”Fakta i målet”? — Några reflexioner med anledning av en avhandling i vittnespsykologi.

”Fakta i målet”? — Några reflexioner med anledning av en avhandling i vittnespsykologi.1

av jur kand HENRIK EDELSTAM

1. Inledning.
Vittnespsykologer är en av flera typer av sakkunniga som används i rättsväsendet. Andra expertkategorier är t. ex. olika slags läkare och tekniker. Sakkunniga betraktas i svensk rätt som ett särskilt bevismedel vid sidan av t. ex. vittnesbevisning och skriftligt bevis. Reglerna om sakkunnigbevisning finns i 40 kap. RB. Sakkunniga används inte bara för att tillföra erfarenhetssatser — t. ex. vetenskapliga rön — utan även för att, med tillämpning av sin sakkunskap, yttra sig om bevisvärdet av vissa bevisfakta. Dessa bevisfakta kan vara sådana som den sakkunnige själv iakttagit eller sådana som någon annan, t. ex. ett vittne, iakttagit. Det som skiljer olika typer av sakkunniga åt är bl. a. typen av bevisfakta, dvs. föremålet för den sakkunniges iakttagelser. En rättsläkare gör t. ex. iakttagelser om vissa skador på en människokropp, en tekniker iakttar ett fel på en maskin och en psykolog eller vittnespsykolog uttalar sig om personers utsagor, minnesbilder och iakttagelser.
Beroende på graden av kompetens och erfarenhet kan medverkan av vittnespsykologer vara av stort värde vid bedömningen av vissa vittnesmål, särskilt dem som avgivits av barn. Den vittnespsykologiska metoden kan dock innebära problem därigenom att rätten måste tillgodogöra sig utredningen enligt rättegångsbalkens regler. Vittnespsykologens materialinsamling och materialredovisning får inte ske i strid med viktiga principer för rättskipningen.
Dessa intressanta frågor har nyligen aktualiserats genom en av vittnespsykologen Astrid Holgerson framlagd avhandling ”Fakta i målet — vittnespsykologins bidrag vid bedömning av sakfrågan i enskilda rättsfall”. I sin avhandling utgår Holgerson från ett rättsfall rörande en påstådd incest mellan en pappa och hans tonåriga dotter.2 Holgerson — som är föreståndare för det vittnespsykologiska forskningslaboratoriet i

1 Artikeln utgör en recension av och diskussion kring boken: Astrid Holgerson. Fakta i målet — vittnespsykologins bidrag vid bedömning av sakfrågan i enskilda rättsfall. Akad. avh. Pedagogiska institutionen. Vittnespsykologiska forskningslaboratoriet. Stockholms universitet. Stockholm 1990. 145 s. (exkl. bilagor som omfattar 95 s.). (cit. Holgerson 1990) 2 Dottern kallas efter Holgersons avidentifiering ”Miranda” eller ”Mirr”.

518 Henrik Edelstam

Stockholm — förordnades själv som sakkunnig av tingsrätten. Med stöd av material från förundersökningen samt egen materialinsamling avgav Holgerson ett sakkunnigutlåtande till tingsrätten och senare ett tillägg till detta utlåtande avsett för hovrätten. Båda domstolarna ogillade åtalet. Materialet i och kring detta rättsfall analyserades av Holgerson med hjälp av en speciell vittnespsykologisk arbetsmetod: den av Arne Trankell utvecklade formella strukturanalysen. I avhandlingen gör Holgerson en ”utvidgad vittnespsykologisk analys” av rättsfallet.3 Med denna analys avser hon att i avhandlingen belysa bl. a. förhållandet mellan den formella strukturanalysen och de processrättsliga reglerna.
Denna artikel behandlar främst de delar av Holgersons avhandling som direkt rör frågor av juridisk karaktär. Frågor av mer renodlad psykologisk och vittnespsykologisk natur tas således inte upp annat än undantagsvis. Artikeln består av två huvuddelar. Den första behandlar avhandlingens disposition, syfte, metod samt formella kvalitet. I den andra delen finns en diskussion och utveckling av Holgersons argumentering och slutsatser. Denna del behandlar frågor rörande förhållandet mellan den formella strukturanalysen och domstolens bevisvärdering, vad som är processmaterial, vittnespsykologens utredningsunderlag, olika typer av utredningsunderlag, sakkunniguppdraget och utredningsunderlaget samt hovrättsdomens betydelse för vittnespsykologer och andra sakkunniga. Artikeln avslutas med något om straffprocessens karaktär samt med ett sammanfattande omdöme om Holgersons avhandling.

2. Allmänt om Holgersons avhandling.
2.1. Disposition.
Avhandlingens disposition är i korthet följande. Man kan skilja mellan fem delar. I del I om psykologi och rättsväsende behandlar Holgerson bl. a. vad som menas med ”vittnespsykologi”. Del II om vetenskapsteoretisk förankring och tillvägagångssätt innehåller ett kapitel om hermeneutik och ett om avhandlingens syfte m. m. I del III om teoretiska utgångspunkter behandlar Holgerson vittnespsykologins utveckling m. m., den formella strukturanalysen samt aspekter på den rättsliga processen och bevisvärderingen. Del IV — den mest omfattande delen — innehåller den utvidgade vittnespsykologiska analysen av det i avhandlingen använda rättsfallet. I del V behandlar Holgerson betydelsen av en systematisk tolkningsmetodik samt denna metods förhållande till de processrättsliga reglerna.

3 Holgerson 1990 s. 12.

”Fakta i målet”? 519

Till avhandlingen hör åtta bilagor vari — efter avidentifiering — återges en del av materialet i och kring incestmålet, bl. a. utdrag ur förundersökningsprotokoll, utdrag ur Holgersons egna vittnespsykologiska utredningssamtal, det vittnespsykologiska sakkunnigutlåtandet (med tillägg) samt tingsrättens och hovrättens domar.

2.2. Syfte.
Enligt Holgerson är huvudsyftet med avhandlingen

att genom en utvidgad vittnespsykologisk analys av ett autentiskt rättsfall belysa betydelsen av en systematisk tolkningsmetodik, då det gäller att bedöma sakfrågan i brottmål, där den avgörande bevisningen utgöres av muntliga utsagor.4

Ett annat, tydligen något underordnat, syfte är att

... tydliggöra om något motverkansförhållande föreligger mellan de för rättegångsförarandet gällande reglerna och möjligheten att med optimal säkerhet fastställa verkliga sakförhållanden i enskilda fall.5

Avhandlingen har således ett dubbelt syfte, dels att göra reklam för den formella strukturanalysen, dels att påvisa eventuella hinder (i RB) för denna metods tillämpning i rättsväsendet.

2.3. Metod.
Enligt Holgerson är grunden för hennes forskning och avhandlingsarbete hermeneutisk.6 Detta innebär att forskaren skall ”öka förståelsen av det undersökta problemområdet mot bakgrund av det sammanhang, av vilket det är en del”.7 Den hermeneutiska grunden består enligt Holgerson av två delar, en innebärande historisk hermeneutik och en innebärande existentiell hermeneutik. Syftet med den senare är att tolka en människas handlande mot bakgrund av hennes existentiella villkor och uppfattning.8 Syftet med den förra är att ”genom en tolkning av spåren rekonstruera vad som hänt”, dvs. tolka den s. k. yttre verkligheten.9 Enligt Holgerson har tydligen även Trankell utgått från ett hermeneutiskt förhållningssätt, när han utvecklade den formella strukturanalysen.10 Syftet med Trankells metod är ”att klarlägga verkliga

4 A.a. s. 12. Se även s. 119. 5 A.a. s. 12. Se även s. 121. 6 A.a. s. 8. 7 A.a. s. 13. 8 A.a. s. 8 f. 9 A.a. s. 8. 10 A.a. s. 8 och 10.

520 Henrik Edelstam

händelseförlopp”.11 Av detta framgår att den formella strukturanalysen skall utmynna i ett uttalande om vad som hänt (historisk hermeneutik) och således inte endast i uttalanden om vilket bevisvärde olika utsagor har. Betydelsen av detta kommer att framgå vid behandlingen av bevisvärde- och bevistemametoderna i avsnitt 3.1. nedan. Här skall endast framhållas att den formella strukturanalysen har ifrågasatts — både från jurist- och psykologhåll — bl. a. på grund av att vittnespsykologer med hjälp av denna metod ofta anser sig kunna med så stor säkerhet uttala sig om vad som hänt.12 Även vittnespsykologens kompetens att yttra sig i bl. a. incestmål har ifrågasatts.12a Tillvägagångssättet i avhandlingen kan i korthet beskrivas på följande sätt. Holgerson utgår ifrån dels de gällande processrättsliga reglerna, dels den redan existerande kunskapen inom psykologin och vittnespsykologin.13 Med det sistnämnda avses bl a den av Trankell utarbetade formella strukturanalysen. Syftet är inte att till detta tillföra ny kunskap utan att ”belysa hur denna existerande kunskap på ett tillförlitligt sätt skall kunna tillämpas i enskilda rättsfall”.14 Tanken är att arbetssättet med att utgå ifrån ett autentiskt rättsfall och på detta tillämpa den formella strukturanalysen skall uppfylla syftet med avhandlingen.

2.4. Avhandlingens formella kvalitet.
Även om det i detta sammanhang kan verka marginellt och petigt, bör något sägas om avhandlingens formella kvalitet. Bland olika svagheter bör tre nämnas. Hos den läsare som vill gå vidare i den litteratur som Holgerson hänvisar till, uppstår irritation när hon inte så sällan underlåter att hänvisa till sidnummer.15 I avhandlingen hänvisar Holgerson totalt fyra gånger till Rättegång IV, en lärobok i bevisrätt av Per Olof Ekelöf.16 Inte vid någon av dessa hänvisningar finns sidangivelse

11 A.a. s. 10. 12 Se Lindblad, F.: Sexuella övergrepp mot barn. Karakteristika och utredningsmetodik. Akad avh. Stockholm 1989. del IV s. 7. Se även JustR Lindholms yttrande vid nordiska juristmötet 1984 s. 384.— Ett i Svea HovR nyligen avgjort mål, B 871/90, rörande sexuellt utnyttjande av underårig, visar hur vanskligt det kan vara att lägga en enda vittnespsykologs utlåtande till grund för en dom. Sedan utlåtande inhämtats av två andra vittnespsykologer undanröjdes dock domen. HD återförvisade målet till HovR:n som nu ansåg att det ursprungliga utlåtandet ”bygger på felaktigt formulerade hypoteser” och att vittnespsykologens utredning ”även i övrigt är behäftad med väsentliga brister”. 12a Se nu senast Henrik Åkermans artikel i SvD 1990-07-29 samt artikeln av Maini & Ruuth i Advokaten 1989 s. 282–284. Av SvD 1989-09-25 framgår att socialstyrelsen anser att vittnespsykologer bör ha både psykologlegitimation och klinisk erfarenhet. 13 Holgerson 1990 s. 14. 14 A.a. s. 15. 15 Se t. ex. A.a. s. 4, 6, 8 f., 25, 29 f., 32 f., 39. 16 Se A.a. s. 4, 50, 51 och 52.

”Fakta i målet”? 521

utsatt. Den som inte hittar i Rättegång IV får — om han vill försöka kontrollera Holgersons verifieringar — över 200 sidor att leta bland.
I stället för att bemöda sig om att slå upp vad processlagberedningen uttalat i SOU 1938:44 s. 377 f., nöjer sig Holgerson med att återge Lindells citat av detta uttalande samt att därefter hänvisa till den sida i Lindells avhandling där det aktuella citatet finns återgivet.17 Detta får till följd att SOU 1938:44 inte nämns bland Holgersons referenser (s. 141–145). Däremot nämns SOU 1982:25 och 26 som inte citeras i avhandlingen. På ett annat ställe upprepas samma sak — dvs. processlagberedningen citeras — men här har Holgersons källa varit Boldings bok ”Går det att bevisa?”.18 Ännu en fråga rörande Holgersons materialhantering bör tas upp. Det första stycket på s. 52 i avhandlingen är nästan ordagrant detsamma som första stycket på s. 680 i Holgersons artikel i SvJT 1985 s. 679–683. Detsamma gäller beträffande s. 50 andra stycket första delen i avhandlingen jämfört med s 679 första stycket första delen i SvJT-artikeln. Det allvarliga med detta är inte att Holgerson använder sig av tidigare publicerat material, utan att hon i sin avhandling inte nämner eller hänvisar till artikeln i SvJT 1985. På så sätt ger vissa delar av avhandlingen intryck av att äga ett nyhetsvärde som de egentligen inte har.

3. Diskussion av Holgersons argumentering och slutsatser.
3.1. Förhållandet mellan den formella strukturanalysen och domstolens bevisvärdering.
Holgerson behandlar i kap. 6 ”Aspekter av den rättsliga processen och bevisvärderingen — sett ur vittnespsykologisk synvinkel”. Detta kapitel inleds med följande konstaterande:

Med tanke på att avgörande bevisning i brottmål ofta består av muntliga utsagor, är det förvånande att den processrättsliga litteraturen och förarbeten till lagtext ägnar så förhållandevis litet intresse åt de konkreta metodproblemen, då det gäller att utifrån muntlig bevisning ta reda på vad som verkligen hänt i det enskilda rättsfallet.19

På nästa sida gör Holgerson — à propos svårigheter att fastställa fakta i målet — följande uttalande:

Såvitt jag kunnat finna undvikes oftast just dessa konkreta metodsvårigheter i bevisrättsteoretiska arbeten.20

17 A.a. s. 52. 18 A.a. s. 51. Detta synes f. ö. vara det enda ställe där Boldings bok nämns. 19A.a. s. 50. Se även s. 678 i Holgerson, A.: Vittnespsykologiska aspekter på bevisvärderingsmetodik. SvJT 1985 s. 678–683. 20 Holgerson 1990 s. 51.

522 Henrik Edelstam

Möjligen menar Holgerson att den bevisrättsliga litteraturen undviker att ta upp den formella strukturanalysen till diskussion. Häri kan hon kanske ha rätt. Men, om Holgerson menar att man inom bevisrätten inte alls tar upp konkreta metodproblem, måste hennes uttalanden — med Holgersons ord — anses som minst sagt ”förvånande”. Man måste fråga sig vilket skälet är till att Holgerson inte inte ens nämner den rätt så intensiva vetenskapliga debatt som — särskilt sedan 1987 — förts i Norden rörande just metodproblemen inom bevisrätten.21 När Holgerson nöjer sig med att återge ett i sammanhanget tämligen ointressant uttalande av Klami om att juristerna har blivit främmande för bevisrättens teoretiska frågor och att de därför varken kan eller vill svara på dem,22 får man en känsla av att även Holgerson saknar intresse för att diskutera dessa viktiga frågor. Efter detta tar Holgerson upp något om vad Strömholm skriver i sin ”Allmän rättslära. En första introduktion”, varpå följer fyra rader om att Ulla Jacobssons inlägg vid det nordiska juristmötet i Oslo innebar en ”ansats i riktning mot en mera systematisk granskning och värdering av muntligt utsagematerial”.23 Holgerson ger dock inte något besked om vad Jacobssons teser innebar och inte heller om den kritik som framfördes häremot.24 Vad man saknar — och som man rimligen hade väntat sig — är en diskussion rörande förhållandet mellan den formella strukturanalysen och de två huvudmetoder som framförts inom bevisrätten: bevisvärde- respektive bevistemametoderna. På så sätt kunde man få reda på i vilken utsträckning den formella strukturanalysen överensstämmer med dessa metoder. Temametoden kan mycket kort sägas karakteriseras av att metodens tillämpning resulterar i ett värde på sannolikheten för bevistemat givet beviset. Vet man temats sannolikhet kan man med denna metod även få ett värde på temats osannolikhet.25 Vid tillämpning av värdemetoden focuseras däremot uppmärksamheten på sannolikheten för att bevisfaktum orsakats av bevistemat. På grund härav fastställs vilket bevisvärde bevisfaktum har för bevistemat och sålunda också hur sannolikt det senare är. Enligt värdemetoden kan man däremot inte utifrån sannolikhetsvärdet för att bevisfaktum orsakats av bevistemat,

21 Se t. ex. SvJT 1988 s. 23 ff., 39 ff., 137 ff., 321 ff., 589 ff. samt 606 ff. Se dessutom hänvisningar hos Ekelöf, P. O.: Bevisvärdemodellen kontra bevistema-modellen. SvJT 1989 s. 26–38, (cit. Ekelöf 1989) s. 26 not 1 samt hos Lindell, B.: Några bevisrättsliga frågor. TfR 1989 s. 221–241, s. 221 not 1. 22 Holgerson 1990 s. 50. 23 A.a. s. 51. 24 Ang denna fråga se nedan avsnitt 4. 25 Lindell s. 221.

”Fakta i målet”? 523

sluta sig till hur osannolikt bevistemat är.26 En annan viktig skillnad mellan de båda metoderna är att man enligt värdemetoden först skall försöka fastställa bevisvärdet av varje bevis för sig, innan man företar en avvägning av deras samverkande bevisvärde, medan man enligt temametoden skall företa denna sammanvägning direkt och omedelbart efter bevisupptagningen.27 Tyvärr framgår det inte om Holgerson har tagit ställning till förhållandet mellan den formella strukturanalysen å ena sidan och bevisvärde- resp. bevistemametoderna å den andra. Liksom bevisvärdemetoden betraktar hon bevismaterialet som ”spår” av vad som skall bevisas.28 Men i övrigt finns det skäl anta att Trankells metod mest påminner om temametoden. För denna uppfattning talar det faktum att den formella strukturanalysen inte innebär att man först skall fastställa bevisvärdet av varje bevis för sig, innan man gör en avvägning av deras sammanlagda bevisvärde.29 Den formella strukturanalysen går i stället ut på att man skall finna ”en enda tolkning, som kan ge en rimlig förklaring och förståelse av den totala informationen”.30 Som ovan framhållits är syftet med den formella strukturanalysen att ”klarlägga verkliga händelseförlopp”.31 Man är sålunda primärt intresserad av om bevistemat föreligger. Detsamma kan i viss mån sägas gälla även beträffande temametoden, även om man här är ute efter sannolikheten för bevistemat.
Av ovanstående framgår att en anhängare av bevisvärdemetoden rimligen borde ha svårare att acceptera en tillämpning av den formella strukturanalysen i rättsväsendet. Enligt värdemetoden skall varje bevisfaktums (en iakttagelse eller utsaga) bevisvärde bedömas intuitivt utifrån sina specifika hjälpfakta.32 Dessa hjälpfakta påverkar bevisfaktums bevisvärde för bevistemat.33 Tanken med denna initiala uppdelning är bl. a. att olika erfarenhetssatser kan gälla för olika hjälpfakta. Därför bör varje bevisfaktum värderas utifrån de hjälpfakta och de erfarenhetssatser som föreligger respektive gäller för detta. Finns andra bevis som stöder påståendet att en viss utsaga är sann/osann bör denna bevisning inte beaktas vid värderingen av beviset i fråga. Först sedan utsagorna värderats skall hela bevismaterialet bedömas därigenom att värdet av flera bevisfakta sammanvägs med stöd av samverkans- och motverkansformlerna.34 Dessa formler

26 Ekelöf 1989 s. 27. 27 A.a. s. 34. 28 Holgerson 1990 s. 8 och 9. 29 Se A.a. s. 45. 30 A.a. s. 49. 31 Se ovan avsnitt 2.3. 32 Ekelöf, P. O.: Rättegång IV. 5 u. Stockholm 1982 (cit. Ekelöf IV) s. 24. 33 Ekelöf IV s. 10. 34 A.a. s. 31–38.

524 Henrik Edelstam

är dock endast tänkta att användas såsom tumregler med vilkas hjälp man kan komma fram till ett ungefärligt sammanvägt bevisvärde.35 Holgerson tycks dock inte ha uppfattat att Ekelöf vill tillämpa formlerna på detta sätt.36 Förhållandet mellan den formella strukturanalysen och bevisvärde- resp. bevistemametoderna kan inte närmare behandlas inom ramen för denna artikel. Den frågan borde i och för sig kunna mer än väl räcka till som avhandlingsämne. Även om denna fråga är både omfattande och svår hade åtminstone några rader av Holgerson varit av visst intresse.

3.2. Vad är processmaterial?
I avhandlingen uppmärksammar Holgerson bl. a. det viktiga problemet på vilket sätt och i vilket utsträckning en sakkunnigs utredningsunderlag skall införas i rättegången, dvs. bli vad man kallar ”processmaterial”, och därigenom få läggas till grund för domen. Av Holgersons knappa referenser kan man lätt få intrycket att hon är först med att uppmärksamma dessa frågor. Redan på 1960-talet tog dock både Nordenson och Bolding upp just detta problem i sina artiklar i den av Arne Trankell utgivna boken ”Vittnespsykologin som hjälpmedel i svensk rättegång”. Denna bok behandlar flera olika frågor rörande användningen av vittnespsykologer som sakkunniga samt de speciella problem som härvid kan uppstå. Med hänsyn till att syftet med Holgersons avhandling bl. a. är att visa hur de processrättsliga reglerna försvårar användningen av den vittnespsykologiska arbetsmetoden, är det anmärkningsvärt att Holgerson inte ens nämner denna bok trots att hon bevisligen känner till både den och Nordensons bidrag i den.37 I de fall en vittnespsykolog finner att materialet t. ex. från förundersökningen inte räcker för att kunna avge utlåtande, uppkommer frågan om och hur utredningsmaterialet skall kompletteras. Som framgår av Holgersons medverkan som sakkunnig förekommer det att vittnespsykologen själv gör denna komplettering genom egna samtal med olika personer. Holgerson verkar anse detta förfaringssätt vara helt i sin ordning:

... resultaten i form av skriftliga utlåtanden och muntliga förhör fanns som processmaterial i såväl tingsrätts- som hovrättsförhandlingarna.38

35 A.a. s. 32 och Ekelöf 1989 s. 29 och 34. 36 Holgerson 1990 s. 50. 37 Se Holgerson i SvJT 1985 s. 683 där hon citerar Nordenson, U.: Psykologen inför rätta. I: Vittnespsykologin som hjälpmedel i svensk rättegång. Utg av A. Trankell. Stockholm 1965 s. 130. 38 Holgerson 1990 s. 122 (kurs här).

”Fakta i målet”? 525

Validiteten i denna tolkning har kunnat prövas av domstol och parter genom en kritisk granskning av den i sakkunnigutlåtandet redovisade och med konkret utsagematerial dokumenterade analysen.39

Holgerson anför särskilt muntlighetsprincipen som ”ett motiv för att man vid bedömningen skulle använda en tolkningsmetodik, som speciellt utarbetats för att analysera muntliga utsagor”.40 Samtidigt gör hon gällande att muntlighetsprincipen innebär att ”parters och vittnens utsagor skall avges muntligt”.41 Vad hon förtiger är att det muntliga avgivandet av utsagor normalt skall ske även under huvudförhandlingen. I både tvistemål och brottmål är huvudregeln att ”förhandlingen skall vara muntlig”.42 Muntlighetsprincipen sammanhänger med omedelbarhetsprincipen enligt vilken domen skall grundas på vad som förekommit vid huvudförhandlingen.43 I motsats till vad Holgerson gör gällande skulle man kunna hävda att muntlighetsprincipen borde tala emot hennes tillämpning av Trankells metod, eftersom hon menar att enligt denna skulle hennes egen materialinsamling utgöra bevismaterial då den inges i form av protokoll och bandupptagningar.
Med termen ”processmaterial” brukar man avse

det material i en rättegång som i behörig ordning framlagts inför domstolen och som därför skall beaktas av denna.44

Vad Holgerson förbigår är att det inte är alldeles givet att materialet från hennes egna förhör har framlagts i behörig ordning. Hennes definition av vad som är processmaterial är därför vidare än den ovan nämnda.45 Holgerson har visserligen till sitt sakkunnigutlåtande bifogat ett utdrag ur ett samtal med flickan. Material av denna typ kan dock inte — annat än möjligen i undantagsfall — anses som processmaterial.46 I RB 35:14 anges de fall när en uppteckning av en ”berättelse” får åberopas som bevis i rättegång. Med ”berättelse” avses utsaga som någon, i anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, lämnat utom rätta.
1) Det första fallet när det är tillåtet att åberopa sådant bevis är ”om det är särskilt föreskrivet”. Med detta avses bl. a. regeln i RB 36:16:2 om att man vid vittnesförhör får förebringa vad vittnet

39 A.a. s. 116 (kurs här). Bilagan till sakkunnigutlåtandet utgjordes endast av utdrag ur samtal med Miranda. Några andra utdrag ur Holgersons samtal har inte kunnat granskas av rätten. 40 A.a. s. 121. 41 A.a. s. 121. 42 RB 43:5 och 46:5. 43 RB 17:2 och 30:2. Ekelöf, P. O.: Rättegång V. 6 u. Stockholm 1987 (cit. Ekelöf V) s. 10. 44 Bergström, S. m. fl.: Juridikens termer. 7 u. Stockholm 1988. s. 171 (kurs här). 45 Holgerson 1990 s. 113. 46 Nordenson i ”Vittnespsykologin som hjälpmedel i svensk rättegång”, s. 133.

526 Henrik Edelstam

tidigare anfört inför rätta eller inför åklagare eller polismyndighet endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han tidigare anfört eller när vittnet vid förhöret förklarar att han inte kan eller inte vill yttra sig. Som framgår av kursiveringarna är detta undantag inte direkt till-lämpligt i fråga om sådant material som en vittnespsykolog införskaffat på egen hand.47 En analog tillämpning av stadgandet förutsätter att personen i fråga förhörts under huvudförhandlingen. Det är dock tveksamt om en analog tillämpning av RB 35:14 är lämplig. Som skäl för en analog tillämpning kan anföras att det vore opraktiskt att, vid en avvikelse eller vägran vid huvudförhandlingen, inte kunna åberopa vad vittnet sagt tidigare i en situation som ändå påminner så pass mycket om ett polisförhör. Det som talar emot en analog tillämpning är dels stadgandets karaktär av undantagsregel, dels att vittnespsykologens egna förhör inte sker inom ramen för förundersökningen och utan vissa rättssäkerhetshöjande åtgärder såsom närvaro av förhörsvittne och i vissa fall försvarare.
2) Det andra undantaget i RB 35:14 avser situationer när ”förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten”. Enligt förarbetena avser detta undantag förhinder på grund av att den som lämnat berättelsen avlidit eller är ”varaktigt svårt sjuk” eller att denne ”befinner sig på okänd ort”.48 Denna punkt verkar sålunda inte vara tillämplig. 3) Det tredje undantaget avser situationer när det ”med hänsyn till de kostnader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga omständigheter” finns ”särskilda skäl” att åberopa sådant bevis. I det fall t. ex. en polisman har glömt en viss händelse av rutinkaraktär finns det kanske inte så mycket att vinna på att höra honom som vittne. Hans redogörelse i förundersökningsprotokollet kan då få åberopas som bevis. Det är tänkt att man skall göra en sammanvägning av de i lagrummet angivna faktorerna. Härvid bör hänsyn tas även till tvisteföremålets värde, tidsmässig vinst vid skriftlig berättelse samt målets betydelse. Vid grova brott bör rätten således vara mer restriktiv med skriftliga berättelser än vid bagatellmål.49 Inte heller denna punkt verkar vara tillämplig på Holgersons material. Dels handlar det inte om att

47 Nordensons uttalande — att man vid en avvikelse mellan utsagorna får läsa upp utsagor från förundersökningen vid huvudförhandlingen — förklaras av att Nordenson anser att vittnespsykologen skall hålla sina förhör inom ramen för förundersökningen. Därmed blir också RB 36:16:2 direkt tillämplig. Se Nordenson s. 135 f. 48 Prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande. s. 173. 49 Prop. 1986/87:89 s. 174.

”Fakta i målet”? 527

uppnå processekonomiska vinster med vittnesberättelserna, dels kan inte incest betraktas som ett bagatellmål.
I förarbetena framhålls särskilt att undantagen i RB 35:14 inte får ”medföra att huvudinriktningen mot bevisomedelbarhet rubbas eller att någon allmän sänkning av beviskraven sker”.50 Det ovan sagda talar emot att generellt betrakta Holgersons eget material som processmaterial. Däremot är vad som sagts vid förhören vid huvudförhandlingen i hovrätten processmaterial. I den mån man anser att RB 35:14:1:1 och 36:16:2 kan tillämpas analogt beträffande vittnespsykologens egna förhör, kan man säga att Holgersons material blir processmaterial på de punkter där förhörspersonerna under huvudförhandlingen motsäger sina tidigare avgivna utsagor eller vägrar att yttra sig. I sådant fall skulle både Mirrs utsagor vid samtal med Holgerson och inför hovrätten kunna utgöra processmaterial. När utsagorna vid huvudförhandlingen avviker från tidigare avgivna utsagor, kan domstolen ge vittnespsykologen tillfälle att komplettera utredningen.51 Detta var dock inte aktuellt i målet om Mirr. Eftersom hon redan före huvudförhandlingen i hovrätten hade avgivit utsagor som avvek från vad hon tidigare sagt, kunde kompletterande utlåtande från Holgerson föreligga redan före huvudförhandlingen.

3.3. Vittnespsykologens utredningsunderlag.
Enligt Nordenson bör vittnespsykologer inhämta sitt material inom ramen för förundersökningen. Det finns emellertid även ett annat sätt och det är att ta upp materialet i domstol. Enligt RB 40:5:1 får rätten — före huvudförhandlingen — besluta om bevisupptagning utom huvudförhandling, om det ”för vinnande av upplysning rörande omständighet, som är av betydelse för den sakkunniges uppgift”, är nödvändigt att förebringa utredning inför rätten. Förutsättningarna för att rätten enligt enligt detta lagrum skall få förordna om bevisupptagning är följande:

1. Den sakkunnige skall vara förordnad av domstol,52 2. omständigheten som bevisupptagningen gäller skall hänföra sig till ett mål som är anhängigt vid domstol, 3. bevisupptagningen bör kunna förväntas medföra att den sakkunnige får upplysning om denna omständighet, samt, 4. omständigheten skall vara ”av betydelse för den sakkunniges uppgift”.

50 A.st. 51 Nordenson s. 136. 52 Vittnespsykolog (eller annan sakkunnig) som rätten inte förordnat som sakkunnig blir i huvudsak beroende av det utredningsunderlag som den uppdragsgivande parten tillhandahåller (ev genom editions– eller exhibitionsföreläggande) samt sådant som kan skaffas fram från motparten på frivillig väg.

528 Henrik Edelstam

Förordnar rätten om bevisupptagning före huvudförhandlingen, skall reglerna om bevisupptagning utom huvudförhandling tillämpas. Detta innebär att bevis som upptagits enligt RB 40:5:1 skall tas upp på nytt vid huvudförhandling i tingsrätt ”om rätten finner detta vara av betydelse i målet och det inte föreligger hinder mot att ta upp beviset” (RB 35:13:1 ).53 När beviset tas upp på nytt vid huvudförhandlingen kan det givetvis inträffa att t. ex. ett vittne avger utsagor som är oförenliga med dem han tidigare avgivit. I denna situation ansåg lagstiftaren att man kunde utgå ifrån att en sakkunnig redan vid förhandlingen — eller senast inom två veckor — skulle kunna ange om och i vad mån detta påverkade hans slutsatser.54 Normalt sett skulle man således inte behöva hålla ny huvudförhandling.
Lagstiftarens tanke med att införa RB 40:5:1 har varit följande.55 Det gamla muntligt-protokollariska systemet medförde att sakkunnig förordnades först sedan bevisningen upptagits. Den sakkunnige kunde då använda sig av domstolens protokoll som utredningsunderlag. Det nya systemet i RB — präglat av principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration — innebär bl. a. att all bevisning normalt skall förebringas vid huvudförhandlingen. Om den sakkunnige först vid detta tillfälle fick sitt utredningsunderlag, skulle detta innebära att man i väntan på utlåtandet blev tvungen att senare förordna om fortsatt eller ny huvudförhandling. Med hänsyn till koncentrationsprincipen har detta ansetts otillfredsställande.56 Men, för att den sakkunnige skall kunna påbörja — och helst även avsluta — sitt uppdrag före huvudförhandlingen, måste han ibland ha tillgång till visst utredningsunderlag. Av uttalanden i förarbetena får man intrycket att lagstiftaren ansett att det endast är i vissa fall som möjligheten till bevisupptagning enligt RB 40:5:1 bör tillgripas. Som exempel nämns dels den situationen att det i ett mål rörande testamentsklander uppkommer fråga om testators sinnesbeskaffenhet, dels då fråga om sinnesbeskaffenheten hos tilltalad uppkommer.57 Beträffande utredningsunderlag i brottmål anförde man följande:

I brottmål torde i regel materialet från förundersökningen jämte vad den sakkunnige själv iakttager utgöra tillräckligt underlag för prövning av nämnda fråga.58

53 Ang. bevisupptagning i hovrätt och HD, se RB 35:13:2. 54 SOU 1938:44. Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk. II Motiv s. 422 och Gärde, N., m. fl.: Nya rättegångsbalken. Stockholm 1949 s. 549. 55 Se för det följande, SOU 1938:44 s. 421 och Gärde s. 548 f. 56 Koncentrationsprincipen framgår av RB 43:11 och 46:11 och innebär att huvudförhandlingen om möjligt skall genomföras i ett sammanhang till dess målet är färdigt för avgörande. Se även Ekelöf V s. 7 ff. 57 Se även RÅ Cirk C 25 s. 6. — I praktiken brukar dock RB 40:5:1 inte tillämpas i fråga om underlaget vid rättspsykiatriska undersökningar. 58 SOU 1938:44 s. 421 (kurs här).

”Fakta i målet”? 529

Av detta uttalande framgår att möjligheten till bevisupptagning enligt RB 40:5:1 inte är avsedd att tillgripas i normalfallet, i vart fall inte i brottmål. Troligen tillämpas stadgandet på detta restriktiva sätt även i praktiken. I förarbetena nämns inget om funktionen med en bevisupptagning enligt RB 40:5:1. En tänkbar funktion kunde vara att sanktionerna i RB 36:20–23 kan tillämpas för att få ett tredskande, men viktigt, vittne förhört. En annan vore att förhöret med en person ansågs som så viktigt att parterna borde få vara närvarande, bl. a. för att förhöra denne. I doktrinen finns dock vissa uttalanden av intresse. Nordenson anser att RB 40:5:1 är ett uttryck för principen att ”den som har upplysningar att lämna skall höras inför domstolen”.59 Han gör emellertid en skillnad mellan olika typer av sakkunniga. Beträffande psykologers materialinsamling anser Nordenson att det inte alltid är så att det krävs särskild sakkunskap för att göra denna insamling. Detta skulle däremot oftare vara förhållandet beträffande t. ex. tekniker. I de fall inhämtandet av fakta inte kräver särskild sakkunskap borde RB 40:5:1 tillämpas. Emellertid menar Nordenson att en tillämpning av detta stadgande inte är praktiskt möjlig beträffande vittnespsykologers utredningsunderlag, samt att ett sådant förfarande skulle vara ”oförenligt med själva den psykologiska utredningstekniken”.60 Nordenson menar att man skulle kunna få en ”evig kretsgång” av vittnesförhör, vittnespsykologisk utredning, nytt vittnesförhör etc. Han förordar därför att man bör sträva efter att förordna vittnespsykologen redan under förundersökningen.61 Fördelarna med detta skulle enligt Nordenson vara flera. Psykologen skulle kunna anlitas som förhörsledare. Förhören kunde ske under friare former än vid domstolen. Förundersökningen är inte offentlig som domstolsförhandlingen. Vidare skulle psykologen få ”större möjligheter att påverka och styra utredningen i dess helhet”.62 Det är intressanta synpunkter som Nordenson framför, men hans resonemang är inte helt invändningsfritt. Nordenson har visserligen rätt i att ett anlitande av vittnespsykologen redan under förundersökningen kan vara att föredra. Men, det verkar inte finnas något uttryckligt lagstöd för att förordna vittnespsykologen som förhörsledare. Det finns visserligen en regel som talar om att ”någon som äger särskild sakkunskap i barn- eller förhörspsykologi” i vissa fall kan anlitas, men denna gäller endast vid förhör med barn. Dessutom skall psykologen inte i sådant fall vara förhörsledare utan endast ”biträda vid förhöret eller yttra sig angående värdet av barnets

59 Nordenson s. 134. 60 A.st. 61 A.a. s. 135. 62 A.st.

530 Henrik Edelstam

utsaga”.63 För andra typer av förhör gäller att andra personer än vittnet, t. ex. vittnespsykolog, får vara närvarande om förundersökningsledaren medger detta.64 Vidare må uppmärksammas att man i regel kopplar in vittnespsykologer (och även andra typer av sakkunniga) först i ett senare skede av rättegången. Detta sammanhänger med att det ofta inte är möjligt att på ett tidigt stadium förutse behovet av vittnespsykologisk medverkan.65 Att förhören under förundersökningen kan ske under friare former än vid domstolen kan synas vara en fördel. Man måste dock väga denna mot vad som med hänsyn till sanningshalten kan stå att vinna med att t. ex. ett vittne — i närvaro av åklagaren, den tilltalade och dennes försvarare — hörs på ed inför rätten. Att förundersökningen inte är offentlig behöver heller inte vara en fördel. Man kan hävda att just domstolsförhandlingens offentlighet är en rättssäkerhetshöjande omständighet.66 Argumentet att psykologen skulle få ”större möjligheter att påverka och styra utredningen i dess helhet”, behöver heller inte nödvändigtvis uppfattas som en fördel. Tvärt om kan man hävda att det av rättssäkerhetsskäl är särskilt viktigt att en vittnespsykolog inte tillåts på egen hand styra utredningen. Bolding gör en skillnad mellan olika slags förhör, som en vittnespsykolog håller. Han skiljer mellan dels inhämtande av material ”som inte har något omedelbart sammanhang” med händelseförloppet i det enskilda målet, dels material ”som direkt avser” detta händelseförlopp.67 Den första materialtypen kan t. ex. bestå av material som insamlats för att undersöka en persons ”allmänna egenskaper som person” såsom intellektuell kapacitet och suggestibilitet.68 I fråga om material som direkt avser händelseförloppet menar Bolding att det inte är tillräckligt att materialet redovisas i sakkunnigutlåtandet. Det bör dessutom upptas under huvudförhandlingen. Enligt Bolding får psykologutlåtandet

anses jämställbart med ett förundersökningsprotokoll och man måste alltså se till att de åberopade utsagorna blir antingen uppspelade från ett band

63 19 § förundersökningskungörelsen (1947:948). I praktiken går det ibland till så att förhöret med barnet sker i ett rum samtidigt som förhöret via videoteknik överförs till ett annat rum där t. ex. en barnpsykolog eller en vittnespsykolog iakttar och åhör förhöret. Förhöret spelas dessutom in på video för att användas som bevismaterial. Se Svea HovR B 871/90 där man är kritisk till att inte alla barnförhören spelades in på videoband. 64 RB 23:10:2. Olivecrona, K.: Rättegången i brottmål enligt RB, 3 u. Stockholm 1968 s. 196. — Normalt har även den tilltalades försvarare rätt att vara med vid ett sådant förhör. 65 Se Trankell, A.: Vittnespsykologins arbetsmetoder. Stockholm 1963 s. 140 not 1. 66 Heuman, L.: Kan fällande brottmålsdom grundas på polisprotokoll? Advokaten 1983 s. 219–223 s. 220. 67 Bolding, P. O.: Psykologutlåtandets inflytande på domen. I: Vittnespsykologin som hjälpmedel i svensk rättegång. Utg. av A. Trankell. Stockholm 1965 s. 278. 68 A.st.

”Fakta i målet”? 531

eller också ordagrant föredragna från det källmaterial som psykologen har tillgång till.69

Det är inte helt lätt att se vad Bolding menar. Möjligen anser han att man här kan tillämpa RB 35:14 och 36:16:2 analogt. En analog tillämpning skulle dock innebära att vittnets tidigare berättelse fick uppläsas först ”när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han tidigare anfört eller när vittnet vid förhöret förklarar att han inte kan eller inte vill yttra sig”.70 Som ovan nämnts gör Bolding en distinktion mellan sådant material som direkt avser händelseförloppet och sådant som inte gör det. Man associerar härvid till Trankell som skiljer mellan sådana förhör som hålls under förundersökningen eller inför domstolen och sådana förhör som vittnespsykologen själv håller.

Syftemålet med de förstnämnda förhören är att samla upplysningar om ett inträffat händelseförlopp och kan därför betecknas som rent informativt. De förhör, som psykologen själv håller, har däremot ingen bevissamlande uppgift, eftersom de ingår som led i psykologens arbete med att belysa de inför domstolen redan avgivna vittnesutsagornas bakgrund och hållfasthet. Deras huvudsyfte är av kontrollerande art.71

Ett problem med Boldings gränsdragning är att graden av en utsagas anknytning till händelseförloppet är mycket svår att bestämma. Dessutom kan det vara så att en utsaga som inte direkt avser händelseförloppet kan ha stor betydelse i målet, eftersom det påverkar bevisvärdet av t. ex. ett vittnesmål. Ett exempel på detta är flickans — enligt Holgerson mycket viktiga — utsaga om att hon inte kunde förstå att pappan, som varit så elak mot henne, ändå ville ha samlag med henne.72 Även en sådan utsaga bör givetvis återupprepas under huvudförhandlingen. Boldings kriterium förefaller således sakna såväl tillräcklig relevans som användbarhet.
Tyvärr ger rättspraxis inte någon ledning när det gäller tillämpningen av RB 40:5:1. Av följande båda rättsfall avseende sexuellt utnyttjande av barn framgår dock att domstolarna allmänt sett uppställer höga krav både på sakkunnigas utredningsunderlag och på att detta och utlåtandet skall kunna kontrolleras av domstolen.

I NJA 1986 s. 821 var en man åtalad för sexuellt utnyttjande av sin 5-åriga dotter. Flickan hade berättat om ett övergrepp, dels spontant för modern, dels för en barnpsykolog som i behandlingssyfte hade haft samtal med flickan. Som bevisning under huvudförhandlingen åberopades bandupptagning av samtalen med barnpsykologen samt utsagor av bl. a.

69 A.a. s. 279. 70 RB 36:16:2 (kurs här). 71 Trankell 1963 s. 53. 72 Se ang. denna utsaga Holgerson 1990 s. 81 samt bil. 3 s. 8.

532 Henrik Edelstam

henne och modern. HD ogillade åtalet med motiveringen att utredningen i flera avseenden inte var tillräckligt omfattande. HD:s domskäl kan tolkas som kritik mot att man inte gjort en sedvanlig förundersökning utan nöjt sig med uppgifter som uppkommit och utretts i annat sammanhang. I domskälen gjordes bl. a. följande uttalande. ”Av rättssäkerhetsskäl måste höga krav ställas på förhör som hålls med ett barn under förundersökning. Detta gäller både metodik och innehåll.”73

I RH 1987:65 var en man åtalad för sexuellt utnyttjande av sin 3-åriga dotter. Bevisningen i målet utgjordes huvudsakligen av fyra samtal som flickan haft med en barnpsykolog — förordnad som sakkunnig av tingsrätten — och en kurator. Av dessa samtal hade endast de två sista tagits upp på video och spelats upp vid huvudförhandlingarna i tingsrätten och hovrätten. De två första samtalen var dokumenterade endast genom journalanteckningar och uppgifter lämnade vid förhör av dem som deltog i samtalen. Hovrättens majoritet ogillade åtalet med i huvudsak följande motivering. Domstolen bör, så långt det är möjligt, ges tillfälle att jämföra den sakkunniges slutsatser med dennes utredningsunderlag. Domstolen skall ha möjlighet att göra en egen bedömning av allt det material som förebragts i skuldfrågan. Beträffande de två första samtalen hade hovrätten inte haft denna möjlighet. Dessa två förhör var viktiga eftersom flickan, enligt den sakkunnige, här hade visat spontanitet och känsloyttringar i fråga om övergreppen. Dessa förhör borde i vart fall ha tagits upp på band.

Med hänsyn till vad som tidigare anförts i detta avsnitt, kan man konstatera att tillämpningsområdet för RB 40:5:1 verkar vara tämligen begränsat. En tillämpning kan tänkas bli aktuell endast i de fall när det dels inte är fråga om förhör med barn, dels är angeläget att inför rätta förhöra vissa särskilt viktiga vittnen, vilkas utsagor skall ligga till grund för t. ex. en vittnespsykologs slutsatser. Således kan parterna ha intresse av att — t. ex. genom korsförhör — få fram bevisvärdet av utsagor, som kan komma att utgöra grunden för vittnespsykologens utlåtande. Dessutom kan en tillämpning bli aktuell i de fall det är angeläget att få tredskande, men för sakkunniguppdraget viktiga, vittnen hörda. I båda fallen bör vittnet höras på nytt vid huvudförhandlingen.
Enligt Nordenson skulle RB 40:5:1 inte vara tillämplig i de fall när det rör sig om utredningsunderlag som den sakkunnige ”endast i kraft av sin sakkunskap kan inhämta”.74 Han menar att vittnespsykologens material inte är av denna karaktär, medan detta är fallet beträffande tekniker. Rimligen bör Nordensons kriterium vara avsett att tillämpas även vid huvudförhandlingen. Inte heller vid denna skulle man således behöva förebringa sådant utredningsunderlag som det krävts sakkunskap för att inhämta.

73 På s. 828. 74 Nordenson s. 134.

”Fakta i målet”? 533

Nordensons kriterium förefaller emellertid inte riktigt relevant. Den omständigheten att inhämtandet av material kräver särskild sakkunskap bör inte medföra att domaren — genom att man underlåter att förebringa materialet vid förhandlingen — ges sämre möjligheter att kontrollera den sakkunniges iakttagelser och bedömningen av dessas bevisvärde. Man bör — både vid bevisupptagning utom och vid huvudförhandling — utgå ifrån att huvudregeln är att rätten skall ges möjlighet att bedöma allt material som den sakkunnige bygger på, oavsett om detta kräver särskild sakkunskap för att iakttas eller uppfattas. Undantag bör dock kunna göras i följande två fall. Det ena är när materialet är av så komplicerad och utpräglat fackmannamässig natur att ett förebringande inför rätta skulle framstå som meningslöst av den anledningen att rätten skulle sakna möjlighet att kontrollera materialet. Det andra är när ett förebringande inför rätta skulle vara opraktiskt eller svårgenomförbart. Utgångspunkten bör således vara att rätten skall ges möjlighet att kontrollera den sakkunniges slutsatser. Detta bör ske dels genom att utredningsunderlaget upptas eller, i andra hand, förebringas vid förhandlingen, dels därigenom att den sakkunnige hörs muntligen.

3.4. Olika typer av utredningsunderlag.
Vid en vittnespsykologisk utredning kan det bli aktuellt att insamla olika typer av material. För att utröna om detta bör förebringas vid bevisupptagning (utom eller vid huvudförhandling) eller om det räcker att det redovisas i sakkunnigutlåtandet, måste man beträffande varje kategori ställa frågan: Skulle ett förebringande av materialet framstå som meningslöst eller opraktiskt eller svårgenomförbart? Liksom Trankell skiljer Holgerson mellan fem olika sorters material.75 a) Den förhörspsykologiska datainsamlingen består dels av utsagematerial från förundersökning och eventuella domstolsförhandlingar, dels av ”kompletterande egna samtal i den utsträckning det blir nödvändigt”.76 Denna materialtyp består som synes av flera delar. Material från domstolsförhandlingar är redan infört i målet på ett behörigt sätt och kan därför användas av vittnespsykologen. Om vittnespsykologen åberopar en utsaga som avgivits av en person under huvudförhandlingen i tingsrätten, skall denna person höras på nytt vid huvudförhandlingen i hovrätten om denna ”finner detta vara av betydelse för utredningen”.77

75 Holgerson 1990 s. 46–48. Trankell 1963 s. 40–95. 76 Holgerson 1990 s. 47. 77 RB 35:13:2.

534 Henrik Edelstam

I material från förundersökning eller från vittnespsykologens egna förhör kan det visserligen finnas utsagor som det krävs viss sakkunskap för att lägga märke till. Ett exempel på detta är flickans — enligt Holgerson mycket viktiga — utsaga om att hon inte kunde förstå att pappan, som varit så elak mot henne, ändå ville ha samlag med henne. Den typen av utsagor är en vittnespsykolog tränad i att uppfatta och värdera. Men, den omständigheten att förhör kan innehålla sådana svåruppfångade utsagor bör inte medföra att man undandrar domstolen kontrollen över vilken utredning som läggs eller har lagts till grund för en vittnespsykologs utlåtande. Dessutom bör man ta hänsyn till att domare, genom sin träning och erfarenhet, i viss utsträckning är mer skickade än en vanlig lekman när det gäller att inhämta och bedöma utsagor.78 Eftersom ett upptagande av utsagor av typen ”förhörspsykologisk datainsamling” varken skulle framstå som meningslöst, opraktiskt eller svårgenomförbart, bör vuxna personer, vilkas utsagor åberopas i utlåtandet, höras under huvudförhandlingen. b) Vari den experimentalpsykologiska datainsamlingen består framgår inte helt klart av Holgersons framställning. Där sägs visserligen att det är fråga om ”rena experiment” samt att det gäller att kontrollera de ”fysiska förutsättningarna för händelser och iakttagelser”.79 Man får dock anta att Holgerson menar detsamma som Trankell, nämligen att ”experimenten” avser i målet aktuella personer. Han nämner som exempel rekonstruktioner av händelseförlopp och av situationer i målet.80 Experimentalpsykologiska data skall enligt Trankell användas för att besvara frågor av typen ”Med vilken sannolikhet kan det antas, att vittnessituationens yttre villkor tillåtit vittnet att göra de iakttagelser, hon beskriver i sitt vittnesmål?”81 Rekonstruktioner och liknande experiment kräver visserligen särskild sakkunskap. Att rätten skulle vara närvarande vid ett sådant experiment verkar, även av praktiska skäl, således inte särskilt realistiskt. Det bör dock inte finnas några hinder — varken av praktisk natur eller beträffande rättens kontrollmöjligheter — att vid huvudförhandlingen förhöra både dem som avgivit utsagorna och dem som anordnat experimentet. c) Inte heller beträffande den allmänpsykologiska datainsamlingen är Holgerson särskilt utförlig. Man får lätt uppfattningen att det endast rör sig om forskningsresultat — rörande t. ex. perception och

78 Nordenson s. 126 och Trankell 1963 s. 147. 79 Holgerson 1990 s. 47. 80 Trankell 1963 s. 40 ff. 81 A.a. s. 52.

”Fakta i målet”? 535

minne — utan direkt anknytning till målet.82 Vid läsning av Trankell framkommer dock att denne därmed menat även sådant material som ger upplysning om ”vittnenas subjektiva upplevelser under de olika förloppen”.83 Allmänpsykologiska data erhålles, enligt Trankell, både från förundersökningsmaterialet och från vittnespsykologens egna ”informativa bakgrundssamtal”.84 Det verkar som om ett upptagande av utsagor av typen ”allmänpsykologisk datainsamling” varken skulle framstå som meningslöst, opraktiskt eller svårgenomförbart. Rätten bör därför under huvudförhandlingen ha möjlighet att kontrollera dessa utsagor. d) Den individualpsykologiska datainsamlingen avser enligt Holgerson ”utsagepersonens psykiska status, utvecklingsnivå, kommunikationsförmåga etc.”85 Trankell nämner dessutom förmågan till avstånds- och tidsbedömning, påverkbarhet m. m.86 För insamlandet och bearbetningen av individualpsykologiska data används olika testmetoder som utvecklats av den psykologiska vetenskapen. Insamling och bearbetning kräver särskild sakkunskap. Enligt Holgerson bör den individualpsykologiska datainsamlingen skötas av en annan psykolog än vittnespsykologen och detta ”även om den utredande vittnespsykologen besitter klinisk kompetens”.87 För att rätten skall kunna kontrollera slutsatserna i den individualpsykologiska datainsamlingen bör den som utfört denna höras vid huvudförhandlingen. e) Den femte gruppen, socialpsykologisk datainsamling, rör ”utsagepersoners inbördes relationer och beroendeförhållanden, relationer till omvärlden, kulturbakgrund, familjeförhållanden etc.”.88 Sådana omständigheter kan ha betydelse för hur en utsaga uppkommit. Den socialpsykologiska datainsamlingen utförs, enligt Trankell, ”genom miljöstudier och informativa bakgrundssamtal” med en och ibland flera personer samtidigt.89 Personer vilkas utsagor ingår i den socialpsykologiska datainsamlingen bör, av samma skäl som anförts ovan, höras vid huvudförhandlingen.
Denna genomgång visar att rätten bör ha möjlighet att kontrollera det material varpå det vittnespsykologiska utlåtandet bygger, samt att de personer som avgivit utsagor vilka åberopas i utlåtandet, därför bör förhöras vid huvudförhandlingen. I vissa särskilda fall kan det

82 Holgerson 1990 s. 47. 83 Trankell 1963 s. 80. 84 A.st. 85 Holgerson 1990 s. 47. 86 Trankell 1963 s. 86 f. 87 Holgerson 1990 s. 36 not 12 med upprepning på s. 47 not 17. 88 A.a. s. 48. 89 Trankell 1963 s. 90 f.

536 Henrik Edelstam

dessutom finnas skäl att uppta sådant material vid bevisupptagning utom huvudförhandling enligt RB 40:5:1.90

3.5. Sakkunniguppdraget och utredningsunderlaget.
Vad gäller Holgersons sakkunniguppdrag i det i avhandlingen diskuterade målet återfinns själva förordnandet inte intaget i avhandlingen, men enligt Holgersons citering på s. 56 skulle hon utreda ”uppkomstbetingelserna för och tillförlitligheten av i målet avgivna utsagor”.91 Denna formulering kan tolkas på så sätt att rätten har använt formuleringen ”i målet avgivna” för att ange att föremålet för undersökningen skall begränsas endast till sådana utsagor som fanns i förundersökningsmaterialet vid tidpunkten för förordnandet. En sådan inskränkning i sakkunniguppdraget skulle kunna tänkas vara motiverad av kostnadsskäl. Holgerson har gjort en tämligen omfattande egen materialinsamling bestående av (i vissa fall upprepade) samtal med totalt elva olika personer. Av dessa hördes fyra varken i tingsrätten eller i hovrätten, en endast i tingsrätten och två endast i hovrätten. (Därutöver hörde tingsrätten fem vittnen med vilka Holgerson inte haft några samtal. Fyra av dessa hördes även i hovrätten.) Uppdraget som sakkunnig skulle kunna vara överskridet även därigenom att Holgerson uttalar sig inte endast om ”uppkomstbetingelserna för och tillförlitligheten av i målet avgivna utsagor” — dvs. utsagornas bevisvärde — utan dessutom i den fråga som domstolen har att ta ställning till, dvs. om fadern haft samlag med sin dotter.92 Utifrån det material som finns i avhandlingen (och i brist på kunskap om tingsrättens intentioner) kan man dock inte besvara frågorna om Holgerson i och med sin egen materialinsamling eller på annat sätt har överskridit sitt sakkunniguppdrag.

3.6. Hovrättsdomens betydelse för vittnespsykologer och andra sakkunniga.
Innan denna fråga berörs bör hovrättens bedömning av det i avhandlingen använda rättsfallet återges in extenso:

Den bevisning som förebragts till stöd för åtalet utgörs i första hand av Mirrs uppgifter under förundersökningen och vid tingsrätten, vilka uppgifter Mirr återtagit i hovrätten. Hovrätten har alltså att göra en bedömning av trovärdigheten av Mirrs berättelser som de återgivits i förundersökningsprotokollet och i tingsrättens dom med beaktande jämväl av vad Mirr anfört i hovrätten. Vad Astrid Holgerson som sakkunnig anfört utgör ett starkt stöd för att Mirr varit utsatt för sexuella övergrepp från faderns

90 Se ovan avsnitt 3.3. 91 Se även Holgerson 1990 bil. 3 s. 1. 92 Holgerson 1990 bil. 3 s. 10. Se även Trankell 1963 s. 149 och Wiklund i SvJT 1986 s. 729.

”Fakta i målet”? 537

sida. Vid bedömningen av Astrid Holgersons sakkunnigutlåtande måste emellertid beaktas att Astrid Holgersons slutsats bygger på en vetenskaplig bearbetning av olika hypoteser och att underlaget för hennes slutsats delvis utgörs av en relativt omfattande egen materialinsamling, däribland samtal med Mirr och ett stort antal andra personer. Hovrätten har att på grundval av den bevisning som förebragts vid huvudförhandlingen i hovrätten pröva om det står utom varje rimligt tvivel att Sten Petersson begått de gärningar som åklagaren påstår. Hovrättens prövning sker alltså delvis från andra utgångspunkter än Astrid Holgersons bedömning och hennes slutsats kan därför inte utan vidare läggas till grund för avgörandet. Vid hovrättens prövning är det också ofrånkomligt att bevisläget ändras när Mirr tar tillbaka sin berättelse. Vad Bert Blad som vittne uppgivit i hovrätten är ägnat att ytterligare ifrågasätta Mirrs tidigare uppgifter. På grund av det anförda finner hovrätten inte tillförlitligen styrkt att Sten Petersson gjort sig skyldig till åtalade gärningar.93

Holgerson anser att hovrätten har tillämpat omedelbarhetsprincipen ”på ett sätt, som motverkat möjligheten att optimalt säkert bedöma sakfrågan”.94 Hon anser vidare att hovrätten inte har ”accepterat användandet av en relevant tolkningsmetodik” — dvs. den formella strukturanalysen i Trankells tappning — och att skälet till detta är att metoden ”krävt extern datainsamling”.95 Holgerson frågar sig vidare vilken betydelse hovrättens ”tolkning av omedelbarhetsprincipen” får för sakkunnigbevisning i allmänhet. ”All sakkunnigbevisning måste rimligtvis grunda sig på externt insamlad information.”96 Innan en kommentar ges till Holgersons uttalanden bör något sägas om vissa centrala — och även av Holgerson omnämnda97 — processrättsliga principer.
Den fria bevisvärderingens princip anses framgå av RB 35:1:1:

Rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat.

Omedelbarhetsprincipen framgår av RB 17:2 och 30:2:

Om huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid förhandlingen.

Principen om det bästa bevismaterialet innebär att

om en och samma kunskapskälla utan svårighet kan utnyttjas på flera olika sätt, så skall det bevismedel användas som medför den säkraste bevisningen.98

93 Holgerson 1990 bil. 8 s. 3 f. 94 A.a. s. 122. 95 A.a. s. 122. 96 A.a. s. 125. 97 A.a. s. 51 f. 98 Ekelöf IV s. 54.

538 Henrik Edelstam

Omedelbarhetsprincipen innebär att domen i princip skall grundas på vad rätten har iakttagit eller hört under huvudförhandlingen, och inte på t. ex. protokollet från denna.99 Tanken är att domstolen skall kunna göra en säkrare bevisvärdering om utsagor avges muntligen och direkt inför rätten.100 Vidare stadgas i RB 35:8 att bevis normalt skall upptas (dvs. inte läsas upp ur protokoll el. dyl.) vid huvudförhandlingen. Man brukar betrakta detta stadgande som ett uttryck för principen om det bästa bevismaterialet.101 Enligt den ovan nämnda fria bevisvärderingens princip bör domaren även ta hänsyn till sådana omständigheter som t. ex. ett vittnes uppträdande. Tillämpningen av omedelbarhetsprincipen skall bidra till att möjliggöra detta.102 I sitt sakkunnigutlåtande redovisar Holgerson vilka personer hon hört på egen hand.103 Man kan nu fråga sig varför rätten inte kallade in alla av Holgerson hörda vittnen ex officio enligt RB 35:6.104 Eftersom det var fråga om ett brottmål hade ju detta varit möjligt. Som ett exempel på när rätten ex officio kan inkalla vittnen nämner Ekelöf det fallet att ”den av parterna förda bevisningen strider mot principen om det bästa bevismaterialet”.105 Av de personer som Holgerson hörde på egen hand var det fyra som varken hördes i hovrätten eller i tingsrätten samt en som bara hördes i tingsrätten. En förutsättning för att rätten skall få kalla in vittnen ex officio är att detta är ”erforderligt”. Ansåg domstolarna att dessa vittnen inte var så viktiga och att deras utsagor inte kunde tillmätas något bevisvärde? Troligen var det så men frågan går inte att säkert besvara på grundval av det material som redovisas i avhandlingen.
Att bevisning inte införs på ett behörigt sätt kan medföra att dess bevisvärde reduceras. Sålunda skulle bevisvärdet av en utsaga som A avgivit till B utom rätta och som B redovisar i sitt utlåtande till domaren C, ha ett lägre bevisvärde än en utsaga som A avger direkt till domaren C. Holgerson verkar dock inte dela denna uppfattning. Hon menar att det ofta långa dröjsmålet mellan händelsen och huvudförhandlingen medför att ”omedelbarheten (= spontaniteten )” i utsageuppgifterna blir förverkad.106 Detta kan Holgerson ha rätt i, men man måste också ta hänsyn till det angelägna i att rätten, som ju skall döma i målet, får möjlighet att direkt bilda sig en uppfattning av vad vittnet har att säga och hur han säger det. Att

99 A.a. s. 49. 100 Heuman s. 219. 101 Ekelöf IV s. 56. 102 A.a. s. 49. 103 Holgerson 1990 bil 3 s. 2. 104 Med ledning av utlåtandet kan rätten ta ställning till vilka personer som bör höras vid huvudförhandlingen. Nordenson s. 135 f. 105 Ekelöf IV s. 61. 106 Holgerson 1990 s. 52.

”Fakta i målet”? 539

vittnen hörs inför rätta innebär också att de kan underkastas korsförhör. Detta är ett viktigt hjälpmedel vid bevisvärderingen.
    Holgerson påstår att hovrätten inte skulle acceptera den formella strukturanalysen på grund av att denna metod innefattar egen materialinsamling. När hovrätten talar om att man ”har att på grundval av den bevisning som förebragts vid huvudförhandlingen i hovrätten pröva” de åtalade gärningarna,107 får man onekligen det intrycket att man inte har velat beakta de utsagor som Holgerson återgivit i sitt utlåtande och vilka ej upptagits under huvudförhandlingen. Detta intryck förstärks av att hovrätten säger sig pröva målet ”delvis från andra utgångspunkter än Astrid Holgersons”.108 Dessa uttalanden kan synas tala för att hovrätten tillämpat omedelbarhetsprincipen på ett sätt som strider mot principen om den fria bevisvärderingen. Emellertid förkastar hovrätten inte generellt Holgersons utlåtande på den grunden att ”underlaget för hennes slutsats delvis utgörs av en relativt omfattande egen materialinsamling, däribland samtal med Mirr och ett stort antal andra personer”.109 I hovrättens domskäl sägs nämligen också att ”hennes slutsats kan därför inte utan vidare läggas till grund för avgörandet”.110 Detta kan tala för att man har tillmätt hennes eget material ett visst bevisvärde, om än lågt. Någon säker slutsats kan man inte dra på grundval av endast domskälen. I vart fall har inte hovrätten generellt avvisat en användning av den formella strukturanalysen.
    Hovrättsdomen ger alltså inget entydigt intryck av att omedelbarhetsprincipen har tillämpats på det sätt som Holgerson menar. Man kan knappast påstå att hovrätten har tillämpat omedelbarhetsprincipen ”på ett sätt, som motverkat möjligheten att optimalt säkert bedöma sakfrågan”.111 Tvärt om har hovrättens iakttagande av omedelbarhetsprincipen inneburit att rätten — till skillnad från Holgerson — tagit hänsyn till de osäkerhetsmoment som trots allt fanns i målet. Åtalet ogillades eftersom beviskravet inte var uppfyllt.
    När det gäller frågan i vilken utsträckning utsagor från vittnespsykologens eget material kan ligga till grund för en dom, bör även nämnas att Heuman ställt sig kritisk till att fällande brottmålsdomar i så hög utsträckning har kommit att grundas på utsagor från förundersökningen. För att komma till rätta med detta har Heuman diskuterat en utökning av möjligheterna till domstolsförhör redan under förundersökningen i allvarligare brottmål. Med sådana förhör skulle

107 A.a. bil. 8, s. 3. 108 A.a. bil. 8, s. 3 f. 109 A.a. bil. 8, s. 3. 110 A.a. bil. 8, s. 4 (kurs här). 111 A.a. s. 122.

540 Henrik Edelstam

det finnas flera fördelar.112 Bl. a. kan bevisningen säkras bättre eftersom tidigt avgivna utsagor inte har hunnit bli så påverkade och tillrättalagda som utsagor avgivna i ett senare skede av rättegången. Vidare har domstolen bättre möjligheter att kontrollera de förhörsmetoder som kan komma till användning. Över huvud taget skulle ett domstolsförhör innebära bättre rättssäkerhetsgarantier än polisens förhör under förundersökningen. Heumans förslag är intressant men kan i detta sammanhang inte närmare diskuteras. Här skall endast nämnas att argumenten för förslaget kan anföras även för en ökad användning av bevisupptagning enligt RB 40:5:1.113 Holgersons fråga vilken betydelse hovrättens dom får för sakkunnigbevisning i allmänhet, kan av utrymmesskäl ges endast en kortfattad kommentar. I denna artikel framhölls inledningsvis att olika typer av sakkunniga skiljer sig åt på så sätt att de uttalar sig om olika typer av bevisfakta, t. ex. en människokropp, ett ting eller en utsaga. Just utsagor är speciella eftersom de, praktiskt sett, ofta kan upptas under en huvudförhandling. Dessutom kan de i rätt stor utsträckning inhämtas och bedömas av domaren. Om den sakkunniges bevisfakta däremot utgörs av t. ex. en död människokropp, är det praktiskt sett inte möjligt att rätten skall företa syn på stället eller — än mindre! — syn i rättssalen. Även om syn på stället kunde anordnas skulle rätten knappast kunna tillgodogöra sig sina iakttagelser. Utgörs den sakkunniges bevisfakta av en levande människokropp kan visserligen t. ex. de skador som en rättsläkare uttalar sig om, förebringas vid huvudförhandlingen genom färgfotografier av skadorna. Detta bör ske även om det är tveksamt i vilken utsträckning rätten kan tillgodogöra sig sådant material. Den ovan refererade hovrättsdomen avser ett fall där den sakkunniges material utgjordes av utsagor. Vad som sägs i domen behöver därför inte ha någon avgörande betydelse för de fall där den sakkunniges material utgörs av annat än utsagor. Sammanfattningsvis kan sägas att sakkunnigas utredningsunderlag bör upptas vid huvudförhandlingen i den mån det är praktiskt möjligt samt materialet är av sådan karaktär att rätten — eventuellt med hjälp av sakkunnig — har möjlighet att inhämta och bedöma detta.

4. En inkvisitorisk straffprocess?
Som framgått av vad som tidigare anförts råder det vissa motsättningar mellan den formella strukturanalysen och förfarandereglerna. Enligt den förra metoden har vittnespsykologen befogenhet att själv

112 Heuman s. 221 f. 113 Heuman nämner dock inte detta lagrum i sin artikel.

”Fakta i målet”? 541

både insamla, bearbeta och bedöma bevismaterial samt att i utlåtandet ge besked om hur rätten skall döma. Denna inställning har tydliga drag av inkvisitorisk rättskipning. Detsamma gäller Jacobssons uppfattning om hur Trankells metod borde integreras i det processuella systemet. De lege ferenda anser Jacobsson att man skall göra bandupptagningar av samtliga förhör under förundersökningen. Alla dessa upptagningar skall domaren ha tillgång till. Detta för att han själv — innan handläggningen av målet påbörjas — skall kunna analysera materialet med hjälp av den formella strukturanalysen. För att domaren skall kunna utnyttja sin analys bör han vid huvudförhandlingen leda förhören eller i vart fall spela en aktiv utfrågande roll vid sidan av parterna.114 Enligt gällande rätt har vi i brottmål en ackusatorisk process.115 Detta innebär bl. a. att det i huvudsak är parterna som inför bevisningen i målet. Det är dock åklagaren som har bevisbördan. Rätten har primärt ingen utredande uppgift utan skall i huvudsak inskränka sig till att bedöma det framlagda bevismaterialet samt att avgöra om beviskravet är uppfyllt. Tyvärr finns inte inom ramen för denna artikel utrymme att behandla den närmare utformningen av den ackusatoriska straffprocessen eller skälen för eller mot denna. Man bör dock ställa frågan om en tillämpning av Trankells metod måste medföra att vår ackusatoriska straffprocess förändras i en mer inkvisitorisk riktning. Är det verkligen inte möjligt att något anpassa vittnespsykologens verksamhet efter det ackusatoriska systemet? På så sätt kunde man bättre än vad nu sker ta vara på det värdefulla som denna metod inrymmer.

5. Avslutning.
Som framgått av denna artikel har Holgersons avhandling givit upphov till att uppmärksamheten har riktats mot vissa viktiga och intressanta frågor, särskilt frågorna om och hur vittnespsykologens utredningsunderlag skall redovisas för domstolen. Man får dock konstatera att Holgersons avhandling ger ett, kvalitativt sett, ojämnt och något tunt intryck. De bättre partierna utgörs av de delar där Holgerson redovisar och tillämpar den formella strukturanalysen. Vad gäller avhandlingens rättsvetenskapliga delar finns dock — som visats ovan — vissa brister. Ett av Holgersons syften — att ”tydliggöra om något motverkansförhållande föreligger mellan de för rättegångsförfarandet gällande reglerna och möjligheten att med optimal säkerhet

114 Jacobsson, U.: Processformer i Norden: Muntliga eller skriftliga? Det 30. nordiska juristmötet. Oslo 15–17 augusti 1984 s. 221 f. Se s. 382 ff. ang reaktionen på Jacobssons teser. 115 Förundersökningen är dock av inkvisitorisk karaktär. Se Ekelöf, P O. & Boman, R.: Rättegång I. 7 u. Stockholm 1990 s. 66.

542 Henrik Edelstam

fastställa verkliga sakförhållanden i enskilda fall”116 — kan knappast anses uppfyllt mer än till en mindre del. Avhandlingens helhetsintryck blir inte bättre av Holgersons — i vissa avseenden — märkliga hantering av källor och litteratur.
En annan invändning mot Holgersons avhandling har att göra med det s. k. nyhetskriteriet som, åtminstone inom den rättsvetenskapliga forskningen, brukar uppställas som ett centralt kvalitetskriterium. Man frågar sig efter läsningen av Holgersons avhandling: Vad är det som är nytt i denna? Ser man först på Holgersons tillämpning av den av Trankell utvecklade formella strukturanalysen, är det svårt att i denna tillämpning finna några mer iögonenfallande nyheter.117 Möjligen kan man säga att nyhetsvärdet består i att Holgerson rätt utförligt redovisat sin tillämpning av Trankells metod på ett rättegångsmål. Den del av avhandlingen, som är av mer juridisk karaktär, innehåller en del nyheter i de påståenden och resonemang hon där kommer med, men värdet av denna argumentering har här ifrågasatts. Det blir därför med följande danska uttryck som denna artikel får avslutas.

Der var noget, der var godt, og der var noget, der var nyt, men det, der var godt, var ikke nydt, og det, der var nydt, var ikke godt.

116 Holgerson 1990 s. 12. 117 Se dock Holgerson 1990 s. 49 not 18 ang den reviderade versionen av Trankells modell av den formella strukturanalysen (Holgerson 1990 fig. 4, s. 46). Jfr Trankell 1963 s. 141.