Civilprocessuella säkerhetsåtgärder — ett instrument för konfliktlösning?1

 

 

Av docent PETER WESTBERG

Ibland försöker jurister karakterisera rättsliga företeelser med hjälp av drastiska liknelser. En av det brittiska imperiets mer namnkunniga domare2 har kallat den civilprocessuella säkerhetsåtgärden för ”one of two nuclear weapons in English law”.3 Denna kärnvapenjämförelse sätter fingret på ett praktiskt mycket viktigt förhållande, nämligen att ett förordnande om säkerhetsåtgärd i många fall kan få förödande effekter för den som åtgärden riktas mot. Hans näringsverksamhet eller ekonomiska situation kan påverkas på ett sådant sätt att det blir meningslöst för honom att försöka få tvisten slutligt löst i en egentlig rättegång.4 Tvisten kommer m. a. o. att avgöras redan genom förordnandet om säkerhetsåtgärd. Låt mig belysa detta med ett till hälften påhittat exempel, som skulle kunna vara lika aktuellt för engelsk5 som svensk rätt.

 

A, som tillverkade modekläder, började märka att försäljningen av vissa klädtyper minskade. Samtidigt fick han ryktesvägen höra att en ny konkurrent i branschen påtagligt ökade sin försäljning av kläder med ungefär samma snitt som de A tillverkade. Denne konkurrent lanserade kläderna under ett varumärke — en ödla — som inte var alldeles olikt A:s, nämligen en krokodil. A:s advokat bedömde utsikterna ungefär som ”fifty-fifty” att det förelåg varumärkesintrång. Advokaten ansåg att det under alla förhållanden var värt att försöka få ett förordnande om säkerhetsåtgärd varigenom domstolen temporärt förbjöd konkurrenten att försälja eller marknadsföra kläderna med det misstänkt otillåtna varumärket. Advokaten framhöll också: ”Om vi vinner framgång med vårt yrkande om säkerhetsåtgärd, är

 

1 Innehållet i uppsatsen är i stort sett detsamma som innehållet i en provföreläsning i ämnet processrätt som jag höll hösten 1989. För närvarande är jag i färd med att författa en monografi över ämnet ”Kvarstad och andra civilprocessuella säkerhetsåtgärder”. 2 Bank Mellat v. Nikpour [1985] FSR 87, p. 92 (Donaldsson, LJ). Yttrandet avsåg i första hand Mareva Injunction (ett slags motsvarighet till kvarstad i svensk rätt). 3 Det andra ”kärnvapnet” är Anton Piller Order. Detta domstolens beslut kan karakteriseras som ett tillstånd till ”privat” husrannsakan. Käranden får tillåtelse att hos svaranden eftersöka sådant som dokument, annan bevisning eller visst föremål. Det är vanligt att beslut om Mareva Injunction kombineras med beslut om Anton Piller Order. Se härom hos Gee, S., & Andrews, G., Mareva Injunctions, London 1987, s. 106 ff. Om svensk rätt; se Heuman, L., Editionsföreläggande i civilprocesser och skiljetvister, Juridisk Tidskrift, Årgång 1/NR 1/1989– 90, s. 16. 4 Se t. ex. hos Bean, D., Injunctions, 4th Edition, London 1987, s. 20 och Burrows, A.S., Remedies for Torts and Breach of Contracts, London 1987, s. 384. 5 Jfr Athletes Foot Marketing Inc v. Cobra Sports Ltd [1980] RPC 343.

162 Peter Westberg

utsikterna stora att konkurrenten en gång för alla slutar att sälja sina kläder med det konkurrerande varumärket och därmed har vi i praktiken vunnit full framgång.” Yrkandet om säkerhetsåtgärd bifölls såväl i första som i andra instans. Efter överinstansens beslut bytte konkurrenten nästan genast ut sitt varumärke mot ett annat och lät meddela A detta, som i sin tur drog tillbaka sin tvistemålstalan. Konkurrenten förstod nämligen att även om han sedermera skulle vinna själva tvistemålet om varumärkesintrång, så skulle det vara till föga nytta. Hans företags överlevnad krävde att han under processens gång fortlöpande sålde kläderna i den takt de tillverkades, fast då under annat varumärke. Att efter t. ex. två års processande byta tillbaka till det gamla varumärket var meningslöst och därför var det lika bra att omedelbart rätta sig efter överinstansens förordnande om säkerhetsåtgärd.6 A:s advokat fick alltså rätt; överinstansens utslag innebar en definitiv lösning av konflikten och det efter en eller annan veckas processande inför domstol.

 

Bakom regleringen av de civilprocessuella säkerhetsåtgärderna ligger ett svårbemästrat dilemma. Å ena sidan har käranden ett berättigat intresse av att kunna skydda sin rätt mot en sabotagebenägen svarande. Den akuta sabotagerisken gör det ofta angeläget för käranden att snabbt få ett beslut till sin fördel, något som medför att domstolens prövning och handläggning får klara summariska drag.7 Å andra sidan innebär denna summariska prövning att svaranden löper en påtaglig risk för att utsättas för en säkerhetsåtgärd som definitivt avgör tvisten och utestänger honom från en egentlig prövning av denna. Förordnandet kan också orättmätigt skada hans rätt. Ett felaktigt beslut kan nämligen få sådana faktiska effekter som inte går att rätta till i efterhand. Just detta förhållande kan en kärande utnyttja på ett mer eller mindre otillbörligt sätt, då han väljer att ansöka om säkerhetsåtgärd — dock utan att hans avsikter märks utåt.
    Utvecklingen har, bl. a. i England,8 gått därhän att advokaterna utnyttjar säkerhetsåtgärdsprocessen som ett substitut till det ordinära tvistemålsförfarandet(och som det utpressningsmedel ett förordnande

 

6 Jfr domare Waltons skrivning i Athletes Foot Marketing Inc v. Cobra Sports Ltd [1980] RPC 343, p. 348–349. Han framhöll bl. a. följande: ”..the decision on the motion, whichever way it goes, profoundly affects the rights of the parties in a way which cannot easily be undone if at the trial a different result is reached. If for example, an injunction were granted as sought by the plaintiffs, then the defendants would have to change the name of their Mail Order and Bargain Basement operations. It would be idle to say that they could change back — possibly years later after there has been a trial and appeals from the decision therein — because in the meantime they will, of necessity, have invested time, money and effort, in totally different direction and obviously they would not wish to throw all that away.” 7 Säkerhetsåtgärdsförfarandet anses t. ex. i Förbundsrepubliken Tyskland som ett slags summarisk process. Se bl. a. Jauernig, O., Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 18., völlig neubearbeitet Auflage, München 1987, s. 146. 8 Även i Förbundsrepubliken Tyskland utnyttjas förfarandet sedan lång tid tillbaka på ett liknande sätt, se bl. a. hos Grunsky, Grundlagen des Verfarensrechts, 2 neubearbeitete Auflage, Breitenfeld 1974, s. 220 f.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 163

om säkerhetsåtgärd faktiskt kan innebära). Det sägs i England9 att 99 % av de fall, där säkerhetsåtgärd meddelas, aldrig går till egentlig rättegång.10 Det är en imponerande siffra, om den nu stämmer. Hur som helst är det inte svårt att förstå attraktionskraften hos säkerhetsåtgärdsprocessen. Den är snabb, ja i förhållande till den ordinära rättegången mycket snabb — en omständighet som rimligen tillgodoser bl. a. näringslivets behov av snabba beslut. Tidsvinsten medför i förlängningen att förfarandet också är relativt billigt. Vidare är ett förordnande om säkerhetsåtgärd effektivt i den meningen, att käranden många gånger kan uppnå det praktiska resultat som haneftersträvar. Dessutom har säkerhetsåtgärden ett brett användningsområde; den kan användas för att uppnå många olika slags resultat. I svensk rättkan svaranden genom kvarstad berövas rådigheten över egendom som han äger11 eller besitter.12 Vidare kan svarandens ekonomiska rörelsefrihet begränsas genom temporära förbud,13 t. ex. att svaranden vid vite förbjuds att ingå avtal med tredje man, då en sådan överenskommelse skulle strida mot kärandens avtal med svaranden. Svaranden kan också åläggas att positivt handla på visst sätt. Som exempel kan nämnas att han vid vite föreläggs att utnyttja den teckningsrätt som har knutits till aktier som han innehar men som käranden påstår sig vara rätt ägare till.14 Visst är det så att domstolens bedömning i säkerhetsåtgärdsprocessen inte är lika ingående och omsorgsfull som den i tvistemålsprocessen. Men den större risken för oriktiga beslut är tydligen ett pris som parterna — nåja, i vart fall den av dem som i det konkreta fallet ”råkar” bli kärande — tycks vara villiga att betala. För käranden behöver det inte alltid vara en nackdel att prövningen inte är lika ingående som annars. Även om hans talan vilar på en bräcklig grund, kan han ändock lyckas få till stånd ett förordnande om säkerhetsåtgärd. I dessa lägen har han allt att vinna och egentligen inget att förlora.

 

9 Fellowes & Son v. Fisher [1976] QB 122, p. 133 (Lord Denning). 10 Man kan förstås fråga sig, om det för engelsk rätt så speciella ”verkställighetsmedlet” contempt of court har någon betydelse i detta sammanhang. Klart är att detta medel naturligtvis kan ha en avhållande inverkan på svarandens benägenhet att negligera en av domstolen meddelad interlocutory injunction (säkerhetsåtgärd). Däremot är det väl knappast troligt att ”verkställighetsmedlet” har någon avhållande inverkan på svarandens benägenhet att dra tvisten till avgörande i en egentlig rättegång. 11 Käranden kan erhålla kvarstad på svarandens tillgångar för att säkra verkställigheten av en dom på betalning (RB 15:1). 12 Käranden kan erhålla kvarstad för att säkra verkställigheten av en dom som förpliktar svaranden att utge viss egendom som käranden är ägare till (RB 15:2). 13 Käranden kan få till stånd ett förordnande eller föreläggande för att säkra verkställigheten av en dom som varken går ut på att svaranden skall utge pengar eller en sak (RB 15:3). Käranden kan också erhålla ett beslut som temporärt reglerar parternas mellanhavande (ett slags förtida verkställighet). 14 Gullnäs m.fl., Rättegångsbalken I:2, s. 15:9.

164 Peter Westberg

Visserligen hedrar det advokaterna att de visar lojalitet mot sina klienter genom att utnyttja säkerhetsåtgärderna på detta sätt. Men hur är det beställt med lojaliteten mot säkerhetsåtgärdsförfarandets officiella funktion? Såväl i Sverige15 som i England16 är den främsta tanken att en säkerhetsåtgärd skall förhindra den illojale svaranden från att sabotera verkställigheten av en kommande dom som går i kärandens favör. Det kan inte nog understrykas att säkerhetsåtgärderna skall ha en provisorisk karaktär, dvs. ett förordnande skall gälla i avvaktan på slutlig dom i målet. Utgångspunkten för regleringen är nämligen att ingen skall kunna utsättas för tvångsverkställighet före det att dom meddelas efter en egentlig rättegång.17 Det principiella förbudet mot förtida verkställighet markerar att förordnandet om säkerhetsåtgärd inte är tänkt som en definitiv lösning av parternas konflikt. Anledningen till detta är att prövningen i säkerhetsåtgärdsprocessen inte är lika fullgod och inte sker på ett lika fullgott underlag som prövningen i den ordinära tvistemålsprocessen.
    Osäkerheten i domstolens bedömning är ett förhållande som talar mot att käranden bör favoriseras på svarandens bekostnad. Om nu en säkerhetsåtgärd kan meddelas på förhållandevis svaga grunder, kan det då vara riktigt att svaranden måste ge efter för beslutet för att rädda sitt företag undan konkurs och sina anställda från arbetslöshet? Frågan implicerar behovet av en uppmjukning av kärandens prerogativ.
    Men kan man verkligen desarmera den kärnvapenegenskap som engelsmännen tillskriver säkerhetsåtgärden? Kan förutsättningarna för bifall till en begäran om säkerhetsåtgärd utformas så, att käranden tvingas att utnyttja säkerhetsåtgärdsprocessen bara i det syfte som den är avsedd för? Jag tänkte försöka belysa dessa frågor genom en översiktlig jämförelse mellan huvudlinjerna i engelsk och svensk rätt. Anledningen till att jag väljer engelsk rätt är att den engelska debatten om frågorna har varit intressant och intensiv, både i litteraturen och i praxis.18 För att undvika alltför mycket petande i detaljer gör jag medvetet vissa förenklingar.

 

 

15 Prop 1980/81:84 s. 230. Notera att vissa säkerhetsåtgärder enligt RB 15:3 kan ha syftet att käranden genast skall komma i åtnjutande av sin rätt. I dessa situationer har således lagstiftaren godtagit att beslutet om säkerhetsåtgärd innebär en form av förtida verkställighet. 16 Se Burrows, a. a. s. 376 f. 17 För svensk rätt; se Gullnäs m. fl., a. a. s. 15:3. För engelsk rätt; se Bean, a. a. s. 83. 18 För en belysande översikt över denna debatt och över rättsläget i England; se Bean, a. a. s. 20 ff., Burrows, a. a. s. 376 ff. och Harris, D., Remedies in Contract and Tort, London, a. a. s. 387 ff.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 165

Vid de engelska domstolarna praktiseras två inbördes konkurrerande sätt att pröva en begäran om säkerhetsåtgärd. Det råder ett slags öppet krig mellan undersinstanserna och House of Lords om det ”bästa sättet” att utföra prövningen. Det ena sättet,19 som används av underinstanserna, innebär att domstolarna godtar att säkerhetsåtgärdsprocessen utnyttjas som ett substitut för tvistemålsförfarandet, fast under kontrollerade former. Det andra sättet, som förespråkas av House of Lords, innebär ett avvisande av denna substitutstanke20 och utgör ett försök att reservera förfarandet för dess avsedda funktion, nämligen att trygga verkställigheten av en kommande dom. House of Lords presenterade för första gången sina tankar i ett mål om patentintrång år 1975, det s. k. American Cyanamid Case (i fortsättningen kallat cyanamidfallet). Mot lordernas riktlinjer har kommit en kraftfull reaktion och i praxis har underinstanserna visat stor uppfinningsrikedom i att dispensera från de i cyanamidfallet uppställda principerna.21 Det tycks också råda viss oenighet bland engelska jurister huruvida cyanamidfallet — mot bakgrund av utvecklingen — numera ger uttryck för en huvudprincip eller om det blott illustrerar ett undantag. — Jag tänker först redogöra för underinstansernas lösning (som har sitt ursprung i praxis före 1975) och därefter konfrontera denna lösning med principerna i cyanamidfallet.
    Genom domstolspraxis före 1975 har utmejslats tre22 huvudsakliga förutsättningar för bifall till ett yrkande om säkerhetsåtgärd (interlocutory injunction). Som första villkor för bifall gäller att det skall vara fråga om (1) ett s. k. prima facie case.Detta villkor innesluter i sin tur två krav.23 Det åberopade processmaterialet skall vid första påseende, dvs. utan någon grundligare undersökning, ge stöd för att svaranden bedriver en verksamhet eller kan komma att vidta en åtgärd som innebär intrång i kärandens rätt och att detta intrång är sådant att käranden kan antas ha rätt till en dom som ger skydd mot intrånget, om saken går till ordinär process. Det är alltså tal om en prognostisk prövning24 av hur det kommer gå i den förestående ordinära civilprocessen mellan parterna. Om dom-

19 Burrows, a. a. s. 379. 20 American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd [1975] AC 396, p. 407: ”It is no part of the courts function at this stage of the litigation to try to resolve conflicts of evidence on affidavits as to facts on which the claim of either party may ultimately depend nor decide difficult questions of law which call for detailed argument and mature consideration. These are matters to be dealt with in the trial.” 21 Burrows, a. a. s. 383 ff. och Harris, a. a. s. 388 ff. 22 Burrows, a. a. s. 377 f. och Harris, a. a. s. 387. 23 Burrows, a. a. s. 377 f. 24 Jfr Westberg, P., Domstols officialprövning, Lund 1988, s. 265, 504 f., 639 ff., 739 ff., 795 ff. och 968 ff. om denna preliminära bedömning vid domarens materiella processledning och annan domarens officialprövning.

166 Peter Westberg

stolen tror att käranden vinner i huvudsaken, utgör detta ett bärande skäl för att domstolen bör bifalla hans yrkande om säkerhetsåtgärd. Prognosprövningen avser såväl civilrättsliga som bevisrättsliga frågor. Men — och det är det viktiga — denna prognosbedömning innebär inte en lika grundlig prövning av tvisten som den som föregår själva domen i målet. Av denna anledning kallar engelsmännen säkerhetsåtgärdsprocessen för en ”mini-trial”. Engelska domstolar ogillar yrkandet om säkerhetsåtgärd, om inte övervägande skäl talar för kärandens sak. Om det däremot är fråga om ett ”starkt eller mycket starkt prima facie fall”, förordnar domstolen om säkerhetsåtgärd utan att pröva någon ytterligare bifallsförutsättning.25 Om det inte är ett starkt prima facie fall men övervägande skäl ändock talar för kärandens sak, övergår domstolen till nästa steg,26 nämligen (2) balance of convenience.
    Detta villkor går huvudsakligen ut på en proportionalitetsbedömning. Domstolen ställer frågan: vem av käranden eller svaranden kan antas lida de allvarligaste skadorna, om domstolens beslut i säkerhetsåtgärdsfrågan går emot honom?27 Det är alltså fråga om ett hypotetiskt prov där hänsyn tas till både skadeverkningar som kan uppskattas i pengar och andra verkningar. Om svaret på detta hypotetiska prov blir att svaranden kommer att lida mest men, ogillas kärandens yrkande om säkerhetsåtgärd. Om proportionalitetsbedömningen däremot utfaller till kärandens fördel, vidtar nästa steg i domstolens prövning.
    För bifall till kärandens anspråk på säkerhetsåtgärd förutsätts som regel att käranden skall utfästa sig att betala skadestånd till svaranden för de skador denne kan komma att lida, om säkerhetsåtgärdsbeslutet skulle visa sig vara felaktigt därigenom att domstolen sedermera meddelar dom i svarandens favör.28 Denna kärandens utfästelse kallas för (3) undertaking. Ibland krävs att käranden förstärker denna ensidiga betalningsutfästelse med en bankgaranti eller borgen.29 Mot bakgrund av dessa bifallsförutsättningar har engelska advokater och underrättsdomare kommit att i samförstånd använda säkerhetsåtgärdsprocessen som ett substitut till den egentliga rättegången.30 Jag har tidigare berättat om säkerhetsåtgärdsprocessens attraktionskraft på advokaterna och deras klienter. Men varför går underrättsdomare med på att förfarandet utnyttjas på ett sätt som inte överensstämmer med det officiellt avsedda? Det verkar som om

25 Burrows, a. a. s. 379 och Harris, a. a. s. 387. 26 Burrows, a. a. s. 387 och Harris, a. a. s. 378. 27 Harris, a. a. s. 387. 28 Burrows, a. a. s. 378 och Harris, a. a. s. 387. 29 Bean, a. a. s. 21. 30 Jfr Burrows, a. a. s. 379.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 167

två faktorer haft avgörande betydelse; dels principen om parternas fria förfoganderätt över processföremålet, dels målbalanserna vid domstolarna. Vissa underrättsdomare påpekar att det ankommer på parterna att bestämma över sina privata angelägenheter och att det därför är på sin plats att de själva får avgöra vilken förfarandeform som passar deras syften bäst.31 För de flesta underrättsdomare finns det dock något som är viktigare än detta. Advokaternas förkärlek för säkerhetsåtgärdsprocessen passar helt enkelt den enskilde domarens behov av att få bukt med sina målbalanser32 (och därmed få en drägligare arbetsmiljö).

 

Det tysta samförståndet mellan engelska advokater och underrättsdomare har med tiden väckt betänkligheter i House of Lords. I cyanamidfallet tog lorderna tillfället i akt att försöka skapa rättning i leden och inskärpa vikten av att säkerhetsåtgärdsprocessen inte används som ett substitut till den ordinära civilprocessen. I detta fall om patentintrång ville käranden få till stånd ett temporärt förbud för svaranden att marknadsföra ett medicinskt-tekniskt instrument. Kärandens yrkande bifölls i första instans genom en tillämpning av de då gängse prövningskriterierna, medan Court of Appeal ogillade yrkandet med motiveringen att det inte förelåg ett prima facie fall. House of Lords biföll yrkandet men inte med tillämpning av de vedertagna principerna. Lorderna ansåg att det fanns skäl för att förändra prövningens innehåll såvitt avsåg punkterna 1 — prognosprövningen — och 2 — proportionalitetsprövningen.33 För det första slopade House of Lords kravet att det skulle vara ett s. k. prima facie fall och ersatte detta med villkoret att det måste föreligga (1) a serious question to be tried. I klartext innebär detta villkor att kärandens talan inte får röra en struntsak och inte heller får vara en okynnestalan.34 Någon annan civilrättslig och bevisrättslig prövning skall således inte förekomma än den att domstolen konstaterar att kärandens anspråk inte är uppenbart ogrundat.35 Lorderna framhöll

 

31 Det låter sig förvisso sägas att parterna i en viss mening är formellt likställda vad gäller denna bestämmanderätt; bägge har i princip möjlighet att ansöka om säkerhetsåtgärd. Men då ena parten inger ansökan är det han som ensidigt avgör att tvisten skall prövas inom ramen för säkerhetsåtgärdsförfarandet (förutsatt att processhinder ej föreligger). Motparten har ingen vetorätt som innebär att denna process bara kan användas med hans godkännande. 32 Burrows, a. a. s. 379. 33 Se härom hos Burrows, a. a. s. 379 ff och Harris, a. a. s. 387 f. 34 American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd [1975] AC 396, p. 407: the ”court .. must be satisfied that the claim is not frivolous or vexatious”. 35 Man kan i och för sig ifrågasätta om lorderna verkligen har helt slopat prognosbedömningen. Kanske skall man säga att de blott har lindrat kravet på ”sannolika skäl för talan” till att talan ej skall vara ”uppenbart ogrundad”.

168 Peter Westberg

att parternas argumentering i rätts- och sakfrågorna oftast är alltför bristfällig för att tillåta något slags prognostisk sakprövning.36 Lorderna kom att lägga tonvikten på punkten två, nämligen (2) balance of convenience. Med avseende på praxis före år 1975 har lorderna i detalj preciserat hur denna proportionalitetsbedömning skall tillgå. Jag skall nöja med mig att återge huvuddragen av denna bedömning, dock utan att undanhålla läsaren prövningens komplicerade uppbyggnad. Denna prövning innehåller fyra huvudsakliga steg (A–D). (A) Först skall domstol göra ett hypotetiskt skadeståndsprov i två delsteg. (I) Om domstolen menar att svarandens intrång i kärandens rätt kan kompenseras genom skadestånd och att svaranden har ekonomisk förmåga att betala detta skadestånd, skall kärandens yrkande om säkerhetsåtgärd ogillas. Käranden anses då inte ha något behov av skydd genom förordnande om säkerhetsåtgärd,37 t. ex. förbud för svaranden att bedriva viss verksamhet. (II) Om domstolen inte anser att käranden kan låta sig nöja med skadestånd, skall domstolen fråga sig om de skador som svaranden kan lida vid ett felaktigt förordnande kan kompenseras genom skadestånd och om käranden har ekonomisk förmåga att betala detta skadestånd. Endast om svaren på dessa frågor blir ja, skall yrkandet om säkerhetsåtgärd bifallas. (B) Om det hypotetiska skadeståndsprovet inte ger något bestämt svar, skall domstolen övergå till en mera allmän proportionalitetsbedömning. Hänsyn skall då även tas till skadeverkningar som inte kan uppskattas i pengar, t. ex. personliga och sociala följder av att en part eller tredje man (såsom en anställd hos svaranden) blir arbetslös38 eller av att endera parten går i konkurs.39 Endast om proportionalitetsbedömningen innebär att käranden kommer att lida mest av att få ett beslut i säkerhetsåtgärdsfrågan emot sig, skall hans yrkande bifallas. I cyanamidfallet ansåg lorderna att käranden skulle bli mest

 

36 American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd [1975] AC 396, p. 406–407: ”The evidence available to the court at the hearing of the application for an interlocutory injuction is incomplete. It is given on affidavit and has not been tested by oral cross-examination. The purpose sought to be achieved by giving to the court discretion to grant such injunctions would be stultified if the discretion were clogged by a technical rule forbidding its exercise if on that incomplete untested evidence the court evaluated the chances of the plaintiff's ultimate success in the action at 50 per cent or less, but permitting its exercise if the court evaluated his chances more than 50 per cent...there is no such rule.. The court no doubt must be satisfied that...there is a serious question to be tried”. 37 Denna ståndpunkt kan självfallet diskuteras. För en part som enligt ett avtal eller dispositiv rätt har rätt till naturaprestation i den enskilda tvisten, kan det i flera fall vara en klen tröst att i stället för naturaprestationen få skadestånd från sin motpart. Utebliven naturaprestation kan kanske inte inom rimlig tid eller till rimlig kostnad ersättas med en naturaprestation från en tredje man och partens näringsverksamhet kan få vidkännas komplikationer och fördyringar som är svåra att uppskatta i pengar. I förlängningen kan en utebliven naturaprestation få följdskador som är vanskliga att förutse och svåra att bota. 38 Jfr Potters-Ballotine v. Weston-Baker [1977] RPC 202. 39 Jfr Fellowes & Son v. Fisher [1976] QB 122.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 169

lidande, eftersom ett ogillande av hans begäran om säkerhetsåtgärd skulle komma att innebära att han för alltid förlorade sin monopolställning på den medicinskt-tekniska marknaden, såvitt avsåg det omtvistade patentet.
(C) Om inte heller den allmänna proportionalitetsbedömningen ger ett bestämt svar, skall domstolen låta frågan avgöras genom att bedöma önskvärdheten av att bevara status quo mellan parterna.40 Om det inte är önskvärt att bevara ett status quo till svarandens fördel, skall domstolen förordna om säkerhetsåtgärd. I annat fall skall yrkandet om säkerhetsåtgärd ogillas.
(D) Slutligen; om inte heller frågan om status quo ger ledning för frågans avgörande, får domstolen som en sista utväg låta sig styras av en prognosbedömning av den civilrättsliga tvisten. Om domstolen menar att det är sannolikare att käranden vinner den ordinära tvistemålsprocessen än att svaranden gör det, skall domstolen förordna om säkerhetsåtgärd. 

    Prövningen är, som framgått, oehört komplicerad. Och detta enbart för att man har velat förhindra parterna att utnyttja säkerhetsåtgärdsförfarandet som ett substitut till den ordinära civilprocessen!

 

Direktiven från House of Lords har inte gått fria från kritik. Som ett mått på väckt irritation brukar engelska författare gärna citera följande uttalande i litteraturen: ”The House of Lords has effectively closed down the economy-class option: we shall all have to travel in the Rolls — or not at all”.41 Andra debattörer har påstått att de nya direktiven egentligen inte innebär någon reell förändring utan att lorderna bara har klätt redan rådande praxis i en ny språkdräkt.42 Men jag undrar om inte den viktigaste kritiken mot cyanamidfallet är att lorderna kan ha blandat ihop två frågor med varandra. En sak är att befrämja det officiella syftet med säkerhetsåtgärdsförfarandet. En annan sak är att försöka förhindra eller minimera risken för att säkerhetsåtgärdsbesluten rent faktiskt får irreparabla skadeverkningar för part, tredje man eller samhället.
    Det har i den engelska debatten sagts att de nya riktlinjerna i cyanamidfallet egentligen underlättar för käranden att få bifall till sin begäran om säkerhetsåtgärd.43 Slopandet av den civil- och bevisrättsliga prognosprövningen skulle alltså ha ökat möjligheterna för parterna att använda säkerhetsåtgärdsprocessen som ett substitut till

40 Själva frågan om status quo anses allmänt vara ett svårbedömbart kriterium. Burrows, a. a. s. 382 och Harris, a. a. s. 388 not 3. 41 Wallington, P., Injunctions and the ”right to demonstrate”, [1976] 35 CLJ 82, p. 87. 42 Åsikten är omstridd, se Hammond, R. G., Interlocutory Injunctions: Time for a New Model?, [1980] 30 UTLJ 240, p. 259. 43 Burrows, a. a. s. 383.

170 Peter Westberg

den egentliga rättegången. Detta står stick i stäv med lordernas idé, och vid närmare eftertanke är det kanske svårt att förstå hur lorderna kunde tro att deras lösning skulle ha motsatt effekt.
    Lordernas riktlinjer kan däremot ha betydelse för behovet att försöka förhindra eller minimera risken för att säkerhetsåtgärdsbesluten de facto får irreparabla skadeverkningar. Proportionalitetsbedömningen innebär ju att domstolarna skall ta fasta på de hypotetiska skadeverkningarna av domstolens beslut och utforma beslutet så att de allvarligaste skadeverkningarna undviks. Ett sådant konsekvensorienterat resonemang bygger närmast på ett slags samhällsnyttotänkande, särskilt som tanken inte bara är att skydda part utan även tredje man och samhället.44 De engelska underinstansernas inställning är inte samhällstillvänd på samma sätt. Underrättsdomarena vill att en svarande bara skall kunna utsättas för irreparabla skadeverkningar, om käranden har ett civil- och bevisrättsligt starkt anspråk. Dessa domare har tagit fasta på att de allra flesta fallen där säkerhetsåtgärd förordnas inte går till ordinär tvistemålsprövning och att svaranden åtminstone i någon mån borde beredas ett civil- och bevisrättsligt skydd, låt vara att det sker i form av en prognosprövning. Denna skyddstanke påminner om ett slags klassiskt civilrättsligt rättvisetänkande. Utan en prognosprövning blir det, enligt deras mening, alldeles för lätt för käranden att få till stånd en säkerhetsåtgärd och därigenom skada svarandens berättigade intressen.45 Särskilt viktigt med prognosprövning tycks det bli om dessa domare anser att svarandens medborgerliga rättigheter hotas, t. ex. dennes yttrandefrihet.46 Man kan bl. a. spåra viss restriktivitet att förordna om säkerhetsåtgärd då det gäller att temporärt förbjuda dags- eller veckotidningar att publicera artiklar om kända personers privatliv, trots att det finns misstankar om att artiklarna kan innehålla rent förtal av ”kändisen”.47

 

Man kan ha delade meningar om man bör välja underinstansernas eller lordernas lösning. Cyanamidfallets principiella betydelse har senare urholkats genom en mängd undantag. Dessa gäller inte minst tvister inom näringslivet, där de ekonomiska omständigheterna och behovet av en framåtblickande verksamhet medför att tvisten ofta stannar i säkerhetsåtgärdsprocessen och aldrig går till egentlig rättegång. Som exempel kan nämnas fallet48 där en aktieägare ville få

 

44 Burrows, a. a. s. 382 och Harris, a. a. s. 389. 45 Burrows, a. a. s. 384. 46 Burrows, a. a. s. 390. 47 Se t. ex. Woodward v. Hutchins [1977] 1 WLR 760. 48 Cayne v. Global Natural Resources [1984] All ER 225. Jfr också Bean, a. a. s. 20.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 171

chansen att på en bolagsstämma byta ut bolagets styrelse. Han yrkade temporärt förbud för styrelsen att genomföra en sammanslagning med ett annat bolag. Motivet för detta var att en sammanslagning skulle i stort sett omöjliggöra för aktieägaren att få styrelsen utbytt. Yrkandet om säkerhetsåtgärd bifölls inte. Domstolen menade att ett sådant förordnande i praktiken skulle sätta definitivt (och inte bara temporärt) stopp för en företagssammanslagning. En sådan effekt kunde enligt domstolen bara accepteras, om aktieägaren hade ett mycket starkt prima facie fall, och det ansåg domstolen att han inte hade.
    Det är inte bara underinstanserna som har reagerat mot cyanamidfallet. Den engelske lagstiftaren har gått in med en lagändring och stadgat att direktiven från cyanamidfallet inte skall tillämpas i arbetstvister utan att besluten i dessa konflikter måste grundas på en prognosprövning.49

 

Hur är då rättsläget i svensk rätt? Har vi en reglering som effektivt hindrar parterna från att utnyttja säkerhetsåtgärdsförfarandet för andra syften än det officiellt avsedda? Det är högst diskutabelt. Visserligen verkar vi inte ha hamnat i samma läge som man har gjort i England. Men det förekommer även hos oss att advokater försöker använda säkerhetsåtgärdsförfarandet som ett substitut till den ordinära civilprocessen och att de i en del fall lyckas med det. Det förekommer vidare att advokaterna inger t. ex. en kvarstadsansökan för att sätta press på domaren att handlägga det ordinära tvistemålet fortare än vad han ditintills har gjort. En advokat, som med framgång har förfarit på detta sätt, har döpt detta processtaktiska konstgrepp till ”blåslampemetoden”.
    De svenska reglernas innehåll liknar de principer som de engelska underinstanserna förespråkar. För bifall till ett yrkande om säkerhetsåtgärd krävs i svensk rätt att käranden kan visa (1) sannolika skäl för bifall till sitt civilrättsliga anspråk, och det oavsett om anspråket går ut på penningfordran (RB 15:1), krav på bättre rätt till viss egendom (RB 15:2) eller något annat civilrättsligt krav (RB 15:3). Våra domstolar skall således utföra ett slags civil- och bevisrättslig prognosbedömning, precis som de engelska underinstanserna förespråkar. Dessutom kräver vi i Sverige att det skall föreligga en (2) sabotagerisk,

 

49 Trade Union and Labour Relations Act (1974), subsection (2) to s. 17: ”It is hereby declared for the avoidance of doubt that when application is made to a court pending the trial of an action for an interlocutory injunction and the party against whom the injunction is sought claims that he acted in contemplation or furtherance of a trade dispute, the court shall, in exercising its discretion, whether or not to grant the injunction, have regard to the likelihood of that party's succeding at the trial of the action establishing the matter or matters which would under any privison of s 13 or 15 above afford defence to the action”.

172 Peter Westberg

dvs. att svaranden skäligen kan befaras vidta en för käranden skadlig åtgärd som förhindrar domens verkställighet. Bara för detta fall har lagstiftaren ansett det försvarligt att svaranden utsätts för tvångsverkställighet innan dom har fallit i målet. Vidare måste käranden i svensk rätt ställa (3) säkerhet (RB 15:6).50 Det är dock inte fråga om en utfästelse att betala skadestånd, som i England, utan om ställande av en borgensförbindelse eller bankgaranti.
    I praktiken stupar många ansökningar om säkerhetsåtgärd just på kravet på sabotagerisk51 och detta krav kan därigenom de facto sägas sätta stopp för ett flitigt utnyttjande av säkerhetsåtgärdsinstitutet för andra syften än det officiellt avsedda. Här kan det vara på sin plats att dröja något vid regleringen i ett av våra grannländer, nämligen Danmark. Där har nyligen genomförts en reform52 varigenom ett krav på sabotagerisk infördes just för att förhindra ett missbruk av arrestinstitutet — deras motsvarighet till vårt kvarstadsinstitut. Som exempel på sådant missbruk har bl. a. betraktats att en borgenär använder institutet som ett utpressningsmedel för att uppnå en snabb förlikning och därigenom undgå att fordringen prövas i en egentlig rättegång.53 Det är alltså möjligt att betrakta kravet på sabotagerisk som ett vapen i kampen mot missbruk av säkerhetsåtgärdsförfarandet. Men precis som inslaget av prognosbedömning och proportionalitetsbedömning i engelsk rätt, går kravet på sabotagerisk inte direkt ut på att undersöka och avslöja otillbörliga syften med ansökningar om säkerhetsåtgärd. Möjligheten till prognosbedömning, proportionalitetsbedömning eller prövning av sabotagerisken utgör försök att tackla problemet på indirekt väg. Visst begränsar dessa lösningar möjligheterna för käranden att få bifall till sitt yrkande om säkerhetsåtgärd. Men hur skall man veta att man sorterar bort just de fall där det ligger otillbörliga syften bakom kärandens ansökan? Käranden har ingen skyldighet att ange i vilket syfte han för talan, och domstolen har mycket små möjligheter att kontrollera om han anställer talan i ett tillåtet syfte. Ambitionen att försöka desarmera säkerhetsåtgärdens kärnvapenegenskaper får inte heller slå över åt det hållet, att käranden berövas ett berättigat skydd mot svarandens försök att sabotera en kommande dom i kärandens favör. Dessutom; denna ”kärnvapen-

 

50 För bifall krävs också att det materiella anspråket är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning (t. ex. skiljeförfarande). 51 Se Westberg, P., Kvarstad och sabotagerisk, Juridisk Tidsskrift, Årgång 1/NR 2–3/1989–90, s. 347. 52 Forslag til Lov (fremsat den 5 oktober 1988) om aendring af retsplejeloven, lov om fremgangsmåden ved inddrivelse af skatter og avgifter m.v. og lov om retsafgifter (Lovforslag nr. L 12) och Betaenkning om arrest og forbud, nr 1107, 1987. 53 Betaenkning om arrest og forbud, nr. 1107, 1987, s. 43.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 173

effekt” inträder ju även i de fall då käranden i tillåtet syfte54 begär och på goda skäl erhåller beslut om säkerhetsåtgärd.

 

I RB 15 kap föreskrivs inte uttryckligen någon proportionalitetsbedömning. Svenska domstolar saknar m. a. o. direkt lagstöd för att ogilla en ansökan om säkerhetsåtgärd därför att åtgärden skulle få oproportionerliga skadeverkningar i förhållande till de skäl som talar för ett förordnande om säkerhetsåtgärd. Till skillnad från vad som gäller i engelsk rätt är det därför diskutabelt om svenska domstolar kan låta hänsynen till allmänintressen eller tredjemansintressen påverka prövningen av en ansökan om säkerhetsåtgärd (om svensk rätt, se mera längre fram). Nämnas kan att engelsk domstol har nekat att förordna om säkerhetsåtgärd när en begäran gick ut på att ett apotek skulle temporärt förbjudas sälja en viss produkt, då käranden påstod att detta innebar intrång i hans patenträtt.55 Ett förbud ansågs vara till skada för de konsumenter som apoteket betjänade dagligen, eftersom preparatet hade livsviktiga kvaliteter. I ett annat fall tog man fasta på att en strejk skulle ha negativa effekter för allmänheten. Detta förhållande ansågs tala för att strejken provisoriskt borde förbjudas.56 Denna olikhet mellan svensk och engelsk rätt är särskilt anmärkningsvärd med tanke på att en proportionalitetsbedömning förekommer inom andra svenska rättsområden där det kan bli aktuellt med tvångsåtgärder mot en part. Vad gäller straffprocessuella tvångsmedel talar man om proportionalitetsgrundsatsen57 med den innebörden, att domstol eller annan myndighet bara skall förordna om en tvångsåtgärd om skälen för denna uppväger det intrång i den enskildes frihet som den innebär. En liknande tankegång har framförts vad gäller bevissäkringslagen.58 Detsamma anses också gälla i fråga om förvaltningsrättsliga tvångsmedel. Här talar man om den s. k. lindrigaste ingreppets princip.59 Denna går ut på att ingripandet skall begränsas till vad som är erforderligt för ändamålets uppnående. Nyligen har lagts en proposition om ändringar i betalningssäkringslagen.60 Denna lag reglerar möjligheterna för förvaltningsdomstol att förordna om ett slags kvarstad för att trygga offentligrättsliga fordringar (såsom skattekrav). Reformen innebär bl. a. att betalnings-

54 En annan fråga är huruvida domstolen skall bifalla en ansökan om säkerhetsåtgärd, om de legala förutsättningarna för bifall i och för sig föreligger, men käranden — av någon outgrundlig anledning — förklarar sig föra talan i ett syfte som domstolen anser vara otillåtet. 55 Roussel-Uclaf v. GD Searle & Co [1977] FSR 125. 56 N.W.L. Ltd v. Woods [1979] 1 WLR 1294. 57 Prop 1988/89:124 s. 26 ff. 58 Prop 1987/88:65 s. 71. 59 Lavin, R., Offentligrättsligt vite I, Teckomatorp 1978, s. 74. 60 Prop 1989/90:3 s. 20.

174 Peter Westberg

säkring i fortsättningen bara får beslutas, om skälen för denna åtgärd uppväger det intrång som åtgärden kan medföra för gäldenären eller annat motstående intresse. Som exempel nämns i lagmotiven61 att förvaltningsdomstol kan ogilla en begäran om betalningssäkring, om det står klart att en betalningssäkring skulle orsaka att ett företag måste läggas ned med allvarliga konsekvenser för de anställda. Sådant ogillande kan ske trots att förutsättningarna för bifall i övrigt är uppfyllda.
    Vid prövningen av frågan om civilprocessuell säkerhetsåtgärd kan det vara lika angeläget, som i de ovan angivna exemplen, att allmän domstol tar hänsyn till allmän- och tredjemansintressen. Frågan är dock om det krävs en lagändring för att allmän domstol skall kunna anses ha befogenhet att ta sådana hänsyn. I litteraturen tycks Gärde m.fl.62 och Ekelöf63 utgå från att allmän domstol redan har denna befogenhet. Detta skulle framgå av lagtextens utformning. Reglerna i RB 15:1–3 stadgar nämligen att en domstol ”får” förordna om säkerhetsåtgärd. Detta hjälpverb skulle alltså uttrycka en rätt för domstol att utöva diskretionär proportionalitetsprövning. I lagmotiven64 finns också visst stöd för en sådan skönsmässig bedömning, men har där enbart relaterats till sådana fall enligt RB 15:3 som innebär ett slags förtida verkställighet. Jag har vid mina undersökningar av publicerad och opublicerad praxis inte funnit belägg för att domstolarna i praktiken företar en fristående proportionalitetsbedömning vid handläggningen av yrkanden enligt RB 15:1, 15:2 och 15:3. Detta kan möjligen bero på att parterna nästan aldrig berör eller utvecklar vilka konsekvenser ett beslut kan få. Detta sammanhänger kanske i sin tur med att jurister i vårt land — till skillnad från sina yrkeskollegor i England och USA — inte är lika benägna eller vana vid att föra sin juridiska argumentation i konsekvensorienterade termer.

 

Till slut skall jag knyta åter till den inledningsvis ställda frågan huruvida det är möjligt att genom lagstadgande förhindra att säkerhetsåtgärdsprocessen används för andra syften än det officiellt avsedda. Man kan på en gång bortse från den lika enkla som otänkbara lösningen att avskaffa hela rättsinstitutet. I stället bör man försöka minimera möjligheterna för parterna att använda förfarandet på ett

 

61 Prop 1989/90:3 s. 43. 62 Gärde m.fl., Nya Rättegångsbalken, Stockholm 1949, s. 157 f. 63 Ekelöf, P.O., Rättegång III, 5:e uppl., Stockholm 1988, s. 14. 64 Prop 1980/81:84 s. 230. I den äldre lydelsen av RB 15:3 kom i dessa fall denna diskretionära prövning till direkt uttryck i lagtexten: ”Föreläggande eller förordnande, som nu sagts, må ock meddelas, om det i annat fall är för parten av synnerlig vikt och det ej länder motparten till väsentligt förfång”. Reformen år 1982 innebar ett upphävande av denna del av stadgandet. Tanken var att vidga tillämpningsområdet för RB 15:3.

Civilprocessuella säkerhetsåtgärder 175

icke avsett sätt. Men det är svårt att avgöra om det effektivaste hindret åstadkoms genom en civil- och bevisrättslig prognosprövning eller genom en proportionalitetsbedömning eller genom en prövning av sabotagerisken.
    Kanhända ligger det i tiden att känna sympati för proportionalitetsbedömningen, eftersom den ger utrymme för ett samhällsnyttotänkande. Men bakom det förföriska yttre ligger en del svårlösta problem. Bl. a. är det inte alltid lätt att överblicka vilka konsekvenser ett beslut om säkerhetsåtgärd kan medföra för part, tredje man och samhället. Och hur långt in i framtiden skall domstolen blicka vid proportionalitetsbedömningen? Med tanke på att förfarandet skall gå snabbt finns det en fara för att utredningen om riskerna blott kommer att bygga på juristernas rena gissningar om vad som kan komma att hända. Och eftersom besluten många gånger har betydelsefulla faktiska effekter, så kommer parterna säkerligen ta fram den riktigt stora penseln när det gäller att svartmåla en illavarslande framtid. En av anledningarna till att de engelska underinstanserna har motsatt sig lordernas idé om proportionalitetsbedömning är just att denna prövning praktiskt sett har alldeles för lösa konturer.
    En annan lösning är att kombinera alla tre metoderna vid prövningen av en begäran om säkerhetsåtgärd. I Sverige skulle vi alltså inte nöja oss med en prognosprövning och en bedömning av sabotagerisken utan, precis som i England, även företa en proportionalitetsbedömning. Vid närmare eftertanke är det kanske inte helt välbetänkt att komplicera prövningen av frågan om säkerhetsåtgärd genom att lägga till ytterligare en bifallsförutsättning. En ökad komplexitet vid prövningen står nämligen i strid mot tanken att säkerhetsåtgärdsförfarandet skall vara mycket snabbt just för att förhindra att svaranden saboterar verkställigheten av en förväntad dom i kärandens favör. En reform i föreslagen riktning skulle alltså motverka det officiellt avsedda syftet med förfarandet.
    Det verkar m. a. o. inte alldeles lätt att desarmera de ”kärnvapen” som kallas civilprocessuella säkerhetsåtgärder. Under alla förhållanden måste man räkna med att en nedrustning på detta område kan komma att i betänklig utsträckning försämra kärandens möjligheter att erhålla ett rättmätigt skydd mot en sabotagebenägen svarande.65

65 Kanske skall man inte gå lika långt i sina farhågor som en västtysk författare har antytt då han sammankopplade förfarandet om säkerhetsåtgärd med rättsstatsidealen. Han har ifrågasatt om den egentliga civilprocessen skulle kunna uppfylla dessa ideal, om inte förfarandet om säkerhetsåtgärd existerade. Detta skulle främst sammanhänga med att civilprocessen är alldeles för långsam och omständlig, och att detta bara kan godtas, eftersom ett förordnande om säkerhetsåtgärd kan skydda käranden under den långa tid som dröjer innan dom meddelas. Av detta bör man självfallet inte dra slutsatsen att rättsstaten skakas i sina grundvalar genom varje reform som begränsar kärandens möjligheter att erhålla skydd genom säkerhetsåtgärd. Leipold, D., Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 1977 s. 258 ff.

176 Peter Westberg

Det finns bl. a. uppenbar risk för att förfarandet berövas sin summariska karaktär och därmed inte längre kommer att uppfylla skyndsamhetskravet. För övrigt är det inte tvunget att man skall uppfatta det som ett sjukdomssymptom hos säkerhetsförfarandet, att praktikerna försöker att utnyttja detta förfarande som ett substitut till den ordinära civilprocessen. Det onda kanske främst är att söka i en långt utdragen tvistemålsprocess.66 Om utsikterna i allmänhet är goda för snabba rättegångar, kan detta möjligen motverka praktikernas benägenhet att i alltför hög grad utnyttja säkerhetsåtgärdsförfarandet i icke önskvärda eller icke avsedda syften.67

 

66 Baur, F., Studium zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen 1967, s. 6. 67 Jfr härtill Leipold, a. a. s. 260.