

 

Majoriteten dömde därmed till ansvar. Två justitieråd ville emellertid frikänna, under åberopande av de tidigare nämnda systematiska betänkligheterna.
    Det grundläggande systematiska kravet på ett enhetligt och konsekvent tillämpat uppsåtsbegrepp i straffrätten har därmed kommit till korta mot ett som auktoritativt uppfattat uttalande under förarbetena.

 

Alvgardmålet Västerviks TR T 236/86 DT 159
I detta uppmärksammade mål stämde bilhandlaren Halvar Alvgardstaten på skadestånd enligt skadeståndslagen 3 kap 2 § för fel eller försummelse vid myndighetsutövning. En rad myndighetsåtgärder, bl. a. två anhållanden för påstått grovt skattebedrägeri, hade vållat Alvgard stora förluster.
    Alvgard hävdade bl. a. att anhållandena skett utan stöd av de i RB angivna förutsättningarna, och att de allvarliga ingrepp i Alvgards integritet som frihetsberövandena innebar inte var försvarliga med hänsyn till vad som kunde uppnås.
    Rätten avslog Alvgards anspråk. Beträffande det första anhållandet var enligt domskälen de legala förutsättningarna för åtgärden uppfyllda, men det måste också prövas om de krav som följer av den s. k. proportionalitetsprincipen var uppfyllda. Det skulle enligt rätten ske genom en diskretionär prövning. Om en sådan uttalar departementschefen i förarbetena till skadeståndslagen (prop 1972: 5 s 518 ) att vid beslut som "grundar sig på en mer eller mindre diskretionär prövning av en myndighet torde man sällan kunna visa fog för påståendet att myndigheten ... har förfarit culpöst. Endast grava felbedömningar bör kunna anses som culpa." Rätten fann därför att någon kritik inte kunde riktas mot åtgärden eller att "i vart fall ställningstagandet ej kan

 

716 Percy Bratt och Hugo Tiberganses ha innefattat en sådan grav felbedömning som nyssnämnda motivuttalande åsyftade".
    Det andra anhållandet var ett s. k. utredningsanhållande enligt 24 kap 5 § 2 st RB. Denna bestämmelse dispenserar från det högre beviskrav som annars gäller för anhållande men förutsätter att det är "av synnerlig vikt" att den misstänkte tas i förvar. Rätten konstaterade att det i målet inte klarlagts om anhållandebeslutet var befogat men fann att det "i vart fall inte kan betecknas som en grav felbedömning".
    Frågan gällde alltså huruvida ett straffprocessuellt frihetsberövande var "fel vid myndighetsutövning" i skadeståndslagens mening. Enligt RF 2: 8 är medborgarna skyddade mot frihetsberövanden av det allmänna. Enligt RF 2: 12 får skyddet begränsas endast genom lag och aldrig utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Vid tilllämpning av RBs anhållanderegler måste man också ta ställning till vilken innebörd och omfattning grundlagsskyddet för den personliga friheten har. Bedömningen av om förutsättningarna för frihetsberövande föreligger innefattar alltså såväl de i RB angivna rekvisiten som den i RF förankrade rättsprincipen om proportionalitet, varav den senare har en enbart begränsande funktion.
    Anhålls någon utan att de rättsliga förutsättningarna är uppfyllda, är detta fel vid myndighetsutövning och omedelbart skadeståndsgrundande, såvida inte någon begränsande regel i skadeståndslagens 3 kap är tillämplig. När rätten ur förarbetena läser in krav på grava felbedömningar, införs utan stöd i lagtexten en inskränkande kvalificering som kan få vittgående följder ur rättssäkerhetssynpunkt. Det åberopade förarbetsuttalandet syftar på fall då rättstillämpande organ skall göra en diskretionär prövning, dvs. en fri avvägning mellan olika synpunkter och intressen. Det må vara att en sådan bedömning måste kraftigt avvika från vad som är rimligt för att över huvud taget kunna klassas som felaktig. Men om prövningen av de rättsliga förutsättningarna för frihetsberövande betraktas som diskretionär i denna mening, försvagas grundlagsskyddet för den personliga friheten katastrofalt.
    Särskilt påtagligt är detta beträffande domstolens behandling av det andra anhållandet, där det inte ens kunde fastställas att RBs legala förutsättningar var uppfyllda. Här blir hela skadeståndsprövningen diskretionär och bestäms av den inskränkning till "grava fel" som domstolen anser sig ha kunnat utläsa ur departementschefens uttalande. Domen visar hur ett närsynt letande efter handfasta direktiv kan leda till övertolkning och förlust av övergripande perspektiv på principiellt viktiga rättsfrågor.