Om rättssäkerhet

Av jur. kand. JOSEF ZILA

1 Rättssäkerhetsbegrepp i den svenska debatten.
Med hänsyn till att ”rättssäkerhet” är ett sedan lång tid tillbaka etable
rat begrepp är det anmärkningsvärt att så stor oklarhet råder i fråga om begreppets innebörd. Det allmänna intryck man får när man följer sättet att använda begreppet är att rättssäkerhetsbegreppet drabbats av ungefär samma öde som begreppet demokrati som Strömholm skildrar på följande sätt:

... i och med demokratibegreppets upphöjelse till beteckningen för en oangriplig överideologi har detta begrepp i motsvarande mån förlorat i precision; det har i själva verket förlorat det mesta av den precision det någonsin besuttit. Dess sakrosankta karaktär gör kritisk diskussion svår att genomföra och får begreppsbestämmande och preciserande övningar att framstå som blasfemiska. Just detta har lett till att även eljest kritiska och vakna deltagare i den offentliga debatten accepterar att nyttja en term och ett begrepp, beträffande vilken de i själva verket inte vet vad deras samtalspartner inlägger i den och kanske inte ens alltid är fullt på det klara med vad de själva anser.1

Det skulle säkerligen vara möjligt att ta fram ett flertal exempel på rättssäkerhetsbegreppets användning som skulle visa att Strömholms resonemang beträffande demokratibegreppet har sin relevans även när det gäller rättssäkerheten. Oklarheten i fråga om rättssäkerhetsbegreppets konturer hindrar emellertid inte — detta gäller också begreppet demokrati — att det finns ett visst samförstånd när det gäller begreppets grundläggande betydelse. Vissa påståenden om vad rättssäkerheten innebär står s. a. s. utanför diskussion. Först och främst är man ense om att rättssäkerhetens kärna ligger i förutsebarhet av rättsliga besluts utfall. Härvid lägger man alltså vikt på rättens ”bestämdhet”, entydighet. För det andra brukar man i samband med rättssäkerheten nämna något som egentligen är rättssäkerhetens conditio sine qua non, en immanent innebörd av den först nämnda satsen, nämligen kravet på att den offentliga makten utövas under lagarna. Frågan är om det egentligen behöver sägas så mycket mer när man vill uttrycka hur kraven på rättssäkerhet konkretiseras när det gäller rättssystemets utformning och statsmaktens agerande. Inte desto

1 Strömholm, S. [1985]: Demokrati och juridik. I: Segerstedt m. fl.: Rättssäkerhet och demokrati. Stockholm. Ratio. s. 16.

Om rättssäkerhet 285

mindre är rättssäkerhetsbegreppet föremål för en ständigt pågående debatt i vilken det tillskrivs ibland bredare, ibland snävare dimensioner och innehåll. Debatten om rättssäkerheten brukar tillta i intensitet framför allt när en omstridd rättspolitisk åtgärd som påverkar den enskildes rättsliga ställning förbereds eller har antagits. Det förefaller ofta vara så att de politiska motsättningarna kring en åtgärd kommer till uttryck särskilt när rättssäkerhetsbegreppets innebörd diskuteras.2 Rättssäkerheten antar härvid ungefär samma roll som Strömholm beskriver när det gäller ”demokrati” och ”demokratisk”. Ingen skulle öppet tillkännage att en åtgärd i och för sig inte kan betraktas som den gynnsammaste från rättssäkerhetssynpunkt, men att den, till exempel, gynnar andra i sammanhanget viktiga värden. Den enda ”tillåtna” följden av en åtgärd när det gäller rättssäkerheten är att denna förstärks eller åtminstone inte försvagas. Men vad är rättssäkerhet? Vad är innebörden av begreppet? Det ligger för handen att beroende av hur svaret lyder låter sig åtgärden kritiseras (eller försvaras) just utifrån dennas påverkan på rättssäkerheten. Sålunda kan debatten om en åtgärd lätt transformeras till en debatt om rättssäkerhetens innebörd. Exempel på detta kan hittas också i utländsk litteratur. I sin polemik mot Hayeks uppfattning av betydelsen av ”the rule of law” konstaterar den engelske rättsfilosofen Raz, efter det att han citerar Hayeks kritik av statens intervention i näringslivet såsom brott mot ”the rule of law”, följande:

Here again it is clear that arguments which at best show that certain policies are wrong for economic reasons are claimed to show that they infringe the rule of law and the making of supposedly misguided but perfectly principled orders is condemned as an arbitrary exercise of power.3

Mot bakgrund av de olika och ofta motstridiga bakomliggande intressena beträffande själva åtgärden är det inte överraskande att rättssäkerhetsbegreppet får ett diffust och skiftande innehåll. Ett bra exempel på det nyss sagda utgör enligt min mening den debatt som väcktes i samband med slutbetänkandet av kommissionen mot ekonomisk brottslighet (SOU 1984:15) och regeringens efterföljande proposition 1984/85:32 i samma fråga. I slutbetänkandet skiljer man mellan ett s. k. traditionellt och ett modernt (straffrättsligt) rättssäkerhetsbegrepp.

2 Jfr Axberger, H.-G. [1988]: Eko-brott, Eko-lagar och Eko-domstolar. Stockholm. BRÅ forskning. s. 134. 3 Raz, J. [1977]: The Rule of Law and its Virtue. The Law Quarterly Review. Vol. 93. April 1977, s. 210.

286 Josef Zila

Det traditionella begreppet innehåller enligt betänkandet ”två centrala moment, nämligen kraven på förutsägbarhet och likhet i den straffrättsliga lagstiftningen och rättstillämpningen” (s. 129). Den ”moderna” synen på rättssäkerheten lär bestå i att man "...inte behöver utsättas för brott, dvs. rättsskydd.”(s. 130). I en modifierad form återfinns dessa tankar i propositionen. Där anges att, på ett allmänt plan, ”vad som främst utmärker ett rättssystem som präglas av rättssäkerheten är att medborgarna behandlas lika inför lagen samt att lagen är så utformad att det är möjligt att förutse hur lagen kommer att tillämpas” (s. 36). Detta anses representera den s. k. formella uppfattningen av rättssäkerheten, till skillnad från den materiella rättssäkerheten, som även innefattar faktiska möjligheter att i ett enskilt fall nå ett rättvist resultat. Vid sidan av denna uppfattning av skillnaden mellan ett formellt och ett materiellt rättssäkerhetsbegrepp omnämnes i propositionen — i uppenbar anknytning till slutbetänkandet — ytterligare ett materiellt rättssäkerhetsbegrepp. Med materiell rättssäkerhet enligt denna uppfattning förstår man ”...de garantier som finns för att de rättigheter och skyldigheter som lagstiftningen ger medborgarna också motsvaras av den praktiska tillämpningen” (s. 36). Eller, som man uttrycker det på ett annat ställe, ”att människor och samhället bereds skydd mot att utsättas för brott kan också ses som en fråga om rättssäkerhet.” (s. 24). Mot det sistnämnda betraktelsesättet invände justitieutskottet vid behandling av propositionen att det som där betecknades som materiell rättssäkerhet inte föll under begreppet rättssäkerhet, utan att det gällde rättsskydd, rättsstrygghet eller effektivitet. Med hänvisning till RF 8:18 ansåg utskottet att användning av rättssäkerhetsbegreppet i den bemärkelse som begreppet traditionellt hade borde föredras.4 Det i slutbetänkandet lanserade ”moderna” rättsäkerhetsbegreppet måste ses mot bakgrund av vissa åtgärder vilkas införande hade övervägts i slutbetänkandet som ett led i kampen mot ekonomisk brottslighet. Det ”moderna” rättsäkerhetsbegreppet kan då betraktas som anteciperat försvar mot förväntad kritik av förslagen utifrån det

4 Jfr Edqvist, B. [1986]: Riksdagen om rättssäkerheten. SvJT 1986 s. 374. Hänvisningen till regeringsformen är emellertid i detta sammanhang föga upplysande. Visserligen nämnes det i den åsyftade lagbestämmelsen att lagrådets granskning skall avse hur ett lagförslag förhåller sig till rättssäkerhetens krav, men därmed är ingenting sagt om begreppets innebörd. I förarbetena ägnas inte något utrymme åt rättssäkerhetsbegreppet. I rättighetsskyddsutredningens betänkande (SOU 1978:34) som ligger till grund för lagförslaget understryker man rättssäkerhetens betydelse när det gäller frågor som av de enskilda uppfattas som direkt ingripande i deras rörelsefrihet, handlingsfrihet eller åsiktsfrihet. Man anför vidare att ”I begreppet rättssäkerhet ligger här liksom eljest bland annat att alla skall ha rimliga möjligheter att förutse hur samhällets regler kan komma att påverka deras egen ställning och att inrätta sig därefter.” (s.50). Man betonar alltså den aspekt av rättssäkerheten som ter sig viktig från utredningens synpunkt (”I begreppet... ligger...bland annat...”) men i övrigt ger man sig inte in på begreppets innebörd.

Om rättssäkerhet 287

”traditionella” rättssäkerhetsbegreppet. Å andra sidan kan man bara gissa i vilken mån den kritik som verkligen kommit baserades på en bestämd uppfattning om vad rättssäkerheten är eller om den i huvudsak grundades på ogillande av den skärpta kontrollen i näringslivet som åtgärderna inneburit. I alla fall har debatten om rättssäkerhetsbegreppet fått fart. De meningsskiljaktigheter som kommit till uttryck i propositionen och justitieutskottets uttalande återfinns i litteraturen. Frågan tas upp t. ex. i kommentar till brottsbalken. Man riktar kritik mot den uppfattning enligt vilken krav på effektiv brottsprevention framställes som ett rättssäkerhetskrav. ”Att myndigheterna skall ingripa mot brottslingar” — anges i kommentaren — ”kräves visserligen för rättssäkerheten, men detta är ett annat säkerhetskrav än kravet att de skall avhålla sig från att ingripa med straff utan stöd av lag.”5 I Sveriges advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram menar man att ”rättssäkerheten avser individens och den enskilda organisationens skydd mot den politiska — statliga eller kommunala — maktens anspråk och krav”, och att ”ordet rättssäkerhet anger att det handlar om utformningen och hanteringen av rättssystemet, inte om skydd mot brott i allmänhet; det senare skulle närmare kunna formuleras som ett krav på rättstrygghet i samhället”.6 Bland de debattinlägg som tillkommit med anledning av EKO-kommissionens verksamhet och som tar upp frågan om rättssäkerhetsbegreppet skall dock främst nämnas Axbergers arbete.7 Arbetet innehåller, såvitt jag kan bedöma, den i svensk litteratur mest genomarbetade analysen av rättssäkerhetsbegreppet. Jag återkommer till Axbergers arbete längre fram. En annan intressant studie om rättssäkerhet som publicerades under sista tiden var Gustafssons.8 Även till Gustafssons åsikter återkommer jag emellertid i ett annat sammanhang (s. 300–302). Vill man i grova drag sammanfatta de åsikter som förekommer i svensk litteratur beträffande rättssäkerhet kan det konstateras, att den första skiljelinje som kan spåras går mellan den uppfattning som innebär att rättssäkerheten endast handlar om individens rättsliga garantier gentemot den offentliga (stats- eller kommunala) makten (den ”traditionella” uppfattningen) och, å andra sidan, den uppfattning enligt vilken rättssäkerheten innefattar, utöver vad som är innehållet i det första fallet, även den offentliga maktens omsorg om att

5 Beckman, N. m.fl.[1987]: Brottsbalken jämte förklaringar. Band I. Stockholm. s. 19–20; Jfr också Löfmarck, M. & Wennberg, S. [1987]: Straffansvar. 2 uppl. s. 28. 6 Sveriges advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram. Stockholm 1988; s. 3, 6. 7 Axberger, H.-G., op.cit., ifotnot nr 2. 8 Gustafsson, H. [1988]: Rättssäkerheten, moralen och ”socialsäkerheten”. Tidskrift för rättssociologi, Vol. 5, 1988 Nr 3/4. s. 253–275.

288 Josef Zila

vissa lagstiftningsåtgärder som skulle skydda medborgarnas rättigheter antas och genomförs (det ”moderna” rättssäkerhetsbegreppet). Frågan har dessutom, som det nämndes ovan, ytterligare en dimension som egentligen diskuteras oftare än den nyss nämnda distinktionen. Det finns, som sagt, en bred eller t. o. m. undantagslös enighet om att det i förhållande till rättssäkerhet väsentliga momentet är rättsliga besluts förutsebarhet. Detta synsätt siktar närmast på rättens beskaffenhet, dennas bestämdhet, utan att lägga särskild eller någon vikt alls vid rättens innehåll.9 Detta synsätt betecknas ofta som en formell uppfattning av rättssäkerheten. En del av författarna anser emellertid att ett rättsligt beslut kan motsvara rättssäkerhetskravet endast om beslutet är etiskt godtagbart.10 Rättens innehåll är alltså inte irrelevant från rättssäkerhetssynpunkt enligt dessa författare. Detta betecknas som en materiell uppfattning av rättssäkerheten, men som synes gäller det ”materialitet” i annan mening än i propositionen på s. 36 (att de garantier som finns för att de rättigheter och skyldigheter som lagstiftningen ger medborgarna också motsvaras av den praktiska tillämpningen). Uppfattningen står emellertid närmare den betydelse av den materiella rättssäkerheten som nämns mer eller mindre förbigående på ett annat ställe i propositionen (att man når ett rättvist resultat i det enskilda fallet — s. 36). Det har framför allt varit i dagligt tal, främst i massmedia, som rättssäkerheten fått sin övergripande och svårgripbara betydelse som dock utan tvekan kan föras till den materiella uppfattningen. Rättssäkerheten används där som begrepp av ungefär samma dignitet som mänskliga rättigheter. Det här synsättet tycks även ha antagits av Sveriges advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram: ”Rättssäkerheten — ett systematiskt skydd för mänskliga rättigheter garanterat genom lag” — heter det i programmet.11 I den materiella uppfattningen har rättssäkerheten alltså blivit ett klart värdeladdat begrepp. Jag tycker att de redovisade åsikterna bekräftar det inledningsvis konstaterade läget, nämligen att det inte utan vidare är helt klart vad man menar när man uttalar sig om att en åtgärd främjar eller försvagar rättssäkerheten. Är det förutsebarhet av handlingars rättsliga konsekvenser som man tänker på? Eller är det myndigheternas förmåga att genomföra lagar och andra föreskrifter, dvs. att, till exempel, komma åt visst handlande som anses hota den enskildes integritet (brottsprevention)? Eller är det kanske fråga om att inom lagarnas

9 Se t. ex. Axberger, op.cit.,s. 187; I äldre svensk litteratur jfr Ekelöf, P.-O.: ”Egentligen är det emellertid självklart, att rättssäkerhetens värde är oberoende av den gällande rättens innehåll. Rättssäkerheten innebär ju ... intet annat än att livet i samhället präglas av den gällande rättens regler.” (Rättssamhälle och rättssäkerhet, SvJT 1942 s. 15.) 10 T. ex. Peczenik, A.[1986]: Rätten och förnuftet. Stockholm. s. 48 ff. 11 Sveriges advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram. Stockholm 1988, s. 3.

Om rättssäkerhet 289

ramar nå en rättvis lösning? Som man kan se är alla de tre ståndpunkterna representerade i litteraturen, alltså ej på det sättet att den ena skulle utesluta den andra, utan i olika kombinationer. Att föra polemik om vilken av de tre uppfattningarna som faller under rättssäkerhetsbegreppet och vilken som inte gör det anser jag meningslöst, såvitt man inte klargör vissa grundläggande frågor.

2 Är rättssäkerheten ”rättens” eller ”människans” säkerhet?
Man kan till att börja med fråga vad det beror på att en författare
anser att kravet på att människor inte skulle behöva utsättas för brott är ett rättssäkerhetskrav medan en annan bestämt motsätter sig detta, en säger att endast en rättvis rättsordning kan leda till rättssäkerhet i ett samhälle, medan en annan anser detta krav i och för sig irrelevant från rättssäkerhetssynpunkt. En möjlig orsak till dessa skillnader har redan nämnts. Om en diskussion om rättssäkerheten kommer i gång med anledning av en konkret åtgärd, kan olika attityder i förhållande till åtgärden (attityder baserade på t. ex. ekonomiska intressen) återspeglas i hur man definierar rättssäkerheten. Debatten som egentligen gäller åtgärden transformeras då i en debatt om rättssäkerhetsbegreppet. Det faktum att de bakomliggande intressena kan yppa sig i formuleringen av rättssäkerhetskraven behöver emellertid inte innebära att sådana definitioner utan vidare bör betraktas som utilistiska eller apologetiska. Förmodligen förhåller det sig så att man ansluter sig till en av de förekommande uppfattningarna av rättssäkerheten, till den som bäst harmonierar med de egna intressena. Min fråga siktar emellertid på en förklaring av meningsskillnader mellan olika uppfattningar allmänt sett, ej i konkreta sammanhang. Den principiella skillnaden mellan olika förekommande rättssäkerhetsbegrepp som gör att man till rättssäkerhetskrav hänför olika moment ligger enligt min uppfattning i följande. En del av författarna uppfattar rättssäkerheten på det sättet att den närmast kan betecknas som en sociopolitisk kategori, som ett samhällsfenomen med karaktär av ett socialt värde. Detta värde baseras på den speciella vikt som rättssystemet fått i samhället. Man hyser i allmänhet tilltro till att det i samhället genom rättsregler och deras konsekventa genomförande finns en garanterad fast ordning av saker och ting. Med andra ord växer rättssäkerheten fram från medvetenhet om existens av en rättsordning utan luckor, som tillämpas när de i föreskrifterna fastställda villkoren för tillämpning föreligger. Ett exempel på detta synsätt utgör enligt min mening följande citat.

290 Josef Zila

När jag talar om rättssäkerhet, så tänker jag i första hand på tre olika aspekter. Den första är att medborgarna skall kunna lita på att de materiella rättsregler som finns verkligen blir tillämpade och att de blir tillämpade utan några ovidkommande hänsyn. Den här aspekten tänker jag kalla för godtyckesförbudet. — För det andra tänker jag på att medborgarna skall kunna lita på att de formella rättsregler som gäller också blir tillämpade. — Och den tredje aspekten som jag tänker på, när det gäller rättssäkerhet, det är att rättssystemet måste tillhandahålla medborgarna någon form av skydd i de fall när domstolar eller myndigheter inte iakttager det här godtyckesförbudet, eller när de inte iakttager den här skyldigheten att tillämpa de formella regler som finns.12

Inom ramen för denna uppfattning är det naturligt att man till rättssäkerhetskraven hänför sådana moment som är oumbärliga för att skapa en tilltro till en rättsordning i ordets vidaste mening. Det är svårt att föreställa sig att en sådan tilltro skulle uppstå inför ett rättssystem som i och för sig kännetecknas av entydiga regler som även tillämpas enligt ordalydelsen, men vars innehåll skulle strida mot allmänt rådande etiska föreställningar. Rättssäkerheten i denna betydelse skulle rubbas inte bara i det fall när det p. g. a. rättsreglers formuleringar är omöjligt att fastställa vad som är gällande rätt (utrymmet för godtycke är stort), utan också när de regler som uppfyller kravet på entydighet inte tillämpas på grund av bristande vilja hos makthavarna. Rättssäkerheten uppfattad på detta sätt skulle inte anses existera om rätten ändras alltför ofta. Rättssäkerheten kan t. o. m. relateras till lagstiftningsprocessen, i den mening, att man måste kunna lita på att rättsnormerna kan stiftas endast av vissa organ och på ett visst sätt.13 Man kan även uttrycka tanken omvänt. Räknar man till rättssäkerhetskrav även sådana faktorer som rättsliga besluts överensstämmelse med etiska normer, att ingen behöver utsättas för brott, rättens stabilitet m. m., är denna åsikt hållbar endast om man definierar rättssäkerhet på det ovan nämnda sättet, dvs. som en sociopolitisk kategori. Den andra förekommande uppfattningen om rättssäkerhet utgår från att rättssäkerheten är en juridisk kategori, ett rättsbegrepp som beskriver en viss egenskap hos rätten. Rättssäkerhet innebär, säger Axberger:

Lagar och rättsprinciper så utformade att de utan risk för misstag kan tillämpas på ett förutsebart och kontrollerbart sätt samt ett system för rättstillämpning vars funktion kan förutses och kontrolleras.14

Rättssäkerhetens väsen beskriver Axberger på följande sätt.

12 Sundberg-Weitman, B.[1981]: Domstolarna och rättssäkerheten. Rättsfonden. Lund. s. 47. 13 Jfr Anckar, D.[1985]: Demokrati och rättssäkerhet. I: Segerstedt m. fl.: Rättssäkerhet och demokrati. Stockholm. Ratio, s. 47–65. 14 Axberger, op.cit., s. 153.

Om rättssäkerhet 291

Det finns en mängd rättsliga begrepp, ”rättsliga institut”, som härleds ur den rättsliga systematiken. Det är bland dessa grupper av regler och principer som man får söka betydelsen av uttrycket rättssäkerhet. ”Rättssäkerheten” är alltså något övergripande, som dels uttrycker en princip, dels sammanfattar en grupp av konkreta rättsliga regler. Det betyder att begreppet rättssäkerhet är något som jurister konstruerat för att kunna beskriva och systematisera rättsreglerna.15

Åsikten att rättssäkerheten är ett övergripande juridiskt begrepp som liknar andra rättsliga institut delas också av andra. Mattsson t. ex. är av den åsikten att rättssäkerheten är ett begrepp av samma slag som äganderätt, dvs. ett begrepp som används för att förenkla den juridiska argumentationen.16 Uppfattar man rättssäkerheten som ett rättsbegrepp och definierar man rättssäkerhetens innebörd på det nyss angivna sättet är det uppenbart att frågor som rättsnormernas etiska innehåll, rättens stabilitet o. dyl. i princip kan anses irrelevanta från rättssäkerhetssynpunkt.17 I huvudsak motsvarar de två presenterade synsätten på rättssäkerhetsbegreppet det som ofta behandlas under spörsmålet rättssäkerhetens materiella och/eller formella uppfattning. Det som jag emellertid vill visa är vad som enligt min mening utgör bakgrunden till denna uppdelning, nämligen att det egentligen handlar om två begrepp från olika områden, begrepp som beskriver olika företeelser. Medan rättssäkerhet som ett juridiskt begrepp handlar om rättens säkerhet”, dvs. om en egenskap hos rätten som består i rättens entydighet och ”bestämdhet”, syftar rättssäkerheten betraktad som en sociopolitisk kategori18 på ”människans säkerhet”, dvs. samhällsmedlemmarnas reflexion av den betydelse som rätten fått i samhället, deras ”säkerhetskänsla” i det hänseende den grundar sig på medvetenhet om rättens grundläggande betydelse i samhällslivet och en viss hantering av rätten. ”Människans säkerhet” i denna mening bör inte förväxlas med samhällsmedlemmarnas ”säkerhet” (trygghet) beträffande liv, egendom och annat såvitt tryggheten beror på att rättsordningen och därmed den offentliga makten skyddar dessa värden. Jag återkommer

15 Axberger, op.cit., s. 142. 16 Mattsson, M. [1981]: Staffan Westerlund och rättssäkerheten. SvJT 1981 s. 459–460. 17 ”Rättssäkerhet och likhet inför lagen har alltså i princip inte med lagens materiella innehåll att göra (även om det, som ovan diskuterats, finns gränser för den principens räckvidd).” [Axberger, s. 187.] 18 Även rätten som helhet är naturligtvis ett sociopolitiskt fenomen. Följaktligen skulle man kunna säga att även rättssäkerhet som ett juridiskt begrepp i och för sig är att betrakta som sociopolitiskt fenomen. Nu gäller det emellertid att urskilja de olika räckvidd som den ena eller andra uppfattningen av rättssäkerheten innebär.

292 Josef Zila

emellertid till denna fråga i ett annat sammanhang (s. 299–300 nedan). En invändning mot den nyss angivna förklaringen av skillnaden mellan rättssäkerhet som sociopolitisk och/eller juridisk kategori som kan anföras är att ”människans säkerhet” är det egentliga innehållet av rättssäkerheten som ett juridiskt begrepp. Man kan säga att ”rättens säkerhet” i sig endast är en abstrakt egenskap och att denna egenskap konkretiseras först när rätten tillämpas. Därmed handlar det också om ”människornas säkerhet” genom den ”säkra rätten”. Denna på entydiga lagar baserade ”säkerhet”, dvs. säkerhet beträffande rättens innehåll, är emellertid inte en tillräcklig förutsättning för rättssäkerhetens existens för den som uppfattar fenomenet som en sociopolitisk kategori. Han/hon kräver även säkerhet att rättsreglerna kommer att tillämpas. Inte heller är detta krav främmande för dem som förstår rättssäkerheten som ”rättens säkerhet”, kan det invändas. Även deras synsätt inkluderar krav på att rättsreglerna tillämpas på ett sätt som kan förutses (jfr Axbergers definition ovan). Men det återstår ytterligare en förutsättning som måste uppfyllas för att man i enlighet med den först nämnda uppfattningen (rättssäkerhet som en sociopolitisk kategori) skulle kunna anse rättssäkerhetskraven tillfredsställda. Denna förutsättning är umbärlig inom ramen för det ”juridiska” rättssäkerhetsbegreppet. Det gäller förekomst av förtroende för att makthavarna under alla omständigheter underkastar sig rättsordningen, att de inte kommer att ändra lagarna i ett uttalat utilistiskt syfte, utan hänsyn till samhällets och den enskildes behov och/eller i strid mot de i samhället vedertagna etiska normerna. Det går inte att förklara detta krav utifrån rättssystemets beskaffenhet (inklusive dess institutionella struktur) eller hantering av rätten. Rättssystemet i sig hur det än är utformat kan inte garantera att kravet kommer att uppfyllas, eftersom det i själva verket förhåller sig på det sättet att makthavarna är de som garanterar rättssystemets genomförande. Om makten vägrar att underkasta sig kontroll och/eller foga sig efter kontrollens utfall (dvs. något som är grundtanken bakom fria val i en demokratisk regim) finns det inga rättsliga medel för att tvinga fram detta. Här förenar sig rättssäkerhetens förutsättningar med demokratins. Häri ligger enligt min mening huvudorsaken till varför man generellt anser rättssäkerheten inkompatibel med totalitära regimer. Det spelar ingen roll att totalitära stater har kunnat överta rättsordningar som i och för sig uppfyller de krav som framgår av uppfattningen av rättssäkerhet som ett juridiskt begrepp. Att dessa odemokratiska

Om rättssäkerhet 293

regimer omedelbart eller steg efter steg förvanskar denna kvalitet hos den ”ärvda” rättsordningen ingår i bilden. Det är nämligen själva poängen. Rättssäkerheten i ett samhälle går förlorad så snart makten manifesterar sin ovilja att underkasta sig de regler som är kännetecknande för ett demokratiskt statsskick eftersom förutsättningarna därmed upphävs för att rättsordningens förvanskning kan förhindras.19

3 Axbergers utgångspunkter vid definiering av rättssäkerhet.
Bland förespråkarna för det ”juridiska” (formella) rättssäkerhetsbe
greppet tycks man vara väl medveten om att begreppet har en bredare innebörd än vad som kan rymmas under rättssäkerhet uppfattad som juridiskt begrepp. Till exempel sägs det i den redan citerade passusen (s. 287 ovan) i kommentar till brottsbalken följande: ”Att myndigheterna skall ingripa mot brottslingar kräves visserligen för rättssäkerheten, men detta är ett annat säkerhetskrav än kravet att de skall avhålla sig från att ingripa med straff utan stöd av lag.” Detta är visserligen ett riktigt konstaterande men tanken utvecklas inte. Man kan endast dra den slutsatsen att författaren medger existens av flera rättssäkerhetsbegrepp. Axberger uttrycker sig i anslutning till sitt resonemang om rättssäkerhet som juridiskt begrepp (se s. 10 ovan) mer konkret:

Rättssäkerhet är därmed en benämning på en funktion, en funktion som finns i rättssystemet som helhet och som särskilt bärs upp av vissa regler. Den funktionen är i sin tur inte given; den är ett uttryck för vissa grundläggande värden som tillmäts stor vikt i rätts- och samhällssystemet i övrigt. Det juridiska begreppet rättssäkerhet har nog i många sammanhang kommit att associeras med dessa värden.20

Om jag förstår uttalandet korrekt anser författaren att rättssäkerheten inte är endast ett rättsligt institut, dvs. ett juridiskt begrepp, utan också benämning på något (”ett värde”) som inte kan behandlas endast inom ramen för rättssystemet stricto sensu. Denna slutsats är i och för sig förenlig med Axbergers syn på problemet. På ett annat ställe i sin analys av rättssäkerhetsbegreppet21 anser han att svar på frågan ”vad är rättssäkerhet?” är beroende av om man definierar rättssäkerheten med utgångspunkt från rättsfilosofi (ev. rättssociologi), rättspolitik eller rättsdogmatik. Dessa utgångs-

19 Historiska exempel på denna utveckling representerar Hitlers maktövertagande i Tyskland och kommunistiska regimer i några av de europeiska länderna efter andra världskriget. I dessa fall övertog de nya regimerna högutvecklade rättsordningar men ingen skulle tala om rättssäkerhet i dessa länder bara på grund av den positiva rättens kvalité. Stegvis degenererade rättsordningarna och rättskulturen över huvud taget i dessa länder. 20 Axberger, op.cit., s. 142. 21 Axberger, op.cit., s. 137–138.

294 Josef Zila

punkter utgör enligt författaren tre möjliga förhållningssätt till rättssystemet. Accepterar man detta metodologiska synsätt skulle det betyda att man med utgångspunkt från rättsfilosofi kan definiera rättssäkerhet på ett sätt, t. ex. som ett värde, utifrån det rättsdogmatiska synsättet som ett rättsligt institut (jfr Axbergers definition ovan) och man kan lämna en rättspolitisk definition av rättssäkerhet. Det är onekligen på det sättet att man kan beskriva ett fenomen från olika infallsvinklar. Gör man det lyfter man fram vissa egenskaper hos fenomenet som är intressanta (relevanta) utifrån den aktuella synvinkeln men kanske inte så viktiga från en annan. Man kan studera t. ex. en rättsordning som ett kulturellt fenomen och vid detta synsätt ställer man sig likgiltig till sådana frågor som rättsnormernas giltighet, den exakta innebörden av i föreskrifterna brukade termer etc., dvs. till de frågor som står i centrum för en jurist som vill skaffa sig kännedom om vad som är gällande rätt. Det gäller emellertid ett och samma fenomen som man beskriver från olika håll, i olika sammanhang. Stannar man vid två, tre eller flera definitioner av detta slag, dvs. beskriver man rättsordningen från olika synvinklar, har man säkerligen gjort en del för att bättre eller mer allsidigt förstå fenomenet men debatten som förs utifrån de olika synvinklarna om vad — i vårt fall — rättssäkerhet är kommer att förbli fruktlös. Argumenten går förbi varandra, de möts aldrig, eftersom de befinner sig s. a. s. på olika plan. Det är det som jag försökte visa ovan med den svenska debatten som exempel, nämligen att debatten egentligen handlat om två skilda ting under samma namn. Det är naturligtvis ytterst viktigt att undersöka på vilket sätt rättssäkerhetskrav påverkar lösningar av rättsdogmatiska frågor eller tvärtom, hur en viss rättsdogmatisk lösning framför allt på lagstiftningsnivå försvagar eller bidrar till rättssäkerheten. Likaså är det viktigt att studera hur rättssäkerhetskrav påverkar rättspolitiska ställningstaganden etc. Men de principer och regler som man kan fastställa på dessa och andra områden som relevanta från rättssäkerhetssynpunkt bör inte förväxlas med rättssäkerheten själv. De svårigheter som man kan hamna i med Axbergers tillvägagångssätt visar sig när man analyserar hans exempel på frågor ställda utifrån de tre olika synsätten på rättsordningen. Frågan med utgångspunkt från rättssociologi lyder enligt Axberger ”hur används begreppet rättssäkerhet inom rättssystemet? Används det på ett enhetligt sätt eller skiftar innebörden?...”. Den rättspolitiskt motiverade frågan är ”Är rättssäkerhet bra eller dåligt?” ”Detta i sin tur” — fortsätter Axberger — ”är beroende av hur begreppet definie-

Om rättssäkerhet 295

ras. Om ’rättssäkerhet’ allmänt anses vara någonting bra, kommer rättspolitiska meningsskillnader bl. a. att yttra sig som, alternativt döljas genom, varierande definitioner.” För rättsdogmatikern betyder frågan ”Finns det i rättskällor ... något svar på vad ’rättssäkerhet’ är för något?” Av intresse är främst den andra och tredje frågeställningn. Svaret på den rättspolitiska frågan ”är rättssäkerhet bra eller dåligt?” är möjligt endast om man anser sig veta vad rättssäkerheten är, dvs. man har på något sätt definierat begreppet. Axberger säger att om man allmänt anser rättssäkerheten som någonting bra kommer rättspolitiska meningsskillnader att yttra sig som varierande definitioner. Men — rättspolitiska meningsskillnader angående vad? Det kan inte rimligen handla om meningsskillnader i fråga om ”godhet” av rättssäkerheten. Man kan inte definiera ett begrepp med utgångspunkt från begreppets värdering, eftersom en värdering förutsätter att man har klart för sig vad som är objekt för värderingen, dvs. att man har lämnat eller kan lämna en definition. Det kan alltså handla endast om rättspolitiska värderingar beträffande en konkret åtgärd i den mån man vid åtgärdens vidtagande tagit eller bör ta hänsyn till rättssäkerhetskraven. Dessa krav blir naturligtvis beroende av hur man definierar rättssäkerhetsbegreppet. Men jag tycker inte att man kan kalla en sådan definition för ”rättspolitisk”. Det kan i och för sig vara en definition påverkad av politiska hänsynstaganden. Väljer man medvetet ett sådant tillvägagångssätt handlar det om följande: Man anser sig vara i behov av att i samband med en konkret åtgärd göra avkall på rättssäkerhetskraven, dvs. det rättspolitiska övervägandet har utfallit på det sättet. För att dölja detta av t. ex. politiska skäl, för att undvika kritik, kan man komma med sin version av vad rättssäkerheten är. Men en sådan utilistisk ”definition” är helt ointressant om man verkligen söker svar på frågan ”vad är rättssäkerheten?”. Det som däremot är intressant i detta sammanhang är vad det är som ”allmänt anses vara någonting bra”. Analogiskt resonemang kan föras beträffande den rättsdogmatiska frågeställningen. Bortser man från en eventuell legal definition av rättssäkerheten som såsom en konventionell definition är ointressant i detta sammanhang, förutsätter Axbergers fråga ”finns det i rättskällorna svar på frågan vad som är rättssäkerhet” en viss föreställning om det fenomen (rättssäkerhet) som man söker svar på.

4 Vad är rättssäkerhet?
I min uppfattning av vad rättssäkerhet är utgår jag från att rättssäker
het såsom ett samhällsfenomen har varit förknippad med en viss typ

296 Josef Zila

av politisk regim. I denna mening utgör rättssäkerheten ett historiskt fenomen som tillkom när denna typ av politisk regim formades. Som bekant var det fråga om den nya borgerliga staten som på den europeiska kontinenten växte fram i den franska revolutionens spår och i England under annorlunda former och under andra tidsperioder. Håller man sig till de politiska aspekterna bestod de väsentliga förändringarna i förhållande till den gamla regimen bl. a. i att statsmakten, som i den föregående regimen representerades av den absolute härskaren (ev. en snäv krets av aristokratin) och som i princip från fall till fall kunde bestämma innebörd och former för sitt agerande, underkastades fasta regler — rättsregler. Maktens tidigare oberäknelighet med befolkningens osäkerhet gentemot makten som följd eliminerades därmed. Maktens begränsning genom rättsregler skapade en ny slags säkerhet i människans tillvaro, nämligen rättssäkerhet.22 Det var alltså den tid när den statstyp uppkommit i vilken ”das Recht zur Grundbedingung seines Dasein [erhoben wurde]” och ”Verhältnis zwischen Regierenden und Regierten nicht ein solches einseitiger Gewalt, sonder des Rechts sein sollte.”23. Med andra ord, legalitet (Gesetzligkeit) har kommit som nytt sätt att styra och den nya statstypen (betraktat utifrån de egenskaper som jag är inne på) fick beteckningen rättsstat. Den anglo-saxiska motsvarigheten heter ”the rule of law” såsom motsats till ”the rule of men”.24 Legaliteten är ett nyckelbegrepp för förståelse av rättssäkerheten. Att det finns ett oupplösligt samband mellan legaliteten såsom en styrmetod och rättssäkerheten understryks ofta och med rätta i litteraturen. Det som däremot klargörs i mindre utsträckning är i vilket förhållande de två begreppen står till varandra och vad som eventuellt skiljer dem. Två exempel kan anföras för att förtydliga frågeställningen. Axberger säger:

22 Att behov av säkerhet av detta slag gjorde sig gällande med särskild styrka just under denna historiska period kan förklaras på olika sätt allt efter historiskt filosofiska utgångspunkter. Jag ansluter mig till den uppfattning enligt vilken behoven i grunden berodde på framväxten av nya produktionsformer, på den då påbörjade industriella revolutionen, vilket krävde helt andra samhällsvillkor än de som fanns i det gamla jordbrukssamhället. Självfallet spelade de nya strömmarna inom filosofi (Locke, Hobbes, Montesquieu, Rousseau m. fl.) en oersättlig roll. Där formulerades en ny syn på människan och samhället samt motsvarande samhällspolitiska krav som fått så stor politisk drivkraft. 23 Zippelius, R. [1985]: Allgemeine Staatslehre. 9 uppl. München. s. 286. 24 Beskrivningen är starkt förenklad. ”Legalitet” betraktad som sätt att styra samhället genom rätten finns alltid med i en stat, kanske med undantag av helt exceptionella förhållanden som vid revolutionärt maktövertagande, då direkt våld spelar en avgörande roll. Talar man emellertid om legaliteten avser man det exklusiva regeringssättet. Enligt numera allmänt vedertagen uppfattning betyder legaliteten att statsorgan kan agera vid maktutövningen endast inom lagarnas ram (secundum et intra legem). Man kan definiera statsmaktens bundenhet genom lagar även på det sättet att statsmakten får göra allt som inte är direkt förbjudet i lagen (praeter legem) eller, i en mildare form, att statsorgan får göra allt som inte är förbehållet en reglering i lag. I sådana fall återstår alltid ett utrymme för maktutövning utan lagstöd, vilket anses oacceptabelt i en rättsstat.

Om rättssäkerhet 297

Legalitetsprincipen, som är en nödvändig del i det rättsstatliga systemet och ett fundament i rättssäkerhetstänkandet, förutsätter klara och tydliga rättsliga normer som med minsta möjliga utrymme för godtycke kan tillämpas på händelser och skeenden i verkligheten.25

I advokaternas Rättssäkerhetsprogram anges:

Den grundläggande [bland de allmänt accepterade principer som är relevanta från rättssäkerhetssynpunkt] är den s. k. legalitetsprincipen ... Det måste alltså finnas en lag till stöd för att en myndighet eller domstol skall kunna ålägga någon medborgare något ... Ur denna princip anses också följa vissa krav på lagens utformning och tillämpning. ... Lagen skall sålunda vara klar och tydlig; den får inte vara så generell eller svepande till sin utformning att den lämnar utrymme för godtycke.26

Jag delar dessa åsikter, dvs. den uppfattningen att krav på klara och tydliga regler är inbyggt redan i den s. k. legalitetsprincipen. Men om man samtidigt definierar rättssäkerhetens innebörd som ”Lagar och rättsprinciper så utformade att de utan risk för misstag kan tillämpas på ett förutsebart och kontrollerbart sätt ...” [Axberger, s. 153], som är den vanligaste definitionen av begreppet och som bara i ett annat ordalag uttrycker samma tanke som återges vid beskrivning av legaliteten, måste den ovan nämnda frågan ställas, nämligen, om det finns någon skillnad mellan legalitet och rättssäkerhet. Är svaret jakande, vad det är då som skiljer begreppen? I svaret på denna fråga ligger enligt min uppfattning också svaret på frågan vad rättssäkerheten är. Legaliteten, dvs. principen att all offentlig makt utövas endast secundum et intra legem, innebär egentligen inte mer än en viss ”teknik” att regera. Det i sin tur förutsätter i behövlig omfattning fullständiga och entydiga regler. Annars är legaliteten endast ett tomt begrepp. Legalitetens tänkbara och under vissa utvecklingsperioder kanske verkliga antipod i denna mening är av makthavarna från fall till fall lämnade individuella påbud och förbud under hot om direkt våld. Jämfört med detta sätt att styra samhället utmärks legaliteten av en oersättlig kvalitet, nämligen att den ger möjlighet att förutse nästa steg av den styrande makten. Därmed skapas säkerhet i förhållande till den offentliga makten. Denna säkerhet grundar sig alltså först och främst på att det finns fattbara rättsregler som gör det möjligt att förutse maktens agerande, med andra ord, att det alltjämt finns möjlighet att ta reda på vad som

25 Axberger, op.cit., s. 189. 26 Sveriges advokatsamfunds Rättssäkerhetsprogram, s. 4.

298 Josef Zila

är rätt, vad makten får göra och under vilka förutsättningar. Det är det som i tysk litteratur kallas för ”Orientierungssicherheit”.27 Denna säkerhet grundar sig vidare på övertygelse om att rättsreglerna kommer att efterlevas. Denna aspekt (”Realisierungssicherheit”) innehåller som jag ser det flera delmoment. För det första grundar sig ”Realisierungssicherheit” återigen på rättsregler, i detta fall på sådana rättsregler som fastställer sättet för rättens tillämpning. Hit hör bland annat olika processuella garantier samt övergripande och ofta uttryckligen reglerade principer som t. ex. förbud mot denegatio iustitiae. (I och för sig kan även detta delmoment räknas till ”Orientierungssicherheit”.) ”Realisierungssicherheit” är vidare otänkbar utan grundläggande tilltro till att, dels, statsmakten verkligen inte kommer att kränka de tillförsäkrade rättigheterna och friheterna utan lagstöd, dels, som det redan sagts, att makthavarna kommer att underkasta sig en kontroll med alla dess konsekvenser, i sista hand maktbyte. Dessa förutsättningar kan inte garanteras effektivt genom rätten eftersom det är makthavarna som garanterar rättens efterlevnad. Förtroendet för statsmakten sträcker sig alltså utanför rättsordningens ramar och det är ingen direkt konsekvens av legaliteten. Man kan kort säga att det handlar om tilltron till att makthavarna kommer att följa de regler som är utmärkande för en demokratisk politisk regim. Det demokratiska klimatet betraktar jag som en väsentlig förutsättning för rättssäkerheten. Uttryckt på annat sätt är förhållandet mellan legaliteten och rättssäkerheten följande: Legaliteten är rättssäkerhetens oumbärliga förutsättning; den utgör emellertid endast ett nödvändigt men ej tillräckligt villkor. Att tillfredsställa behovet av säkerhet gentemot statsmakten måste ses både historiskt och i dagens läge som det grundläggande motivet bakom införandet av legalitetsprincipen. Kravet på säkerhet i förhållande till den offentliga makten kan betraktas som legalitetens causa finalis. Man kan även säga att rättssystemet genom legalitetens införande fått en ny dimension. Det är nu, förenklat uttryckt, inte bara fråga om samhällsmedlemmarnas säkerhet gentemot varandra med hjälp av den offentliga makten (rättstrygghet?), utan också fråga om deras säkerhet gentemot den offentliga makten själv — rättssäkerhet. Rättssäkerheten är den väsentliga konsekvensen av legaliteten. Häri består legalitetens positiva värde för människor.

27 Jfr t. ex. Zippelius, R. [1978]: Das Wesen des Rechts. 4 uppl. Verlag C. H. Beck, München. s. 139 ff.; Kubes, V. [1986]: Ontologie des Rechts. Duncker & Humblot, Berlin. s. 354.

Om rättssäkerhet 299

Mitt svar på frågan ”vad är rättssäkerhet?” såsom ett samhällsfenomen grundar sig på det angivna resonemanget. Jag betraktar rättssäkerheten som ett socialt värde.28 Detta värde återspeglas i ett positivt socialpsykologiskt tillstånd i samhället, nämligen i samhällsmedlemmarnas medvetenhet om sin relativa säkerhet gentemot den offentliga makten. Tillståndet upplevs positivt därför att det — kort sagt — motsvarar samhällsmedlemmarnas behov, det överensstämmer med deras föreställningar om individens ställning i samhället, det ingår organiskt i deras världsåskådning. Detta värde är inte alls ett nödvändigt villkor för livet i sig eller för samhällets fortbestånd. Livet i samhället och samhällets utveckling är möjligt även utan detta värde men i våra ögon, utifrån perspektiv av vår kulturellt historiska tradition, hur vi upplever våra behov, skulle det vara ett sämre samhälle. Rättssäkerhet är enlig min mening ej en juridisk kategori, utan en sociopolitisk sådan. Abstrakt sett är rättssäkerhet samma typ av fenomen som t. ex. social rättvisa. Liksom social rättvisa kan betraktas som värdet av ett visst sätt att ordna sådana samhällsförhållanden som gäller bl. a. fördelning av materiella tillgångar i samhället, är rättssäkerhet uttryck för värdet av ett visst sätt att styra samhället, legalitet. Samtidigt är det klart att rättssäkerheten inte är något absolut värde utan bara ett av värdena i dagens samhälle. Överväger man vidtagande av konkreta åtgärder skall rättssäkerheten beaktas i kontext med de övriga värdena, liksom vid strävan att tillgodose krav på t. ex. jämlikhet skall hänsyn tas till rättssäkerheten. I vilken mån rättssäkerheten kommer att tillgodoses eller i vilken mån man anser att det i ett konkret läge är viktigare (och politiskt möjligt) att tillgodose andra värden (jämlikhet, social rättvisa etc.) eller att ta hänsyn till andra förutsättningar (bl. a. ekonomiska — att skapa långtgående garantier för t. ex. materiellrättsligt korrekta avgöranden av tvistemål kan vara mycket resurskrävande) det är en fråga för en rättspolitisk bedömning som utfaller olika i olika situationer och naturligtvis hos olika aktörer, allt efter aktörernas intressen. Att betrakta rättssäkerhet som en juridisk kategori, som ”säkerhet av rätt”, dvs. som rättens ”bestämdhet”, anser jag för snävt. Det är i själva verket innebörden av legaliteten. Däremot anser jag ”säkerhet av rätt” som en av de grundläggande förutsättningarna för rättssäker-

28 Det är vanskligt att referera till ett filosofiskt värdebegrepp med hänsyn till den stora oenigheten i fråga om vad ett värde är. Värdets väsen i filosofisk mening kan i alla fall definieras också på det sättet (åsikten som jag delar) att det gäller ett natur- eller samhällsfenomens specifika egenskap i vilken yppar sig fenomenets negativa eller positiva betydelse för människan och samhället. Våra värderingar, dvs. det faktum att vi värderar något positivt eller negativt samt graden av dessa plus- eller minustecken återspeglar våra behov som i sin tur är historiskt betingade.

300 Josef Zila

het, vilket framgår av min uppfattning av förhållandet mellan rättssäkerhet och legalitet. Min uppfattning är den att rättssäkerheten är ”människans säkerhet”. Därmed menar jag inte den säkerhet som grundar sig på att det finns rättsregler i rättsordningen som skyddar samhällsmedlemmars liv, egendom m. m., utan den enskildes säkerhet i egenskap av objekt för eventuella åtgärder från statsmaktens sida. Distinktionen mellan samhällsmedlemmars säkerhet p. g. a. mer eller mindre fullständigt rättsskydd av vissa grundläggande intressen och deras säkerhet i förhållande till den offentliga makten är svårförklarlig eftersom de båda aspekterna ofta sammanfaller, men den är viktig. Det yttersta teoretiska alternativet till det samhälle i vilket den offentliga makten skyddar medlemmarnas grundläggande intressen kan vara Hobbes’ ”naturtillstånd” med dess ”bellum omnium contra omnes”, dvs. en upplösning av samhället. Alternativet till det samhälle som utmärks av rättssäkerhet är ett absolutistiskt eller totalitärt samhälle, dvs. ett sämre samhälle.

5 De formella, materiella och moderna rättssäkerhetsbegreppen.
Till slut vill jag återkomma till frågor om den materiella och formella
rättssäkerheten och det ”moderna” och ”traditionella” rättssäkerhetsbegreppet. Som redan nämnts anses skillnaden mellan det materiella och det formella rättssäkerhetsbegreppet bestå i att man i fråga om den formella rättssäkerheten inte lägger någon vikt vid rättens innehåll. Med andra ord ingår krav på att rättssystemet garanterar vissa etiska och sociala värden (jämlikhet, social rättvisa etc.) inte bland de förutsättningar som ställs på rättssystemet för att man skulle kunna tala om rättssäkerhet i ett samhälle. Ställer man däremot dessa krav på rättssäkerhetsbegreppet anses man höra till anhängarna till den s. k. materiella rättssäkerheten.29 Man kan också säga att den formella uppfattningen är värdeneutral medan den materiella är värdeladdad. De som anser att rättssäkerhetsbegreppet bör relateras till rättens materiella innehåll brukar åberopa som argument att man inte kan påstå att totalitära regimer, av typ Hitlers Tyskland, utmärks av rättssäkerhet trots att de i och för sig kan leva upp till de formella kraven.30

29 På motsvarande sätt skiljer man också mellan formellt och materiellt rättsstatsbegrepp. Jfr t. ex. Zippelius, R. [1985]: Allgemeine Staatslehre. 9 uppl. München. s. 282. 30 Axberger, som kan räknas till förespråkarna för det formella begreppet, påpekar att det förekommer röster som ifrågasätter om man över huvud taget kan tala om existens av rätt i sådana regimer (s. 145). Jag har svårt att acceptera tanken att rätten inte är rätt därför att det är en dålig rätt. Till problematiken jfr också Opalek, K: The Rule of Law and Natural Law. I: Festskrift till Olivecrona, Stockholm 1964, s. 497 ff.

Om rättssäkerhet 301

Gustafsson ställer i sin ovan nämnda studie31 frågan om formellt och/eller materiellt rättssäkerhetsbegrepp på ett annat sätt. Han skiljer inte mellan det ena eller andra begreppet utan förenar de båda och talar om rättssäkerhetens formella och materiella sida.

”Den förra innebär”, säger Gustafsson, ”att staten skall följa de specifika regler som är gällande, dvs. ett sätt att motverka godtycke på formella kriterier, men där intet utsäges om reglernas innehåll. Den andra sidan består i att reglernas innehåll inte ändras eller åsidosätts godtyckligt, utan att dessa ’materiella värden’ följs (hur de nu definieras) och att den rättsliga lösningen är materiellt korrekt.”32

Det intressanta är vad Gustafsson menar med de materiella värdena och vilka slutsatser han drar utifrån sitt synsätt. Han betraktar dessa materiella värden som historiskt betingade. I den tidiga liberala staten var det de borgerliga politiska rättigheterna inklusive äganderätten. Dessa värden ”...projicerades över på den formella rättssäkerheten, varmed förutsebarheten som ideologiskt och ’naturligt’ ideal träder i förgrunden”.33 De formella och materiella sidorna av rättssäkerheten befann sig då i en viss korrelation. Under socialstatens tid (1900–1930) ägde vissa förändringar rum i rättens materiella värden men ”det är egentligen först i och med välfärdsstaten som en dramatisk förskjutning sker...” och ”...en avsevärd diskrepans uppstått mellan den formella och materiella rättssäkerheten....”. Diskrepansen består i att ”Den formella rättssäkerhetens förutsebarhetsaxiom blockerar i väsentliga avseende den materiella sidan i rättssäkerheten”.34 Gustafsson anser att

...under de senaste två decennierna kan upptäckas ett definitivt ”brott” i rättssäkerheten (ett sammanbrott för den ”traditionella” rättssäkerheten och ett möjligt genombrott för en ”materiell” rättssäkerhet) och där den materiella rättssäkerheten traditionellt garanterades via en formell rättssäkerhet, måste den nu förändrade materiella sidan av rättssäkerheten garanteras med andra medel.35

Han föreslår för den nya rättssäkerhetssituationen termen substantiell rättssäkerhet och — på ett annat ställe — termen socialsäkerhet för den socialt baserade ”substantiella” rättssäkerheten.36Gustafsson menar att :

31 Gustafsson, H. [1988]: Rättssäkerheten, moralen och ”socialsäkerheten”. Tidskrift för rättssociologi, Vol 5, 1988 Nr 3/4. s. 253–275. 32 Gustafsson, op.cit., s. 254. 33 Gustafsson, op.cit., s. 255. 34 ibid. 35 Gustafsson, op.cit., s. 256. 36 Gustafsson, op.cit., s. 274.

302 Josef Zila

Under den spirande välfärdsstaten och då den borgerliga rättsstaten, på både det ekonomiska och det socio-politiska planet, vittrade sönder blev det traditionella rättssäkerhetsbegreppet besvärande och föråldrat i vissa delar. Nu var inte längre fråga om att skydda den ”privatautonoma sfären” från en uppenbar våldsstat; staten hade istället fått nya distributiva uppgifter (att fördela välfärd) och skyldigheter.37

Det är otvivelaktigt så att statens roll har förändrats under tiden och att rättsordningen i en välfärdsstat ger uttryck för vissa värden som tidigare inte ansågs höra till den sfär som statsmakterna skulle ombesörja. Jag tycker emellertid att Gustafsson överskattar betydelsen av att välfärdsstaten ådragit sig nya uppgifter på det sociala planet i jämförelse med den liberala staten under 1800-talet, när han drar sina slutsatser beträffande välfärdsstatens natur och rättssäkerheten. Enligt min åsikt kan man på sin höjd konstatera att välfärdsstaten i det moderna västerländska samhället fått nya funktioner. Statens väsen såsom den offentliga maktens organisation har dock förblivit oförändrat. Statens repressiva funktion och i princip obegränsade möjligheter att i sin egenskap av den på ett territorium exklusiva makten ingripa i individens privatsfär har inte alls upphört. Detta är det från rättssäkerhetssynpunkt viktigaste faktumet. Den ”traditionella” rättssäkerheten har inte förlorat betydelse. Frågan om ”att skydda den ’privatautonoma sfären’ från en uppenbar våldsstat” är fortfarande högst aktuell även om staten inte behöver demonstrera denna sin sida varje dag. Man kan uttrycka saken även på det sättet att de nya uppgifter som staten fått i sin egenskap av välfärdsstat kommit till, inte i stället för de statsfunktioner som gör rättssäkerhetsbegreppet betydelsefullt. Om jag förstår Gustafsson rätt menar han att rättssäkerheten i en välfärdsstat förutsätter att staten garanterar att de intressen som skyddas i rättsordningen tillgodoses fullt ut. För att skilja rättssäkerheten i en välfärdsstat från samma fenomen under de föregående utvecklingsperioderna (då de värden som är kännetecknande för en välfärdsstat saknades bland de värden som rättsordningen gav uttryck för) föreslår författaren termerna ”substantiell rättssäkerhet” ev. ”socialsäkerhet”. De nya termerna behövs, enligt författaren, därför att det finns en väsentlig skillnad mellan den typ av intressen som skyddas i välfärdsstaten och de intressen som skyddades i de föregående statstyperna. I den liberala staten var den ”traditionella” rättssäkerheten en adekvat term eftersom det gällde att skydda individens intressen mot våldsstaten, medan välfärdsstaten har även positiva uppgifter och då är det traditionella begreppet inadekvat.

37 Gustafsson, op.cit., s. 256.

Om rättssäkerhet 303

I själva verket leder detta synsätt tankarna till termen ”modern rättssäkerhet” som presenteras ovan (s. 286) och som förklaras så att de rättigheter som garanteras medborgarna (rätt till egendom, fysisk integritet etc.) och som skyddas genom straffrätten verkligen upprätthålls (”...ingen behöver utsättas för brott”); här gäller det att var och en kan räkna med att t. ex. få det materiella stöd som behövs för att kunna leva ett drägligt liv (socialsäkerhet). Vad som enligt min åsikt Gustafssons frågeställning egentligen handlar om är frågan huruvida de ”traditionella” rättssäkerhetsgarantierna är tillämpliga på de områden där staten förbundit sig att redistribuera materiella tillgångar (vilken form de än har — direkt penningstöd, tjänster inom sjukvården etc.). Utifrån den uppfattning av rättssäkerheten som presenteras i denna framställning är svaret tämligen enkelt. Man måste emellertid skilja mellan å ena sidan den situation i vilken ett statsorgan uppträder som representant för den offentliga makten och, å andra sidan, den situation i vilken det inte gäller maktutövning utan där staten (statsorgan) skall betraktas som ett rättssubjekt formellt jämställt med de övriga rättssubjekten. Om lagstiftningen innehåller en norm som t. ex. säger att var och en har rätt till ett visst penningstöd i en viss livssituation är det ett typiskt fall av det senare slaget. Uppfyller staten denna skyldighet handlar det inte om maktutövning utan om uppfyllande av statens åtaganden, dvs. i princip om samma situation som när ett annat rättssubjekt uppfyller sina skyldigheter som framgår av lagen (eller av avtal). I sådana situationer gör sig rättssäkerhetens förutsättningar och garantier gällande på samma sätt som i andra rättsförhållanden mellan formellt jämställda rättssubjekt. Om den berättigade känner sig kränkt måste han ha möjlighet att få sin sak prövad av ett (relativt) oavhängigt organ enligt en i förväg fastställd procedur som i sin tur bör ge förutsättningar för ett materiellrättsligt korrekt avgörande. Först här kommer maktutövning in i bilden men makten representeras av ett annat statsorgan.38 En förutsättning för ett korrekt avgörande är vidare att lagen så entydigt som möjligt fastställer under vilka omständigheter den berättigade har rättigheten i fråga. Därmed begränsas godtycke. (Att lämna ett vitt utrymme för skönsbedömning kan dock vara önskvärt från rättvisesynpunkt.) Därvidlag spelar emellertid rättighetens materiella innehåll ingen roll.

38 Staten i sin egenskap av förpliktade (eller berättigade) rättssubjekt underkastar sig alltså beslut av ett annat statsorgan — domstol — som uppträder som representant för den offentliga makten. Det är i och för sig en situation som mutatis mutandis är kännetecknande för hela förvaltningsdomstolsväsendet och som förklaras inom maktdelningsläran.

304 Josef Zila

Generellt sett och utifrån den uppfattning av rättssäkerhet som presenteras i denna artikel ter sig problemet med formell och/eller materiell rättssäkerhet på följande sätt. Det är inget tvivel om att legaliteten såsom ett visst sätt att utöva maktstyre inte kan definitionsmässigt göras beroende av att rätten har ett visst etiskt innehåll. I denna fråga ansluter jag mig till Raz, som beträffande ”the rule of law” — vilket han definierar på det sättet att ”the rule of law” motsvarar definition av legalitetsprincipen i svensk (och kontinental) doktrin39 — säger följande:

A non-democratic legal system, based on the denial of human rights,... may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened western democraties ... It will be an immeasurably worse legal system, but it will excel in one respect: in its conformity to the rule of law.

Som nämnts ovan utgör legaliteten ett villkor för rättssäkerheten, men inte ett tillräckligt sådant. Följaktligen, om man konstaterar att legaliteten som ett sätt att styra kan anses föreligga i ett samhälle, tar man därmed inte ställning i frågan huruvida livet i samhället präglas av rättssäkerhet. Endast om man identifierar legaliteten och rättssäkerheten, kan det hända, att man konstaterar att de formella förutsättningarna för rättssäkerheten föreligger i ett icke demokratiskt samhälle, men man vägrar tala om rättssäkerhet — på grund av rättens innehåll. Slutsatsen måste vara antingen att rättens acceptabla etiska innebörd utgör rättssäkerhetens begreppsmässiga moment eller att man vägrar tillerkänna normsystem i icke demokratiska regimer kvalitet av rätt (se fotnot 30). Men vad har hänt med rättssäkerheten i ett icke demokratiskt samhälle, eller i ett samhälle i vilket rättens innehåll strider mot de allmänt vedertagna etiska normerna, om man samtidigt kan konstatera att legaliteten som styrsätt tillämpas? Rättssäkerheten kan saknas, för det första, p. g. a. samhällsmedlemmarnas misstro mot makthavarna. Men det behöver inte vara fallet. Det finns flera historiska exempel på sådana samhällen som förkastade vissa grundläggande moraliska värderingar och i vilka makthavarna åtnjöt, åtminstone temporärt, nästan förbehållslöst förtro-

39Raz övertar följande Hayeks definition: ”Government in all its actions is bound by rules fixed and announced beforehand—rules which make it possible to foresee with fair certainty how the authority will use its coercive powers in given circumstances and to plan one's individual affairs on the basis of this knowledge.” (The Rule of Law and its Virtue. The Law Quartely Review. Vol. 93. 1977, s. 195). I detta sammanhang vill jag påpeka att Gustafsson vid presentation av Raz’ åsikter i sitt arbete (Gustafsson, s. 257–259) översätter termen ”the rule of law” som Raz använder utan vidare som ”rättssäkerhet”. Detta påverkar väsentligt innebörden av Raz’ resonemang. Enligt min mening motsvarar det fenomen Raz talar om (jfr definitionen) snarare ”legalitetsprincipen” i kontinental uppfattning än ”rättssäkerheten”.

Om rättssäkerhet 305

ende. Trots detta skulle man aldrig tala om rättssäkerhet i sådana samhällen. Min förklaring är följande: Legaliteten finns, men dess värde har gått förlorat. Att tala om rättssäkerhet i ett totalitärt eller inhumant samhälle är som att tala om social rättvisa i ett av hungersnöd härjat land, eller om jämlikhet bland slavar. Det är helt enkelt värden som inte är värda någonting i sammanhanget. Vid sidan av den ibland diskuterade dichotomin formell — materiell rättssäkerhet har begreppet ”modern” rättssäkerhet dykt upp (se s. 286 ovan). Därmed menas att ett effektivt rättsskydd också är en förutsättning för att man skulle kunna tala om rättssäkerheten. Ett visst samband mellan otillräckligt rättsskydd och rättssäkerhet som jag uppfattar den finns eller kan finnas. Är samhällsmedlemmar utsatta för eller vittne till upprepade handlanden som de uppfattar som brottsliga och statsmakten förhåller sig passiv, kan samhällsmedlemmarna undra vad som egentligen är gällande rätt. Strider den vunna uppfattningen i denna fråga mot i samhället härskande grundläggande värderingar är man inne på den ovan behandlade frågan om betydelsen av rättens innehåll för rättssäkerheten. Vinner man den uppfattningen att statsmakten förhåller sig konsekvent passiv mot lagbrott måste förtroendet för statsmakten såsom en av rättssäkerhetens byggstenar gå förlorat. Betraktas rättssäkerheten — som i denna framställning — som ett socialt värde, dvs. en sociopolitisk kategori, är det egentligen ingen mening med att tala om ett formellt och/eller ett materiellt rättssäkerhetsbegrepp eller om rättssäkerhetens formella och materiella sida. Det finns inga ”materiella” och ”formella” värden. Däremot kan man säga att rättssäkerheten är avhängig av om vissa förutsättningar är uppfyllda, bland annat de formella förutsättningarna — legaliteten. Rättssäkerhet och legalitet är dock två olika fenomen, låt vara mycket närstående, ej två sidor eller två varianter av samma fenomen.