Besiktningens rättsverkan1

Av professor TORGNY HÅSTAD

Inledning
Ämnet Besiktningens rättsverkan har funnits åtminstone sedan 1952, då Upphandlingskungörelsen antogs och innehöll besiktningsregler. Dessa flöt sedan i stort sett oförändrade in i AB 54. Besiktningsreglerna i AB 54 måste ha diskuterats på 1960-talet, eftersom en ändring i klargörande syfte gjordes i AB 65. För egen del har jag sedan början av 1980-talet, när jag i samband med årliga kurser i Kommersiell avtalsrätt för Sveriges Advokatsamfund började intressera mig för ämnet, varit skeptisk till konsistensen mellan å ena sidan besiktningsreglernas utformning i AB — även efter 1965 års ändring — och å andra sidan uttalanden av Källenius och i Motiv AB. En liknande kritik har framförts av Gunnar Björklund i SvJT 1983 s. 70 ff. (se även 1985 s. 81 ff.). Förmodligen finns det även många andra som frågat sig och diskuterat vilken besiktningens rättsverkan egentligen är. Byggandets kontraktskommitté tycks emellertid inte, såvitt framgår av en artikel som Hans Ekman skrivit för kommitténs räkning i SvJT 1984 s. 409 f., ha ansett att något klargörande vore på sin plats. I stället mästrade kommittén Björklund på ett sätt som visar att kommittén inte förstått eller inte velat förstå Björklunds berättigade kritik. Bl. a. av denna anledning har jag i en uppsats i festskriften till Gotthard Calissendorff (1990 s. 77 ff.) tämligen utförligt försökt utreda bl. a. frågan om besiktningens rättsverkan.
    I det följande kommer jag först att gå igenom felbegreppet i AB 72, eftersom detta har den största betydelse för förståelsen av reglerna om besiktningens rättsverkan. Sedan kommer jag att presentera besiktningsreglerna i nuvarande AB 72, varvid jag kommer att särskilt betona vad som framgår av själva texten i AB. Denna kommer därefter att jämföras vad som anförts av Källenius, Motiv AB och Ekman eller BKK. Eftersom AB 72 är under revision, anser jag det dock inte vara en huvuduppgift att nu försöka slå fast vad som är den riktiga tolkningen av gällande AB, utan genomgången och jämförelsen får framför allt tjäna som avstamp till en diskussion av hur besiktningens rättsverkan bör regleras i framtiden. Jag presenterar avslutningsvis några olika alternativ som jag hoppas kan tjäna som underlag för överläggningen här i dag. Ryktesvis har jag hört

 

1 Föredrag den 28 maj 1991 hos Svenska Föreningen för Entreprenad- och konsulträtt.

att det finns ett förslag hos den grupp som arbetar på AB 92, men jag känner inte till något om innehållet i detta förslag.
    Att jag särskilt betonar vad som står i själva AB, beror på att AB är det avtal parterna enas om och som därför bör uttömmande beskriva besiktningens rättsverkan. En part i Molkom som slutit ett entreprenadavtal eller inlett en process i förlitan på vad som står i själva AB har ett befogat anspråk på att få bli bedömd efter dessa villkor och inte efter vad som står i en osammanhängande kommentar (Källenius och Motiv AB) eller efter den uppfattning som hyses av en mindre krets kring Byggandets kontraktskommitté i Stockholm eller efter vad som framgår av en icke publicerad utan selektivt presenterad skiljedomspraxis.

 

Felbegreppet i AB
Enligt AB:s begreppsbestämningar föreligger en brist, när del av entreprenaden icke utförts, och fel, när en del av entreprenaden icke kontraktsenligt utförts. Enligt 2:1 skall kontraktsarbetena utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna och de övriga handlingar och föreskrifter, som före entreprenadtidens utgång lämnas till kontraktshandlingarnas fullständigande och förtydligande. I första kapitlet i AB finns närmare föreskrifter om vad som skall anses avtalat mellan parterna, bl. a. en rangordningsbestämmelse för motstridiga handlingar med ett allmänt formulerat undantag, regler om godkännande och om vetskap angående brister i uppgifter lämnade av motparten samt regler om ändrade förhållanden i fråga om myndighets föreskrifter och normer.
    Det är uppenbart att redan dessa regler ofta leder till stora svårigheter att bedöma vad som är avtalat mellan parterna. Reglerna är emellertid inte uttömmande. Allmänna rättsgrundsatser, t. ex. om felaktiga förutsättningar (NJA 1970 s. 72), är också tillämpliga. Härigenom ökar svårigheten att bedöma avtalsinnehållet ytterligare.
    Av det sagda framgår att det för fastställande av om brist eller fel föreligger inte räcker att det konstateras hur en byggnad faktiskt ser ut eller hur den faktiskt fungerar, vilket är en bevisfråga. Bedömaren måste också utreda andra faktiska förhållanden, framför allt omständigheter som kan ha betydelse för vad som skall anses avtalat. För att fastställa ett avtalsinnehåll (vad som är kontraktsenligt utförande) måste man emellertid dessutom ofta lösa invecklade juridiska problem, dvs. rättsfrågor. Som nyss antytts kan det i sistnämnt hänseende röra sig om att bedöma betydelsen av motstridiga kontraktshandlingar, muntliga besked av beställaren eller något hans ombud under entreprenadens utförande vilka entrepenören

litat på men som eventuellt stod i strid med en klausul om att ändringar måste vara skriftliga, vetskap om andra partens förutsättningar etc. Innan denna allsidiga utredning och den därpå grundade juridiska bedömningen gjorts, kan man inte uttala sig om brist eller fel, bara om entreprenadens skick.
    Det är också viktigt att inledningsvis konstatera att AB arbetar med två felbegrepp.
    Enligt det ena skall det vid sidan av felfrågan avgöras vilken part som har ansvaret för felet. Antag t. ex. att beställaren dagen före besiktningen kör en truck på ett nygjutet golv och åstadkommer djupa spår. I så fall kan det enligt det felbegrepp som AB använder i begreppsbestämningarna samt i 7:16 och 19 anses föreligga ett fel, eftersom entreprenaden ej är kontraktsenlig vid avlämnandet, som är den kritiska tidpunkten, men ansvaret för felet är beställarens, varför felet inte skall läggas entreprenören till last; t. ex. skall felet inte behöva avhjälpas gratis av entreprenören. Denna metod att lägga ansvarsfrågan vid sidan av felbedömningen finns också i många andra standardkontrakt och i den nya köplagen, se 30 §.
    I andra bestämmelser arbetar AB emellertid med ett annat felbegrepp, där ansvarsfrågan inkluderas i själva felbedömningen. Det kan enligt detta felbegrepp inte vara fråga om fel, ifall kontraktsavvikelsen beror på beställaren. Ett sådant felbegrepp används i 5:13 och 7:13. Ty det skall väl inte vara möjligt för beställaren att få skadestånd eller för en besiktningsman att vägra godkännande, om beställaren orsakat avvikelsen från kontraktshandlingarna. Samma omfattande felbegrepp användes i den gamla köplagen (42–43 §§), där fel ansågs föreligga endast i de fall då köparen kunde göra en påföljd gällande mot säljaren.

 

Felbedömning vid köp
Innan vi går över till AB:s besiktningsregler kan det vara intressant att erinra sig vad som gäller vid köpeavtal enligt köplagen. I sådana fall åligger det köparen att vid avlämnandet/mottagandet undersöka godset enligt god handelssed. Det han bort märka vid en sådan undersökning måste han anmärka på (reklamera) utan oskäligt uppehåll för att inte förlora sin rätt att föra talan om felet. Enligt äldre köplagen skulle anmärkningen vid handelsköp framställas genast, dvs. i princip vid mottagandet. Dolda fel kan köparen emellertid återkomma till utan oskäligt uppehåll från det att detta fel visat sig, dvs. bort märkas. Om köparen vid mottagandet anmärker på något som han anser vara ett fel, men säljaren anser att godset överensstämmer med avtalet, så att fel inte skulle föreligga, kan köparen alltid föra tvisten till domstol eller skiljemän. Härvid är

all bevisning tillåten, och båda parter kommer normalt dragandes med sina vittnen och sin tekniska bevisning. Domstolen eller skiljenämnden prövar all bevisning utan några regler om att viss bevisning har större vikt än annan. På grundval av vad som anses utrett gör domstolen eller skiljenämnden sedan sin juridiska bedömning.
    Vidare skall enligt köplagens regler godset anses vara behäftat med fel, om säljaren avlämnat godset men detta inte är kontraktsenligt. I princip tillämpas felregler även om felet är allvarligt (jfr 50 § gamla och 43 § andra stycket nya köplagen beträffande brist; angående vissa undantag, se Håstad, Den nya köprätten, 2 uppl. s. 116). Vid ett asymmetriskt påföljdssystem som AB:s, där entreprenören vid t. ex. entreprenad avsedd för industriell produktion skall betala vite vid dröjsmål men inte ersättning för indirekt skada vid fel (5:1 och 5:13 andra stycket), kan man emellertid inte anförtro entreprenören att ensidigt råda över gränsen mellan dröjsmål och fel (se 5:1 och Motiv AB 72 s. 135), utan väsentliga fel, som hindrar entreprenadens godkännande, medför att entreprenören skall anses vara i dröjsmål. Samma regler finns vid köp av maskiner med montage enligt NLM 84 och Montage 85 samt vid beställning av anläggningar enligt ABA 78, fastän det vid sådana avtal ej förekommer någon besiktningsman. Frågan om övertagande, som således beror av om godset/anläggningen vid avlämnandet är fritt från väsentliga fel, skall enligt dessa kontrakt bedömas av parterna vid ett övertagandeprov. Kan parterna inte enas, får frågan föras till skiljenämnd. Samma regler tillämpas vid entreprenad i Danmark och Norge enligt de danska AB 72 respektive NS 3401.
    En nackdel med köplagens system är att det ibland kan bli diskussion om huruvida köparen alls reklamerat och när han gjort det samt huruvida köparen t. o. m. godkänt godset vid mottagandet. Jämför NLM:s och ABA:s regler om att köparen skall skriftligen godkänna godset resp anläggningen efter övertagandeprovet, underförstått: när detta visat att godset eller anläggningen i allt väsentligt uppfyller avtalade fordringar. I de norska standardvillkoren om entreprenad föreskrivs att protokoll skall föras vid övertagandeförrättningen och underskrivas av båda parter samt att frågan om godkännande och framförda reklamationer däri skall tas upp. Det kan också vid tvist inför skiljenämnd efter en övertagandeförrättning som skötts av enbart parterna dröja ganska länge innan parterna får något besked om huruvida godset eller anläggningen skulle anses övertagen vid övertagandeprovet.
    Frågan blir i det följande i vilka avseenden AB:s besiktningsregler innehåller eller bör innehålla avvikande regler.

Besiktningsreglerna i AB
Enligt AB räcker det inte att beställaren reklamerar en brist eller ett fel direkt till entreprenören, för att beställaren skall vara bevarad vid en rätt att inför skiljenämnd göra anspråk gällande på grund av bristen eller felet. Bristen eller felet måste enligt 7:20 AB 72 också konstateras vid besiktning; eljest får beställaren ej föra talan om kontraktsavvikelsen. Undantag gäller möjligen, om entreprenören i en efterföljande process vitsordar beställarens påstående om hur entreprenadens skick är eller om entreprenören medger att ett fel föreligger, dvs. även håller med beställaren om dennes juridiska bedömning fastän entreprenören kanske bestrider att han är ansvarig för felet eller skadeståndsskyldig.
    Ibland påstås att besiktningen utgör beställarens samlade reklamationer (t. ex. av Ekman i SvJT 1984 s. 409). Detta är ingen helt rättvisande beskrivning. Det är visserligen sant att beställaren, även om han reklamerat tidigare till entreprenören (vilket han under och efter garantitiden kan vara skyldig att göra enligt 5:9 utan dröjsmål från det han upptäckt felet), måste se till att alla synliga kontraktsavvikelser vid besiktningen (återigen) beaktas. En väsentlig skillnad är emellertid att beställaren inte efter framförandet av de samlade reklamationerna vid besiktningen alltid kan gå vidare till domstol eller skiljenämnd, om entreprenören ej medger bristen eller felet. Beställaren förlorar enligt 7:20 andra meningen sin talan, om besiktningsmannen inte delar hans uppfattning att en brist eller ett fel föreligger. Ingen åtskillnad görs mellan fallet att besiktningsmannen ej ansett sig kunna iaktta det faktiska förhållande som beställaren anser grunda bristen eller felet eller att besiktningsmannen gjort en annan juridisk bedömning av kontraktshandlingarna än beställaren. AB föreskriver således att ett viktigt juridiskt avgörande skall träffas av besiktningsmannen.
    Besiktning utförs av en besiktningsman, som normalt utses av beställaren och betalas av honom, 7:7. En sådan besiktningsman får vara jävig, t. ex. anställd hos beställaren, 7:11 e contrario. I själva verket var jäv det vanliga i besiktningens barndom enligt Upphandlingskungörelsen, då en tjänsteman vid myndigheten brukade vara besiktningsman.
    Även om besiktningsmannen utsetts av beställaren och betalas av denne, skall besiktningsmannen enligt 7:13 i AB noggrant iaktta båda parters rätt. Med hänsyn till denna instruktion är det svårt att betrakta ens en av beställaren ensam utsedd besiktningsman som beställarens ombud. Annars hade det varit naturligt att besiktningsmannens godkännande av utförandet band beställaren på fullmaktsrättslig grund, medan besiktningsmannens anmärkningar

inte i något avseende var bindande för entreprenören. AB synes följriktigt inte heller innebära att besiktningsmannens utlåtande binder bara beställaren. I 7:20 första meningen med rubriken besiktningens rättsverkan står nämligen att genom besiktning konstateras vilka brister och fel, som vid tiden för besiktningen finns på besiktigad del av entreprenaden. Entreprenören är enligt 7:6 berättigad att inom två veckor påfordra överbesiktning genom en neutralt sammansatt och ojävig överbesiktningsnämnd, när en besiktningsman, som utsetts av beställaren ensam, riktat anmärkning mot utförandet vid något slags besiktning, således ej bara vid slutbesiktning (se hänvisningen till 7:1-5 i 7:6). När överbesiktning skett eller när besiktningen från början utförts av en gemensamt utsedd, ojävig besiktningsman, syftar första meningen i 7:20 på överbesiktningsnämndens eller den gemensamt utsedde besiktningsmannens utlåtande angående brist eller fel. Det vore vid en normal kontraktstolkning mycket förvånande, om entreprenören — trots vad som står i 7:13 om iakttagande av båda parters rätt, i 7:20 första meningen om att besiktningens rättsverkan är att brist eller fel konstateras, i 7:6 om möjlighet att påkalla överbesiktning samt i 7:9 och 11 om hur överbesiktningsnämnd utses — skulle vara oberörd av vad som står i ett slutligt besiktningsutlåtande. Andra meningen i 7:20, angående att beställaren inte får föra talan om andra fel än sådana som konstaterats vid besiktningen, skulle därmed inte vara att läsa så att entreprenören är oberörd av besiktningsutlåtandet utan i stället vara en förtydligande exemplifiering av första meningen.
    Besiktningsmannen skall enligt 7:13 undersöka i vad mån entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar, och besiktningens rättsverkan är enligt 7:20 att det konstateras i vad mån entreprenaden är behäftad med brist eller fel. Eftersom brist eller fel inte kan konstateras utan en juridisk bedömning, borde det kunna tas för givet att besiktningens rättsverkan även omfattar besiktningsmannens tolkning av kontraktet.
    En följd av vad nu sagts skulle vara att entreprenören i ett efterföljande skiljeförfarande rörande skyldigheten att avhjälpa fel eller ersättning till beställaren för dennes kostnader att avhjälpa fel (7:24) eller skadestånd till beställaren på grund av fel (5:13) inte skulle kunna få frågan prövad huruvida det, med en riktig tolkning av kontraktet, varit fråga om en brist eller ett fel. Å andra sidan skulle inte heller beställaren kunna få besiktningsmannens eller överbesiktningsnämndens bedömning av frågan om brist eller fel omprövad, även om det som i besiktningsutlåtandet må ha antecknats angående entreprenadens beskaffenhet i och för sig skulle

vara tillräckligt för att dra slutsatsen att en brist eller ett fel förelegat.
     Som ovan nämnts arbetar AB 72 med två felbegrepp. Eftersom det snävare begreppet — som håller frågan om felet är entreprenörens eller beställarens ansvar utanför felbegreppet — överensstämmer med AB:s begreppsbestämningar samt återkommer i 7:16 och 19 strax före stadgandet i 7:20 om besiktningens rättsverkan, ligger det närmast till hands att förstå 7:20 så, att de uttalanden som besiktningsmannen gör (och skall göra) om ansvarsplaceringen ligger utanför vad som avgörs genom besiktningen. Denna fråga skulle en skiljenämnd således kunna överpröva t. ex. i samband med att beställaren för talan mot entreprenören om avhjälpande av fel eller om skadestånd på grund av fel.
    Besiktningsmannen skall enligt 7:13 inte bara undersöka om entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar med noggrant iakttagande av båda parters rätt. Vid slutbesiktning skall han dessutom godkänna entreprenaden om brist eller fel icke finns eller om förefintliga brister och fel finns endast i begränsad omfattning och är av mindre betydelse.
    Till godkännandet är viktiga rättsföljder knutna. Vite kan inte längre utgå, garantitiden börjar löpa, faran går över på beställaren och entreprenören har rätt till slutbetalning. Entreprenören har således ett stort intresse av att slutbesiktning kommer till stånd och leder till godkännande. Omvänt kan beställaren vara synnerligen angelägen om att entreprenaden inte godkänns. Man kan utan vidare påstå att entreprenadens godkännande eller underkännande är den viktigaste ”mellandom” som avkunnas i ett entreprenadförhållande.
    Frågan är nu i vad mån besiktningsmannens eller överbesiktningsnämndens utlåtande angående godkännandet binder entreprenören och beställaren. Antag att beställaren är missnöjd med godkännandet därför att han anser att entreprenaden tvärtemot vad besiktningsmannen bedömt inte uppfyller kontraktsenliga fordringar, att de förmenta felen beror på entreprenören och att de dessutom är väsentliga. Kan beställaren i sådant fall — förutsatt att han vid besiktningen påpekat de omständigheter som hans juridiska slutsatser grundar sig på — med utsikt till framgång gå till skiljeförfarande och kräva vite samt fastställelse av att faran ej övergått, garantitiden ej börjat löpa och skyldighet att erlägga slutbetalning ej inträtt? Och kan entreprenören, när entreprenaden underkänts vid överbesiktning, med utsikt till framgång inför skiljenämnd bestrida krav på vite samt yrka slutbetalning och fastställelse av att faran gått över och av att garantitiden börjat löpa,

under åberopande av att överbesiktningsnämnden tolkat kontraktet oriktigt, varför inget fel föreligger, eller av att ansvaret för felet är beställarens eller av att förekommande fel är oväsentliga? Om entreprenören har denna möjlighet, vilket innebär att underkännandet ej binder honom, borde han naturligtvis också kunna låta bli att alls begära överbesiktning, när entreprenaden underkänts av en besiktningsman utsedd av beställaren, och i stället påkalla skiljeförfarande direkt med nyssnämnda yrkanden.
    Det finns flera argument som talar mot att besiktningsmannens godkännande eller underkännande skulle binda parterna. Till att börja med har godkännandet eller underkännandet inte omnämnts i 7:20, som handlar om besiktningens rättsverkan. För att besiktningsmannen skall kunna besluta angående godkännande krävs det vidare, att besiktningsmannen ej bara konstaterar huruvida entreprenaden är behäftad med brist eller fel, vilket han förefaller behörig att göra enligt 7:20. Besiktningsmannen måste också bedöma om förekommande brister och fel är entreprenörens eller beställarens ansvar. Men denna bedömning har nyss antagits ligga utanför besiktningens rättsverkan enligt 7:20. Det vore utomordentligt anmärkningsvärt, om en besiktningsman som ej är behörig att avgöra ansvarsfrågan vid en besiktning där ett godkännande inte är aktuellt, skulle vara behörig att avgöra ansvarsfrågan när entreprenadförhållandets viktigaste ”mellandom” skall avkunnas. Vid godkännande måste besiktningsmannen dessutom bedöma huruvida förekommande brister och fel är väsentliga, vilket kan innebära en svår juridisk avvägning. Man frågar sig till slut, om det vore rimligt att frågan om godkännande avgjordes slutligt utan att skiljemannalagens rättssäkerhetsgarantier blir tillämpliga, medan smärre följdfrågor angående vitets beräkning och räntan på slutlikviden skall avgöras av skiljemän.
    I 7:13 står emellertid, efter ett tillägg i AB 1972, att godkännandet gäller med verkan från den dag besiktningen slutfördes. Detta kan knappast uppfattas som en rent temporal bestämmelse, ty godkännandet måste över huvud taget gälla, för att det alls skall bli intressant att slå fast från vilken tidpunkt godkännandet gäller. Det förtjänar även att nämnas att det i 1952 års Upphandlingskungörelse, som varit en förebild för besiktningsreglerna i AB 54, stadgades att överbesiktningsnämndens beslut angående godkännande hade slutlig giltighet. AB:s ordalydelse ger således visst stöd för att godkännandet binder beställaren, varav skulle följa att denne inför skiljenämnd ej kan med framgång ifrågasätta godkännandet och därtill knutna rättsverkningar.

Däremot står det inte i AB 7:13 att ett underkännande gäller mot entreprenören. Det vore emellertid synnerligen anmärkningsvärt, om besiktningens rättsverkningar riktade sin spets endast mot beställaren, fastän entreprenören antingen har varit med om att utse besiktningsmannen eller överbesiktningsnämnden eller i vart fall haft rätt att påkalla överbesiktning. Om beställaren är bunden av ett godkännande besiktningsutlåtande, borde entreprenören vara bunden av ett underkännande. Följaktligen skulle entreprenören inte — eventuellt med förbigående av överbesiktning — kunna ifrågasätta underkännandet och därtill knutna rättsverkningar inför en skiljenämnd. Däremot vore entreprenören oförhindrad att begära ny besiktning. Om han därvid inte ens påstår att han utfört nytt arbete, borde besiktningsmannen emellertid hänvisa till sitt tidigare utlåtande .
    Skulle vad nu anförts vara en riktig tolkning av AB 72, måste man emellertid konstatera att AB är behäftad med en allvarlig inkonsekvens, bestående i att besiktningsmannen vore behörig att avgöra ansvarsfrågan som ett led i en godkännandebedömning men inte när han skall pröva om brist eller fel finns utan att godkännande står på spel. Beror detta på att det är angeläget att få just godkännandefrågan snabbt avgjord, medan ansvaret för fel i andra sammanhang kan få prövas mer eftersinnande? Den som tolkar AB efter ordalydelsen har också svårt att undgå frågan, hur författarna kunnat anförtro juridiskt så komplicerade och viktiga bedömningar som frågor om fel och framför allt godkännande till besiktningsmän. Kan detta förklaras med att författarna utgått från att besiktningsmannen i praktiken alltid utses av beställaren, varvid denne — trots vad som står om opartiskhet i 7:13 — kan ses som beställarens ombud, medan entreprenören — trots vad som står i 7:20 första meningen och om överbesiktning i 7:6 — ej skulle i något avseende bindas av vad besiktningsutlåtandet innehåller? Frågetecknen är många. Låt oss därför gå över till en granskning av vad upphovsmännen avsett.

 

Källenius, Motiv AB och BKK
I Källenius bok Entreprenadjuridik (1960), i Motiv AB 65 och 72 samt i Ekmans svar för BKK:s räkning på Björklunds kritik av AB:s besiktningsregler förklaras besiktningen ha en annan rättsverkan än som ovan utlästs med stöd av ordalydelsen i AB.
    Källenius hävdar i boken Entreprenadjuridik, som är en kommentar till AB 54, att de tolkningar av kontraktet som besiktningsmannen måste göra faller utanför besiktningen. Besiktningsmannen skulle sakna befogenhet att döma mellan parterna. Han skulle

bara ha att ”konstatera det skick vari entreprenaden befinner sig, dvs. huruvida den är behäftad med fel eller brister” (mina kursiveringar). Besiktningen vore ett exklusivt bevismedel, som utesluter att part åberopar vittnen inför skiljenämnd. Rörande den närmare beskaffenheten och omfattningen av samt ansvaret för de påsynade bristerna eller felen sägs ”bevisning” dock få föras (s. 211 och 215). I samband med godkännandebedömningen påpekas att tolkningsfrågor kan komma upp. Eftersom dessa föll utanför själva besiktningen, borde besiktningsmannen enligt Källenius här nöja sig med att konstatera de faktiska omständigheterna (s. 211). Han tillägger dock på annan plats att, fastän besiktningsmannen inte får döma mellan parterna, dennes beslut om fastställande av garantitid är bindande för parterna (s. 222).
    I anslutning till Källenius bok gjordes en ändring i AB 54 vid antagandet av AB 65. I nuvarande 7:20 togs bort en passus om att frågan om brist och fel avgjordes med för båda parter bindande verkan. Syftet med ändringen var att markera att domstol eller skiljenämnd vore oförhindrad att pröva frågan om ”ansvaret” för brist eller fel som besiktningsmannen kan ha konstaterat. Formuleringen i AB 54 angavs ha föranlett den oriktiga uppfattningen att besiktningen skulle innefatta även en dömande funktion (Motiv AB 65 s. 195 f.). — För att borttagandet av den nämnda passusen skall bli en markering för den som i dag läser AB 72, krävs det emellertid att den kvarstående texten inte föranleder samma slutsats oavsett den passus som togs bort. Vidare bör anmärkas att enligt ett av AB:s två felbegrepp en tvist om ”ansvaret” inte är detsamma som en prövning av huruvida brist eller fel förelegat.
    Källenius uttalanden återfinns i stort sett oförändrade i Motiv AB 65 (s. 176, 189, 191 f. och särskilt s. 195 f.) och AB 72 (s. 205, 220 f., 223 f., 225 och särskilt s. 227 f.).
    Sedermera har Byggandets kontraktskommitté genom Ekman uttalat sig om besiktningens rättsverkan, när Ekman i SvJT 1984 s. 409 f. bemötte Björklund. Ekman skriver bl. a. att ”besiktningen är ett exklusivt bevismedel i fråga om förekomsten av brist eller fel samt, såvitt gäller slutbesiktningen, i fråga om godkännande” (mina kursiveringar). Anteckningarna i besiktningsprotokollet skulle i själva verket utgöra beställarens sammantagna reklamationer och inte kunna kompletteras i ett senare skede såvitt gäller vid besiktningen synbara brister eller fel. Dessutom påstår Ekman att AB förutsätter en strikt åtskillnad mellan å ena sidan konstateranden av brister eller fel och å andra sidan juridiska bedömningar; de senare vore inte bindande för parterna.

Flera av dessa uttalanden är oklara för att inte säga direkt missvisande. Källenius och Motiv AB sätter likhetstecken (”dvs.”) mellan konstaterandet av entreprenadens skick och bedömningen av brist eller fel. Detta är emellertid inte samma sak. Det första är en bevisfråga uteslutande avseende entreprenadens skick och utan juridiska inslag, medan det andra förutsätter bevisning även avseende andra omständigheter och dessutom en rättslig värdering av alla faktiska omständigheter. Ekman och BKK antar att det finns en strikt åtskillnad mellan konstaterande av brist eller fel och en juridisk bedömning. Men så är det ju inte alls. Ett konstaterande av brist eller fel förutsätter alltid en juridisk bedömning; utan en sådan kan man inte komma längre än till att konstatera entreprenadens skick. Och vad är ett exklusivt bevis i fråga om godkännande? Godkännandet är till övervägande del en rättsfråga, och i dessa delar är (exklusiva) bevis obehövliga; kontraktet skall tolkas, ansvarsfrågan skall prövas, eventuella fels väsentlighet skall bedömas. I många av de avseenden där bevisning behövs inför godkännandet, kan besiktningsutlåtandet å andra sidan inte vara ett exklusivt bevis, t. ex. inte i fråga om förekomsten av muntliga överenskommelser vid sidan av kontraktshandlingarna eller skadegörelse av beställaren, eftersom dessa omständigheter inte alls eller åtminstone inte uteslutande har med entreprenadens skick att göra. Uppstår tvist huruvida besiktningsmannen muntligt godkänt entreprenaden och sagt att beställaren skall ta över försäkringsansvaret, varefter entreprenaden brinner ner innan det skriftliga utlåtandet kommer, så kan besiktningsmannen naturligtvis inte vara det exklusiva bevismedlet angående vad som sagts. Vidare frågar man sig när en part skulle ha rätt att föra ”bevisning” om den närmare beskaffenheten och omfattningen av konstaterade brister och fel samt ansvaret för dessa. Eftersom dessa omständigheter är av betydelse vid godkännandet (se 7:13), borde det vara vid överprövning inför skiljenämnd av besiktningsmannens godkännande eller underkännande. Men hur går detta ihop med andra uttalanden om att godkännandet avgörs genom besiktning och att besiktningsmannens fastställande av garantitid binder parterna? Vilken glädje har en missnöjd part av att få föra ”bevisning” om fels väsentlighet och ansvar för fel, om de juridiska slutsatserna skulle stå fast? En möjlig förklaring till de oklarheter och motsägelser som ligger bakom AB 72 är, att reglerna om arrendesyn från 1909 års nyttjanderättslag (se numera 9:23-28, särskilt 26 och 28 §§ jordabalken) utgjort en förebild för besiktningsreglerna. Enligt dessa skall synemännen (nämndemän inom domsagan) undersöka fastighe-

ten vid tillträdet och avträdet samt anteckna eventuell brists beskaffenhet, de åtgärder som krävs för bristens avhjälpande och uppskatta kostnaderna för avhjälpandet. I lagens motiv anges att synemännen ej skall slita tvister mellan parterna (NJA II 1908 s. 54 och 56). Man kunde tro att en förutsättning för att en ”brist” skall kunna antecknas är att synemännen gjort en juridisk bedömning av att arrendatorn varit skyldig att bättre underhålla fastigheten. JB:s regel om synens rättsverkan, nämligen att ett oklandrat syneinstrument blir ett exklusivt bevis på arrendeställets skick, talar emellertid för att synemännen bara skall anteckna rent faktiska förändringar under arrendetiden (och prissätta dem). När reglerna om syn och synemän sedan överfördes till Upphandlingskungörelsen och AB, där bedömningen av om brist existerar otvivelaktigt delvis är en rättsfråga, var det upplagt för missförstånd.
    Om avsikten med reglerna i AB har varit, att besiktningen skall utgöra ett exklusivt bevis på entreprenadens skick men att besiktningsmannens tolkningar av kontraktet och hans ansvarsbedömningar inte skall vara bindande, borde AB ha innehållit en regel om att besiktningsmannen skall anteckna entreprenadens skick, antingen på begäran av en part eller på eget initiativ i de avseenden besiktningsmannen tror att skicket kan få betydelse. Det vore då inte nödvändigt att han undersökte om entreprenaden uppfyllde kontraktsenliga fordringar (jfr 7:13), och han skulle i själva verket ej ens behöva läsa kontraktet utan bara ta med sig anteckningsblock, måttband, kamera och dylikt. En regel om att besiktningsmannen skall anteckna entreprenadens skick saknas emellertid i 7:19. Med beaktande även av föreskriften i 7:13, att besiktningsmannen skall undersöka om entreprenaden uppfyller kontraktsenliga fordringar och eventuellt godkänna entreprenaden, samt av regeln i 7:20, att det genom besiktning konstateras om entreprenaden är behäftad med brist eller fel, vore det synnerligen förvånande om besiktningen enligt AB hade samma begränsade rättsverkan som en oklandrad arrendesyn.
    Det är en i och för sig mycket intressant fråga, huruvida nu gällande regler i AB 72 skall tolkas enligt ordalydelsen, som skett i föregående avsnitt, eller om man bör göra någon reducerande tolkning med stöd av besiktningsinstitutets historiska förebild arrendesynen, avsikten hos författarna (vilken inte framstår som alldeles genomtänkt), praxis (som inte är allmänt tillgänglig) eller allmänna lämplighetsskäl (se nedan). Eftersom AB 72 är under revision håller jag den frågan öppen och går nu över till att ge några alternativ för framtiden.

Hur lösa problemet i AB 92?
När nu AB 72 skall omarbetas, bör reglerna om besiktning ses över. Det är en självklarhet att besiktningens rättsverkan skall framgå av själva AB. Inställningen, att det inte uppstår några praktiska problem, om parter och skiljemän bara håller sig till Källenius och Motiv AB, är lika oacceptabel som ogenomförbar.
    Bestämmelserna måste vara konsekventa. Det är t. ex. ohållbart att besiktningsmannens godkännande eller underkännande, ofta på grundval av invecklade juridiska bedömningar, skulle slutligt binda parterna, medan besiktningsmannen ej vore behörig att tolka kontraktet i samband med konstaterandet av brister eller fel, när godkännande ej står på spel. Det är likaledes ohållbart att låta besiktningsmannen bedöma frågan huruvida entreprenören eller beställaren bär ansvaret för ett fel som ett led i ett slutligt godkännande medan besiktningsmannen i övrigt ej skulle vara behörig att avgöra ansvarsfrågan.
    AB-författarna måste inse att konstaterandet av brist eller fel förutsätter en juridisk bedömning. Vill de inte att besiktningsmannen skall ägna sig åt juridiska bedömningar — åtminstone inte med bindande verkan för parterna — men att en besiktningsman ändå skall finnas kvar som ett exklusivt bevismedel, bör det i AB anges att besiktningsmannen skall utlåta sig över entreprenadens skick, antingen på grundval av påpekanden gjorda av part eller ex officio i de delar han själv tror att skicket har betydelse. I sådant sammanhang får besiktningsmannen ej använda orden brist eller fel. För att lösa denna uppgift skulle han inte heller behöva sätta sig in i kontraktshandlingarna. Han skulle bara behöva mäta, anteckna, fotografera o dyl.
    Innan de nya bestämmelserna formuleras kan det visa sig praktiskt att besvara följande s. k. akademiska frågor. 1) Antag att beställaren vid en slutbesiktning av en villa för besiktningsmannen påpekar att det är vatten i källaren och att detta utgör ett allvarligt fel som bör hindra godkännande. Besiktningsmannen, som har avtrubbade sinnen, tar emellertid inte upp vattnet i källaren som ett fel och godkänner entreprenaden. Skall icke-omnämnandet av vattnet utgöra ett exklusivt bevis på att det ej fanns vatten i källaren vid slutbesiktningen? 2) Antag i stället att besiktningsmannen (enligt en ny regel) antecknar att det finns mycket vatten i källaren men att han ej tar upp detta som fel därför att han tolkar kontraktshandlingarna så att källaren skall innehålla en swimmingpool. Skall beställaren kunna få denna besiktningsmannens kontraktstolkning omprövad av en skiljenämnd? 3) Besiktnings-

mannen anser visserligen efter en kontraktstolkning att det ej skall finnas vatten i källaren, men han antar att vattnet, som han ser, beror på att beställaren låtit en kran stå öppen natten före besiktningen och tar av denna anledning inte upp vattnet som ett fel. Skall beställaren kunna få denna ansvarsbedömning omprövad av en skiljenämnd? 4) Besiktningsmannen godkänner entreprenaden antingen därför att hans sinnen är avtrubbade eller därför att han anser att källaren skall innehålla en swimmingpool eller därför att han anser att vattnet beror på beställaren eller därför att han anser att en översvämmad källare är av mindre betydelse. Kan beställaren i något av dessa fall få godkännandet och därtill knutna rättsverkningar omprövade av en skiljenämnd? — AB-författarna bör vidare göra klart för sig om svaret på frågorna 1–4) beror av om besiktningsmannen utsetts av beställaren, ensam eller gemensamt av parterna och om det spelar någon roll huruvida en besiktningsman, som utsetts av endast beställaren, skall vara skyldig att iaktta båda parters rätt. — Skulle beställaren av någon anledning i framtiden kunna begära överbesiktning, bör de ovanstående frågorna besvaras även med avseende på överbesiktningsnämndens utlåtande. 5) Antag sedan i stället att besiktningsmannen eller överbesiktningsnämnden förklarar att vattnet i källaren utgör ett fel, som beror på dåligt utförande av entreprenören och som är av väsentlig betydelse, varför entreprenaden underkänns. Skall entreprenören (genom annan bevisning) kunna få konstaterandet av att det var vatten i källaren eller kontraktstolkningen eller ansvarsbedömningen eller väsentlighetsbedömningen överprövad av skiljenämnd, med verkan dels att entreprenören ej behöver avhjälpa felet eller svara för beställarens avhjälpandekostnader och ej heller betala skadestånd, dels att entreprenaden godkänns och därtill knutna rättsverkningar inträder? Om svaret är ja, skall entreprenören över huvud taget behöva begära överbesiktning i något av ovannämnda fall eller kan han gå direkt till skiljenämnd, när besiktningsmannen utsetts av beställaren ensam? Översynen av AB 72 borde möjligen inte begränsas till att slipa av de nuvarande besiktningsreglerna. En annan lösning, vilken som nämnts anses vara den bästa i Danmark och Norge, är att tillämpa vanliga köprättsliga regler. Det skulle i så fall inte längre finnas några regler om utseende av besiktningsman, och inget besiktningsutlåtande skulle vare sig utgöra ett exklusivt bevis på entreprenadens skick vid besiktningen eller vara avgörande för om brist eller fel fanns eller för godkännandet. Däremot skulle beställaren vara skyldig att anmärka på synliga fel vid en övertagandeförrättning (besiktning), för att ha bevarat sin rätt att

göra påföljder gällande. Om parterna inte enas rörande frågan om existensen av brist eller fel eller om dessas väsentlighet, och därmed om övertagande skett, skulle tvisten direkt kunna föras till skiljenämnd, varvid fri bevisföring och fri bevisprövning skulle gälla. Bevisbördan för existensen av fel skulle i princip ligga på beställaren. Härmed avses blott utredningen av de faktiska omständigheterna; vad beträffar den rättsliga bedömningen av dessa finns ingen bevisbörda.
    Möjligen borde det dessutom krävas av beställaren att han vid övertagandeförrättningen avvisar entreprenaden eller på annat sätt reserverar sig mot ett övertagande, för att han inte konkludent skall ha godtagit att åtminstone faran, och därmed försäkringsansvaret, gått över på honom. Om beställaren måste ha avvisat entreprenaden för att hålla öppet att inte andra övertagandeverkningar inträtt (slut på vitesansvaret, garantitidens start, skyldighet slutbetala), kan diskuteras. Jämför Alos 81 p. 15.
    Ett alternativ till vad senast anförts är att faran för entreprenaden inte går över förrän beställaren (skriftligen) godkänt ett övertagande. Entreprenören skulle emellertid, sedan meningsskiljaktighet om övertagandet uppkommit, hos skiljenämnd kunna få bifall till ett yrkande att vitesansvaret upphört, garantitiden börjat löpa, försäkringspremien skall betalas av beställaren och ränta på slutlikviden skall utgå, alltfrån dagen för övertagandeförrättningen.
    Efter övertagandet skulle beställaren vara skyldig att reklamera fel utan oskäligt dröjsmål från det felen blivit synliga, varefter fri bevisföring och fri bevisprövning vore tillåten inför en skiljenämnd.
    För egen del tror jag emellertid att det finns behov av en tekniskt sakkunnig besiktningsman, som med iakttagande av båda parters rätt uttalar sig angående huruvida entreprenaden är behäftad med brist eller fel och som även godkänner eller underkänner entreprenaden. Utlåtandet bör emellertid inte bli slutligt bindande för någon av parterna, åtminstone inte vad avser rättsfrågor.
    Ett sådant besiktningsutlåtande skulle kunna avges snabbt även om invecklade juridiska frågor aktualiserats, särskilt som det inte vore slutligt bindande. I allmänhet torde parterna ändå komma att nöja sig med besiktningsmannens utlåtande, så att många tvister undviks. Jämför internationella handelskammarens regler om technical expertise, som bygger på tanken att snabbt levererade rekommendationer av kunniga tekniker bildar basen för en förlikning.

I vissa avseenden borde besiktningsutlåtandet bli interimistiskt bindande för parterna tills utlåtandet ändrats av skiljenämnd. Framför allt behövs ett interimistiskt avgörande av frågan, vem som står faran för entreprenaden. Båda parter skall inte behöva försäkra entreprenaden, när tvist råder om ett godkännande eller ett underkännande varit befogat. Även om besiktningsmannens utlåtande tills vidare blir avgörande för farans övergång, behöver det inte betyda att försäkringskostnaden slutligen stannar på den part som enligt besiktningsmannen skall stå faran. Kostnadsfrågan kan prövas i efterhand av skiljenämnd i samband med den slutliga godkännandeprövningen. Men parterna skulle genom ett interimistiskt bindande utlåtande om godkännande eller underkännande veta vem som bör ta hand om entreprenaden för att undvika att drabbas av konsekvenserna av att entreprenaden försämras intill dess att en skiljedom föreligger.
    Dessutom borde entreprenören kunna få preliminär betalning av de rater som är knutna till godkännandet, om besiktningsmannen godkänner entreprenaden. Det är inte lämpligt att en beställare med dålig betalningsförmåga skall kunna förhala godkännandet i en skiljeprocess. Här kunde reglerna angående garantier on demand i internationella handelskammarens (kommande) tappning vara en förebild. I AB kunde föreskrivas att beställaren (trots kostnaden) skulle ställa en bankgaranti för vad som skall betalas vid godkännandet och att entreprenören har rätt att avropa garantin när godkännande besiktningsutlåtande föreligger. Härigenom behövde man inte pröva utvägen att göra ett uttalande i besiktningsutlåtandet om betalningsskyldighet exigibelt eller pröva de lösningar som finns i internationella handelskammarens regler om referee procedure (interimistiskt bindande avgöranden), där exigibiliteten torde vara ett problem. Visar det sig sedan att en skiljenämnd upphäver godkännandet, får beställaren naturligtvis ett krav på återbetalning med avkastningsränta.
    Enligt min mening framstår det däremot som olämpligt att tekniker får sista ordet när det gäller frågorna om entreprenaden är behäftad med brist eller fel, vem som har ansvaret för bristen eller felet, om avvikelsen är väsentlig och om entreprenaden skall godkännas. Parterna och den tekniske besiktningsmannen torde lätt förbise att invecklade juridiska frågor föreligger. Om parterna eller besiktningsmannen uppmärksammat en invecklad juridisk fråga, är det bättre att parterna får argumentera inför en jurist direkt än att deras argument, eventuellt i förvanskad form, av besiktningsmannen förs vidare till en jurist som denne konsulterar. Självfallet har jurister ofta svårigheter att begripa tekniska frågor, vilka det också är

nödvändigt att ta ställning till vid konstaterandet av fel och vid bedömningen av om felet är väsentligt, men i en skiljenämnd kan tekniker ingå, och det är i vart fall möjligt att införa sakkunnigbevisning.
    Eftersom en eller flera jurister kan väljas att ingå i en överbesiktningsnämnd, kunde man naturligtvis ha den ordningen, att besiktningsmannens konstaterande av brist eller fel, ansvaret för kontraktsavvikelsen och besiktningsmannens god- eller underkännande slutligen skall prövas av en överbesiktningsnämnd på begäran inom viss tid av endera parten. Det framstår emellertid som förvånande, om entreprenadförhållandets viktigaste ”mellandom” skulle hänföras till en överbesiktningsnämnd att handläggas under mycket kort tid och utan att skiljemannalagens rättssäkerhetsgarantier är tillämpliga, medan följdfrågor till godkännandet eller underkännandet skulle avgöras av skiljenämnd. Om också frågor om fel, ansvar och godkännande skulle avgöras av skiljenämnd, vinnes vidare den fördelen att samma instans, som redan satt sig in i förhållandena, kan på en gång knäcka följdfrågorna. Det bör också betonas, att om besiktningsmannens godkännande får en interimistiskt bindande verkan avseende faran och betalningen, så kan frågor om fel, ansvar för avhjälpningskostnader, vite, ränta och garantitidens start handläggas i något långsammare takt. Råder ett generellt missnöje med att skiljeförfaranden är långsamma och dyra medan överbesiktningar anses snabba och billiga, finns alltid möjligheten att i AB:s skiljedomsklausul skriva, att tvister skall avgöras av en skiljeman med dom inom t. ex. två månader, varav följer att parterna får begränsat utrymme att utföra sin talan. Generellt verkar detta emellertid inte lämpligt, men parter som prioriterar snabbhet framför rättssäkerhet kunde beredas tillfälle att kryssa för en alternativ skiljedomsklausul i AB.
    Ifall besiktningsutlåtandet får en inte oviktig interimistisk verkan, kan man naturligtvis behålla möjligheten för entreprenören att begära överbesiktning, när beställaren ensam utsett en besiktningsman och denne underkänt entreprenaden vid slutbesiktning, även om den av beställaren utsedde besiktningsmannen skall iaktta båda parters rätt. Överbesiktningsnämndens utlåtande bör i sådant fall dock ej ha mer vittgående verkan än det grundläggande besiktningsutlåtandet.
    Ovan har förordats att besiktningsmannens och överbesiktningsnämndens utlåtande i rättsfrågor bara skall ha viss interimistiskt bindande verkan. Vill man undvika att parter i en skiljeprocess kommer dragandes med olika vittnen om hur entreprenaden såg ut vid avlämnandet, kan det stadgas att besiktningsutlåtandet (i vart

fall om det inte klandras inom viss tid) utgör ett exklusivt bevis på entreprenadens skick vid besiktningen i den mån besiktningsutlåtandet omtalar skicket. Se utkast till AB-text i Festskrift till Calissendorff s. 110. I sådant fall vore det naturligt att behålla besiktningstvånget även vid andra tillfällen än vid avlämnandet. Jag är emellertid tveksam till lämpligheten av en sådan regel om exklusivt bevis. Besiktningsmannens utlåtande angående skicket kommer under alla förhållanden att väga utomordentligt tungt vid ett skiljeförfarande, och det skadar knappast att lämna en ventil för parterna att inför skiljenämnden visa att besiktningsmannens utlåtande om skicket är felaktigt.
    Slutligen finns en möjlighet att reglera besiktningens rättsverkan på samma sätt som i FIDIC, dvs. de bestämmelser om entreprenad som allmänt används internationellt. Enligt dessa regler skall the Engineer (en funktionär utsedd av beställaren) fatta en mängd beslut under entreprenadens genomförande. Överklagas inte the
Engineer’s beslut genom påkallande av skiljeförfarande inom viss tid från beslutet, binds parterna av allt denne beslutat. Ingen skillnad görs mellan bevisfrågor och rättsfrågor. Överklagas däremot ingenjörens ställningstagande genom att skiljeförfarande påkallas, är allt öppet. Den drabbade parten får således inte bara kräva överprövning av the Engineer’s rättsliga bedömningar utan även föra bevisning mot ingenjörens faktiska konstateranden. Det är dock givet att ingenjörens konstateranden av hur det faktiskt såg ut kommer att ha stor tyngd, om ingenjören blott förefaller allmänt kompetent och tillförlitlig. Inget hindrar att the Engineer hörs som vittne i skiljeförfarandet. — Ett liknande system torde vara åsyftat i ABS 80, där beställaren har två månader på sig att föra talan om fel (rimligen vid domstol ehuru det inte framgår av bestämmelserna), om besiktningsmannen ej delar hans uppfattning vid besiktningen.
    En möjlighet är alltså att ett besiktningsutlåtande, som inte förs till skiljenämnds prövning inom viss tid, binder parterna i alla frågor där besiktningsmannen uttalat en mening. Det bör emellertid observeras att ett icke överklagat besiktningsutlåtande aldrig (utan ändring i UB) kan få samma verkan som en skiljedom. Utlåtandet blir inte exigibelt, även om besiktningsmannen ålägger entreprenören att avhjälpa ett fel eller beställaren att betala. Men den gynnade parten skulle snabbt kunna få en skiljedom som bygger på besiktningsmannens ställningstagande, som om parterna slutit ett avtal med detta innehåll.
    Sammanfattningsvis finns bl. a. följande möjligheter att välja mellan inför AB 92:

1) Avskaffande av besiktningsinstitutet och tillämpning av köplagens regler, såsom i NLM och ABA samt de danska och norska allmänna bestämmelserna om entreprenad.
    2) Besiktningsmannen skall konstatera entreprenadens faktiska skick (i de delar som en part önskar ett ställningstagande eller han själv tror det har betydelse). Utlåtandet utgör så långt det räcker ett exklusivt bevis vid ett efterföljande skiljeförfarande, antingen utan möjlighet till överklagande om besiktningsmannen var gemensamt utsedd eller förutsatt att utlåtandet ej överklagas till skiljenämnd inom viss tid (jfr arrendesyn).
    3) Besiktningsmannen skall interimistiskt godkänna eller underkänna entreprenaden, varigenom avgörs dels vem som står faran tills besiktningsmannens besked ändras av skiljenämnd (se Festskrift till Calissendorff s. 110), dels huruvida entreprenören skall få rätt att ropa av en bankgaranti på den betalning som är knuten till godkännandet och som enligt AB skall ha ställts och gjorts villkorad av skiljenämnds eller besiktningsmannens godkännande. Regeln kan kombineras med 2) ovan.
    4) Besiktningsmannen skall uttala sig om existensen av brist och fel, ansvaret därför samt godkännande. Ifall part ej inom 1–2 månader begär att skiljenämnd skall ompröva utlåtandet, är parten bunden av besiktningsmannens rättsliga bedömningar i nämnda hänseenden (jfr FIDIC och möjligen ABS 80).
    5) Som 4) vad gäller besiktningsmannens uppgifter men som 3) vad gäller utlåtandets rättsverkningar, dvs. uttalandena har i övrigt bara rekommenderande betydelse.

 

Processuella anmärkningar
Möjligen invänds mot idén att låta en besiktningsman avgöra rättsfrågor, att detta bara kan ske genom domstol eller skiljenämnd. En sådan invändning torde ej vara riktig. Om parterna genom standardvillkor eller eljest avtalat att de i visst hänseende skall vara bundna av vad en besiktningsman kommer att anse, bör besiktningsmannens utlåtande bli indirekt bindande som ett avtal. Detta betyder att utlåtandet ej är exigibelt, att avtalet kan vara ogiltigt enligt 3 kap. avtalslagen och att utlåtandet kan jämkas enligt 36 § avtalslagen, ifall avtalet om besiktningens bindande verkan är oskäligt med hänsyn till bl. a. utlåtandets innebörd. Normalt skall en skiljenämnd emellertid utgå från utlåtandet som om parterna direkt avtalat vad besiktningsmannen uttalat.
    Mot ett avtal mellan parterna om att besiktningsmannens utlåtande skall vara det exklusiva beviset angående entreprenadens skick vid en efterföljande process kan invändas, att sådana avtal ej binder

en domstol eller en skiljenämnd enligt gällande processuella regler. En sådan skepsis stöds av 35:3 RB, enligt vilken part kan återkalla processuella erkännanden, och 35:6 RB, enligt vilken rätten ex officio kan föranstalta om syn och sakkunnigbevisning, om den finner detta erforderligt. Se även prop RB 1942:5 s. 233. Beträffande skiljeförfarande är det oklart, om parternas anvisningar, givna före förfarandets inledning angående bevisföring och bevisvärdering, omfattas av 13 § skiljemannalagen, enligt vilken skiljemännen skall följa parternas anvisningar. Åtminstone vid skiljeförfarande borde emellertid en sådan överenskommelse vara bindande med reservation för vanliga avtalsrättsliga ogiltighetsregler (se Festskrift till Calissendorff s. 96 ff. och jfr Lindell, Partsautonomins gränser s. 124 f.).

 

Efterskrift
Den 11 juni 1991 avgav Byggandets kontraktskommitté ett förslag till AB 92, som blivit tillgängligt för mig vid granskningen av korrekturet. Vad gäller besiktningens rättsverkan innehåller förslaget:

 

§ 2 st. 1: Del av entreprenaden kan efter parternas överenskommelse göras till föremål för kompletterande slutbesiktning. st. 5: Kompletterande slutbesiktning inverkar inte på rättsverkningarna av entreprenadens godkännande.

 

§ 4: Part äger påkalla särskild besiktning avseende sådant fel som framträtt efter entreprenadtiden eller som beställaren skriftligen påtalat inom sex månader från godkänd slutbesiktning.

 

§ 6 st. 1: Part äger påkalla överbesiktning av besiktning enligt §§ 1–5 i detta kapitel. Genom överbesiktning prövas de frågor, som föranlett överbesiktningen såsom fråga om entreprenadens godkännande, förekomsten av fel eller ansvar för fel. st. 4: Part som inte vill åtnöjas med utlåtande från överbesiktning skall påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister.

 

§ 12: Vid besiktning skall med noggrant iakttagande av parternas rätt undersökas, i vad mån entreprenaden eller del därav uppfyller kontraktsenliga fordringar. Fel som vid tiden för besiktningen finns på besiktigad del av entreprenaden skall antecknas i utlåtandet från besiktningen. Beställaren får inte göra gällande andra fel än de som antecknats i utlåtandet. Beställaren har dock rätt att göra gällande fel, som förelegat vid besiktning, men då inte märkts och inte heller bort märkas, som beställaren har påtalat vid besiktning men som besiktningsmannen ansett ej utgöra fel eller som beställaren skriftligen hos entreprenören påtalat inom sex månader efter entreprenadtidens utgång.

 

§ 13 st. 4: Slutbesiktning skall avslutas med slutsammanträde, vid vilket besked i godkännandefrågan skall lämnas. Godkännande gäller med verkan från dagen efter slutsammanträdet.

 

§ 16: Fel som enligt besiktningsmannen föreligger liksom fel som beställaren påtalat vid besiktningen skall antecknas i besiktningsutlåtandet. Anser besiktningsmannen, att entrepenören inte är ansvarig för fel, skall detta anmärkas med angivande av skälet därtill. ... § 19: ... I utlåtande skall i tillämpliga delar antecknas följande: ... 10 fel för vilka besiktningsmannen anser entreprenören ansvarig 11 fel för vilka besiktningsmannen inte anser entreprenören ansvarig samt skälen därför ... 15 besked om godkännande och dag för beskedet därom, samt, i den mån godkännande inte lämnas, skälen därför ... 20 av beställaren gjord anmärkning, som enligt besiktningsmannens mening inte utgör fel ...

 

§ 20: Överbesiktning ersätter den besiktning eller del av besiktning som föranlett påkallandet av överbesiktning.

 

7:20 i nuvarande form har således slopats och föreslås ersatt med en ny § 12. Av denna framgår beträffande besiktningsförrättarens uppgifter, att besiktningsförrättaren såsom enligt gällande ordalydelse skall undersöka om entreprenaden är behäftad med fel (vilket i fortsättningen inkluderar brist) och ej blott entreprenadens skick. Sålunda skall besiktningsförrättaren anteckna vad han själv anser vara fel men också ”fel som beställaren påtalat” (§ 16) eller ”av beställaren gjord anmärkning” (§ 19). Såsom tidigare skall besiktningsförrättaren dessutom uttala sig om ansvaret för fel (§§ 16 och 19) samt om godkännande vid slutbesiktning (§§ 13 och 19).
    Låt oss nu se på besiktningens rättsverkan. Första meningen i nya § 12 är hämtad från nuvarande § 13. Första meningen i nuvarande § 20 om att det genom besiktningen konstateras huruvida fel föreligger har slopats. I nya § 12 finns dock en preklusionsregel riktad mot beställaren (motsvarande andra meningen i nuvarande § 20) om att beställaren inte får göra gällande andra fel än sådana som antecknats i utlåtandet. Denna preklusionsregel har dock, vid sidan av dolda fel, försetts med två nya undantag. För det första får beställaren begära överbesiktning inom två veckor, ifall besiktningsförrättaren ej godtagit beställarens anmärkning inför besiktningsförrättaren om fel. För det andra får beställaren — utan att det föreskrivs att felet måste ha varit dolt vid besiktningen och utan krav på att beställaren därvid gjort anmärkning mot felet —

inom sex månader efter entreprenadtidens utgång (dvs. främst efter slutbesiktning) skriftligen reklamera ett fel direkt hos entreprenören; beställaren kan sedan begära särskild besiktning enligt § 4. Läsaren förvånas inför det sistnämnda undantaget, som inte har någon motsvarighet i köprätten eller i standardkontrakt angående anläggningsleveranser. Rimligt är att begreppet dolda fel — såsom i köprätten — tolkas generöst mot beställaren, så att denne efter slutbesiktningen kan tala också å fel som han visserligen fysiskt kunnat iaktta tidigare men inte bort begripa vara fel och därför ej påpekat, men undantaget borde stanna vid detta. Nu hindras att frågor rörande synbara fel blir snabbt avgjorda i anslutning till besiktningen (se nedan).
    Båda parter — även en beställare som själv utsett besiktningsförrättaren — kan begära överbesiktning inom två veckor, om de är missnöjda med besiktningsförrättarens utlåtande, varvid kan prövas huruvida fel föreligger, ansvaret för felet och entreprenadens godkännande (eller underkännande), § 16. Särskilt som det finns en tidsfrist för överbesiktning, förefaller besiktningsutlåtandet enligt förslaget — frånsett beställarens möjlighet att inom sex månader ta upp fel som han ej reklamerat vid besiktningen — bli bindande för båda parter i de avseenden som berörs i § 12, om inte den missnöjde parten begär överbesiktning inom fristen. Varför skulle en missnöjd part annars över huvud taget begära överbesiktning? Vad nu antagits stämmer med att en part enligt § 6 st. 4 inte tycks kunna påkalla skiljeförfarande över annat än ett överbesiktningsutlåtande, varför ingen part skulle ha rätt att hoppa över överbesiktningen och gå direkt till ett skiljeförfarande. Direkt utsägs dock inte att besiktningsutlåtandet binder båda parter, avseende såväl existensen av fel som ansvaret för felet (beträffande godkännande, se § 13); tvärtom har som nyss nämnts första meningen i nuvarande 7:20 slopats. Frågan är om det inte vore tydligare att i en särskild bestämmelse, benämnd besiktningens rättsverkan, skriva att det genom besiktningen avgörs a) huruvida fel föreligger, b) vilken part som har ansvaret för felet och vid slutbesiktning c) om entreprenaden är godkänd. Rätten för båda parter att begära överbesiktning inom viss tid kunde ges i en annan bestämmelse, placerad före eller efter den som avhandlar besiktningens rättsverkan.
    Om part inte är nöjd med överbesiktningsutlåtandet, äger (”skall”) parten påkalla skiljeförfarande. Detta måste betyda att skiljenämnden kan överpröva frågor om fel, ansvar och godkännande, i den mån de prövats av överbesiktningsnämnden. Emellertid anges inte någon tid inom vilken part som är missnöjd med ett överbesikt-

ningsutlåtande skall påkalla skiljeförfarande. En tidsfrist skulle hindra att t. ex. frågan om entreprenaden är godkänd länge hålls svävande. Det borde därför övervägas att införa en regel om att underlåtenhet att inom viss tid påkalla skiljeförfarande angående överbesiktningsutlåtandet gör besiktningsutlåtandet med de ändringar som framgår av överbesiktningsutlåtandet (civilrättsligt) bindande (jfr FIDIC).
    Genom att en part, som är missnöjd med överbesiktningsutlåtandet, enligt § 6 st. 4 äger påkalla skiljeförfarande, införs ett slags treinstansförfarande för bedömning av fel, ansvar och godkännande. Parterna torde dock ha möjlighet att enas om att gå direkt till ett skiljeförfarande för att snabbare få ett slutligt avgörande. En sådan tågordning kan vara lämplig också om parterna vet att det under alla förhållanden blir tvist om sådana frågor som ligger utanför en överbesiktningsnämnds behörighet, t. ex. en bedömning av vitesbelopp eller hävningsrätt.
    I förslaget står ingenstans att besiktningsförrättaren skall anteckna entreprenadens skick i de avseenden som besiktningsförrättaren eller beställaren anser att fel föreligger. Inte heller står att besiktningsförrättaren skall anteckna varför han eventuellt ej instämmer i beställarens uppfattning att fel föreligger (beroende på annan mening om det faktiska skicket eller om kontraktstolkningen). Ofta beskrivs emellertid skicket indirekt genom angivandet av felet eller beställarens anmärkning. Frågan kan dock uppkomma vilken verkan det har i ett efterföljande skiljeförfarande att besiktningsmannen utgått från ett visst faktiskt skick när han stämplade något såsom fel eller att han ej verifierat beställarens uppfattning om det faktiska skicket när han ansåg att fel inte förelåg. Får berörd part i sådant fall föra annan bevisning om skicket? Eftersom § 6 st. 1 inte skrivits som en uttömmnade reglering av vad som kan prövas av överbesiktningsnämnden, föreligger viss oklarhet. Å andra sidan kan exemplifieringen i bestämmelsen förklaras av att alla där berörda frågor inte behöver ha aktualiserats i partens hänvändelse till överbesiktningsnämnden. Det finns under alla förhållanden inget positivt belägg i de föreslagna bestämmelserna för att besiktningsutlåtandet skulle vara det exklusiva beviset på entreprenadens skick vid besiktningen. Därför borde annan bevisning få föras. Och varför skulle inte det kunna tillåtas? Besiktningsmannens utlåtande och eventuella vittnesmål blir ändå ett mycket tungt inlägg i processen, men de kan behöva kompletteras i vissa fall.

Bortsett från att det inte angivits någon frist för påkallande av skiljeförfarande, påminner det lagda förslaget starkt om regleringen i FIDIC.
    I förslaget anges ej att besiktningsförrättarens godkännande medför att faran tills vidare går över på beställaren, även om en överbesiktningsnämnd eller en skiljenämnd senare upphäver godkännandet. Möjligen bör detta gälla ändå. Skulle osäkerhet råda härom, borde förslaget kompletteras. Antag till slut att, efter det att entreprenaden godkänts vid slutbesiktning, beställaren inom sex månader begär särskild besiktning enligt nya § 4 och därvid påtalar ett fel som var dolt vid slutbesiktningen eller som han försummat att reklamera vid slutbesiktningen, varefter besiktningsförrättaren kommer fram till att entreprenaden inte skulle godkänts om felet hade aktualiserats vid slutbesiktningen. Kan besiktningsförrättaren i så fall upphäva godkännandet? Spelar det i detta avseende någon roll om entreprenören kände till felet redan vid slutbesiktningen? Spärren i § 2 st. 5 är inte tillämplig i denna situation. Har förslagsställarna en bestämd gemensam åsikt, borde de nog uttrycka den. Eljest får frågan lämnas till rättstillämpningen.