Ett rättsfall om borgen
Enkel borgen är i jämförelse med proprieborgen en sällsynt företeelse, så pass sällsynt att det kan finnas skäl anta att icke-jurister inte känner till den. Likväl torde det vara ett ganska naturligt betraktelsesätt att en borgensman skall rycka in och avkrävas betalning endast subsidiärt, när gäldenären visat sig inte kunna betala sin skuld. I HB 10 kap., där vår ännu gällande lagstiftning kvarstår i huvudsak oförändrad, är enkel borgen reglerad i HB 10:8 och proprieborgen i 10:9. Enkel borgen framstår som huvudformen. Borgensmannens subsidiära betalningsansvar uttryckes i 10:8 med följande ord: ”betale han det gäldenär ej gälda gitter”, varvid ”gitter” anses betyda ”förmår”. Det gäller enligt bestämmelsen för borgenären att bevisa att gäldenären inte förmår betala. Betydelsefullt blir då vilka krav som ställs på denna bevisning.
    Enligt den på senare år gängse läroboken om borgen, Svante
Bergström, Kredit och säkerhet, 1979, innebar bestämmelsen att borgenären för att kräva betalning av borgensmannen måste visa, antingen att det gjorts ett misslyckat utmätningsförsök hos gäldenären eller att gäldenären inte bara försatts i konkurs utan att tillgångarna efter avslutad konkurs inte räckt till för betalning av skulden (se närmare längre fram). Då konkurser ofta drar ut på tiden flera år, är det naturligt att banker och andra borgenärer föredrar och regelmässigt kräver proprieborgen för att säkerställa sina krediter.
    I ett nyligen avgjort rättsfall, NJA 1990 s. 245, har frågan om tidpunkten för betalningsskyldighetens inträde ställts på sin spets. Väsentliga fakta i målet är följande. För fullgörandet av betalningen för timmerleveranser under 1980/81 från Gs godsförvaltning till Tomelilla Trävaru AB hade ABSI-Finans ekonomisk förening (här ABSI) tecknat en borgensförbindelse till förmån för G intill ett belopp av 400 000 kr. Lydelsen innebar ostridigt enkel borgen. Tomelilla Trävaru AB, som i maj 1981 endast avbetalt 150 000 kr. av Gs fordran å 592 291 kr., försattes den 18 november 1981 i konkurs, vilken såvitt jag vet pågick ännu när HD avgjorde målet 1990. Den 31 mars 1983 uppgav konkursförvaltaren att utdelningen till oprioriterade borgenärer, såsom G, inte skulle komma att överstiga 35 % av bevakade fordringsbelopp. Den 22 mars 1986 betalde ABSI borgensåtagandets belopp 400 000 kr. G yrkade i målet ränta, i första hand på 400 000 kr. från den 18 december 1981 (30 dagar efter dagen för konkursbeslutet) till den 22 mars 1986 (dagen då ABSI betalt 400 000 kr.), i andra hand på 384 989 kr. (65 % av fordringens totala belopp) från den 1 april 1983 (dagen efter konkursförvaltarens besked om högst 35 % utdelning) till den 22 mars 1986. G hävdade att betalningsskyldigheten på grund av borgensåtagandet inträtt redan i och med konkursbeslutet (varvid en respit på 30 dagar ansetts rimlig), i andra hand dagen efter konkursförvaltarens besked om förväntad utdelning, medan enligt ABSIs mening borgensförbindelsen skulle kunna göras gällande först i och med konkursens avslutande, ehuru ABSI av ”affärsmässiga” skäl betalt beloppet den 22 mars 1986.
    Huvudfrågan i målet blev alltså vid vilken tidpunkt eller under vilka förutsättningar ABSIs borgensåtagande kunde göras gällande av borgenären. Endast denna fråga skall här tas upp till behandling. Jag vill dock

70 Axel Adlercreutz SvJT 1991 i förbigående nämna att även en annan, en rent avtalsrättslig fråga aktualiserades. ABSIs borgensförbindelse var en i en lång serie av borgensförbindelser som avsåg avtal om timmerleveranser mellan samma parter. Länge hade dessa förbindelser haft karaktären av proprieborgen. Utan att påpeka det hade ABSI sedan i sina borgensförbindelser börjat utelämna ”såsom för egen skuld”. Detta hade Gs godsförvaltning, som alltid räknat borgen som proprieborgen och sade sig inte ha känt till någon annan typ av borgen, inte uppmärksammat. Det enda som kontrollerats var beloppet, anknytning till rätt leveranskontrakt o. d. G gjorde med visst fog gällande att med hänsyn till dessa omständigheter borgensåtagandet hade kunnat (med tillämpning av regler för tolkningsdissens) tolkas som en proprieborgen på grund av försummad klargörandeplikt från ABSIs sida. Jag förbigår alltså i fortsättningen vad som ankyter till denna fråga.
    TR stödde sig i brist på vägledande överrättsavgöranden på doktrinen och på att ”den rådande uppfattningen inom det praktiska rättslivet torde överensstämma med den inom doktrinen förhärskande” och avslog Gs yrkanden. ”Ett godtagande av förvaltningens ståndpunkt skulle innebära en avvikelse från det allmänt vedertagna. Detta skulle kunna medföra rättsosäkerhet beträffande bestående borgensförbindelser. Det saknas skäl för TR att godta en sådan avvikelse.” Inför avgörandet i HovR 1987 blev jag av Gs ombud ombedd att göra en rättsutredning i saken och företog därvid bl. a. en genomgång av doktrinen på området, som tydligen blivit i hög grad styrande för den vedertagna uppfattningen. Jag ansåg mig med denna genomgång visa att den förhärskande doktrinen vilade på en till synes stadig men i själva verket bräcklig grund, vartill kom att det fanns starka sakliga skäl att inte låta denna uppfattning vara avgörande. Jag letade mig med utgångspunkt i nutida litteratur bakåt i tiden för att undersöka varifrån den vedertagna uppfattningen härrörde. Jag citerar ur mitt utlåtande:

 

”Intill sen tid — före Gösta Walins arbete ’Borgen och tredjemanspant’, 1984, — har borgen behandlats tämligen styvmoderligt i den svenska rättslitteraturen, åtminstone under 1900-talet. Svante Bergström hade ämnet ’på hand’ under många år, från 1950-talet till sin död, men hann aldrig publicera mer än spridda uppsatser och en kortfattad lärobok, som numera går under namnet ’Kredit och säkerhet’ (1979, utgiven tillsammans med Gertrud Lennander såsom författare till ett annat avsnitt i boken). Även Rodhe har uttalat sig i ämnet (se nedan).
    Frågan gäller vad som är innebörden i borgensmannens beneficium ordinis vid enkel borgen, hans rätt att bli krävd först i andra hand, när borgenären inte fått ut sin fordran hos gäldenären. Vad krävs i fråga om bevisning om att — eller hur mycket — gäldenären inte ’gälda gitter’, såsom det står i HB 10:8? Praktiskt sett gäller frågan i detta fall, om borgenären måste vänta ända tills gäldenärens konkurs avslutats och det slutgiltigt fastslagits om eller hur mycket det brister i fråga om gäldenärens betalningsförmåga, eller om det skall räcka att gäldenären försatts i konkurs. Bergström säger härom med hänvisning till Hasselrot: ’Enligt rättspraxis måste B visa att han har gjort ett misslyckat utmätningsförsök

SvJT 1991 Ett rättsfall om borgen 71 hos G eller att G har försatts i konkurs och att tillgångarna inte räckt till att förnöja B. — Kraven på bevis om B:s (måste vara G:s) oförmåga att betala är således stränga vid enkel borgen.’(s. 46).
    Något belägg för rättspraxis har inte Bergström anfört och inte heller Hasselrot, som han hänvisar till, varom mera längre fram. Rodhe har gjort ett liknande uttalande, dock utan hänvisning till praxis: ’Vid enkel borgen anses det åligga borgenären att förete bevis om ett misslyckat utmätningsförsök eller om en avslutad konkurs som icke lämnat full utdelning åt borgenären’. (Obligationsrätt 1956, s. 258, även i ’Lärobok i obligationsrätt’ s. 104).
    Även Rodhe hänvisar uteslutande till Hasselrot. Enligt Walin (a. a. s. 155 not. 23) har Rodhe oreserverat anslutit sig till den angivna ståndpunkten. Härtill är att säga att Rodhe med det citerade avsnittet inte avsett att uttala sig för denna ståndpunkt (obs. ’anses’). I enlighet med sin inställning, att egna värderingar inte hör hemma i rättsvetenskapen, tar han inte själv ställning. Han vill inte ge några rekommendationer annat än i terminologiska frågor och anför endast undantagsvis skäl för och emot en viss rättsregel (se hans förord i ’Obligationsrätt’).
    En nyckelposition har tydligen Hasselrot intagit såsom en ’halvgammal’ auktoritet, ehuru hans skrifter ofta är tämligen obearbetade materialsamlingar. Han har behandlat borgen i många olika sammanhang, tidigast såvitt jag vet i ’Handelsbalken III’, 1896 (utgiven tillsammans med Ernst Håkansson). Han yttrar där (s. 363) i den här aktuella frågan att gäldenärens försättande i konkurs inte räcker. ’Förrän slututdelningsförslaget föreligger, är det inte konstaterat vilket belopp löftesmannen är skyldig att betala’. Något belägg ger han inte, fast han annars ofta åberopar rättsfall. I en annan skrift, ’Ett och annat om borgen’, 1920 (tryckt som manuskript i 50 ex.) har han uttalat sig på ett osäkrare och mera nyanserat sätt. Han uppehåller sig särskilt vid alternativet misslyckat utmätningsförsök och menar att uttrycket i HB 10:8 (’gälda gitter’) inte innebär ’mera än att borgenären skall i första hand med sitt krav vända sig mot gäldenären’ (s. 4). Han polemiserar mot uppfattningen att flera utmätningsförsök kan behöva företagas. ’Det rätta synes vara, att betalningsskyldighet i regel bör åläggas en löftesman utan hänsyn till tiden, då den utmätning anställdes, varvid gäldenärens oförmåga att uppfylla sin förbindelse ådagalades’ (s. 5 f). Det räcker med ett misslyckat utmätningsförsök, oavsett när det gjorts. Om i boet finns tillgångar, som är tvistiga, synes borgenären ’böra hava samma rätt att vända sig mot löftesmannen, som om gäldenären ostridigt varit utan tillgångar’ (s. 6).
    Beträffande konkursfallet säger Hasselrot först (s. 6): ’Har gäldenären avträtt sin egendom till konkurs, i vilket fall utmätning hos honom ju icke kan ifrågakomma, kan även detta bereda borgenären rätt att söka löftesmannen.’ Men strax därefter (överst s. 7) upprepar han det som ovan citerats ur skriften ’Handelsbalken III’ med dess stränga krav på att konkursen först ’måste vara utredd’, dock med ett par modifierande tillägg, som kan vara av intresse när det gäller en långdragen konkurs: ’Skulle, när konkursen avslutats, dom över tvistiga fordringsanspråk ännu icke hava fallit, har emellertid borgenären, ehuru utdelningsprocentens storlek är beroende

72 Axel Adlercreutz SvJT 1991 av domen, ändock rätt att genast söka löftesmannen. Enahanda är förhållandet, om vid konkursens avslutande rättegång, varigenom konkursboet kan förvärva ytterligare tillgångar, ännu pågår.’ Hasselrots stränga ståndpunkt med krav på slutförd konkurs går enligt min mening inte ihop med hans relativt lindriga krav ifråga om utmätningsförsök men modifieras här i vart fall med tanke på långdragna konkurser.
    I en senare upplaga, ’Några spörsmål ang. borgen’, Malmö 1927, — den som Bergström hänvisat till — har Hasselrot inte tillfört något av intresse i detta sammanhang, inte ens några rättsfall som kan belysa frågan (s. 103–107). Sådana finns uppenbarligen inte. Av de i lagböcker (jag har kontrollerat lagböcker från 1906 och 1986) anförda talrika rättsfallen är såvitt jag kan finna inget av intresse för frågan.
    En annan i detta sammanhang ofta citerad författare är F W Ekström, ’Om borgen’ (1 uppl. Helsingfors 1910, här citerad efter 2 uppl. 1916, en 3 uppl. kom 1937). Ekström skriver ju utifrån finsk rätt och nämner att problemet i Finland lösts genom lagstiftning 1873 till förmån för uppfattningen, att gäldenärens försättande i konkurs räcker för att löftesmannen skall kunna krävas enligt borgensförbindelsen. Han anmärker att frågan inte är lika klar i Sverige utan är ’underkastad kontrovers, ehuru man förefaller övervägande benägen för att anse gäldenärens försättande i konkurs icke i och för sig berättiga borgenären att vända sig mot löftesmannen; borgenären måste vänta tills slututdelning skett.’ Han hänvisar här beträffande den övervägande uppfattningen till Agardh, Hultgren och Hasselrot (Handelsbalken III), beträffande den andra uppfattningen till Knut Olivecrona. Olivecronas citerade skrift, i form av föreläsningsanteckningar, har jag inte lyckats komma åt. Fredrik Agardh, som publicerade sin avhandling ’Om borgen’ 1878 (en 2 uppl. kom 1889 utan ändringar på ifrågavarande punkt), är — utan belägg — klar talesman för den strängare linjen: konkursen måste vara utredd för att beviset över bristens tillvaro skall anses klart (l uppl. s. 42 f, 2 uppl. s. 38 f).
    Av samma uppfattning var O J Hultgren, ’Förklaringar öfver de till civilrätten hörande delar af Handels-Balken’, 1878 (s. 60).
    Jag kan också anföra Schrevelius, ’Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civilrätt’, II (1847) § 340, där han förklarar att det måste ’bevisas, att gäldenären icke gitter, dvs. icke kan betala. Men detta bevisas regulariter endast därigenom, att det styrkes, att det vid anställd utmätning, eller sedan gäldenären cederat bonis, vid utredning av hans bo, tillräcklig tillgång till gäldenärens betalning icke funnits.’ Denna uppfattning kan föras tillbaka ända till David Nehrman, som i sin ’Inledning till den svenska iurisprudentiam civilem’, 1729, behandlade frågan i kap. XV § 13 (s. 353): ’Innan cautionisterna (dvs. löftesmännen) kunna tilltalas, bör Debitor Principalis (dvs. huvudgäldenären) först sökas, och hans egendom utmätas, eller fullt bevis förskaffas, att ingen vidare tillgång hos honom finnes’, varefter han hänvisar till en exekutionsstadga 1669, § 20. Detta kallas, fortsätter han, beneficium ordinis eller excussionis. I den efter 1734 års lags tillkomst utgivna

SvJT 1991 Ett rättsfall om borgen 73 supplementskriften ’Den svenska jurispudentia civilis’ 1746, s. 116, finner Nehrman att hans nu citerade uttalande bestyrks av HB 10:8. Nehrman var nöjd med att i supplementskriften kunna konstatera, att hans tidigare verk fortfarande stämde, men någon egentlig tolkning av 1734 års lag HB 10:8 behöver det inte i och för sig vara fråga om här.
    Jag har den bestämda uppfattningen att hela denna relativt fasta tradition, som kanske sträcker sig längre bakåt än Nehrman, ehuru denne med sin stora auktoritet säkert haft stor betydelse om inte för dess uppkomst så åtminstone för dess befästande, hänger samman med den legala bevisteorin. Nehrman talar om ’fullt bevis’, och även senare auktorer beskriver sin uppfattning i termer om vad som måste bevisas. Den legala bevisteorin uppställde fasta regler, som givetvis då också blev stela, om hur bevisning måste ske för att dom av visst innehåll skulle kunna erhållas. Det var en metod att göra rättstillämpningen hanterligare, men den har sedan länge övergivits. Hos Carsten Smith, den som i Norden i senare tid torde ha forskat mest på detta område, har jag funnit stöd för denna uppfattning. Han ger en mycket intressant skildring av utvecklingen i den norska och ursprungliga danska rättens del i sitt arbete ’Garantikrav og garantivern. Garantirett III’, Oslo 1976 (stencil). Medan Nørregaard i en skrift 1784 uttalat, att det kunde vara tillräckligt som bevis om betalningsoförmåga att huvudgäldenären gjort konkurs, lanserade sedan Ørsted i en skrift 1835 en annan uppfattning med strängare villkor för borgenärens möjlighet vid enkel borgen att kräva löftesmannen. För Ørsted räckte inte gäldenärens försättande i konkurs, utan han krävde ’et autentisk bevis for, hvorvidt betaling er å få hos debitor’, och härför krävdes konkursens slutliga genomförande (citerat efter Smith a. a. s. 391). Oenigheten var, säger Smith, ’muligens en refleks av det tidligare herskende legale bevissystem’. Ørsteds uppfattning påverkade domstolarna en tid (Ørsted var Danmarks främste juridiske författare under första hälften av 1800talet), men den tidigare uppfattningen har enligt Smith åter vunnit insteg, en konsekvens av den fria bevisbedömningen. Domaren skall numera grunda avgörandet på en totalbedömning av alla bevisade fakta.
    Smith gör därefter en grundlig genomgång av norsk rättspraxis, som enligt hans analys varit tämligen vacklande och svårtydd. De klaraste avgörandena finner han i tre underrättsdomar från Oslo byrett, och de grundas på uppfattningen att huvudgäldenärens försättande i konkurs är tillräckligt bevis för betalningsoförmåga (s. 392 f, 401). Smith är därför benägen att dra slutsatsen att borgensmannen enligt gällande norsk rätt kan sökas genast och förordar också denna lösning som den från rättspolitisk synpunkt bästa. Borgenären kan annars riskera att få vänta flera år tills det visar sig hur stor dividend konkursen ger. Och även en enkel borgen bör i praxis kunna uppfattas som en effektiv säkerhet mot huvudgäldenärens insolvens (s. 402).
    Denna uppfattning finns också uttryckt i den under Smiths namn utgivna boken ’Forelesninger over Kausjonsrett’ (Oslo 1964). Tre studenter har med stöd av främst Smiths föreläsningsmanuskript utgivit boken som läromedel, som godkänts av Smith. Han nämner i denna bok att hans ståndpunkt gör enkel borgen mera användbar i vår tid. ’En

74 Axel Adlercreutz SvJT 1991 bobehandling kan ta relativt lang tid, slik at kreditors likviditetsvanskligheter blir enda større enn utanfor konkurs hvor insolvensbevis relativt hurtig kan la seg føre’ (s. 80). Smith påvisar alltså här hur på ett omotiverat sätt konkursfallet ger borgenären en betydligt sämre ställning än han har i utsökningsfallet, när den ’gamla’ uppfattningen lägges till grund för avgörandet.
    Det bör anmärkas att åtminstone delvis motsvarande utläggning återfinnes i Smiths tidigare skrift ’Garantioppgjør. Garantirett I’, Oslo 1963, s. 164 ff.
    Slutligen skall här nämnas att lagkommitténs ’Förslag till allmän civillag’
1826 i HB 7:3 upptog en bestämmelse om att borgenären hade rätt att vid enkel borgen göra sin rätt gällande mot borgensmannen bl. a.när gäldenärens egendom var avträdd till konkurs. Även i lagberedningens omarbetade ’Förslag till handelsbalk och utsökningsbalk’ 1850 fanns en motsvarande bestämmelse (i HB 7:4) endast med det tillagda villkoret, att borgenären bevakat sin fordran i konkursen. Hade han uraktlåtit detta, var borgensmannen från ansvarighet fri. Ytterligare kan nämnas att för det fall att lagsökning gjorts och tillgångarna visat sig vara tvistiga, borgenären genast skulle kunna utkräva sin fordran (HB 7:3 i båda lagförslagen). Dessa lagförslag upphöjdes visserligen aldrig till lag men anses likväl ha haft stor betydelse som vägledning för rättstillämpningen. I vart fall visar de vart rättsutvecklingen tenderade.
    En summering av vad hittills sagts om den svenska rättslitteraturens inställning ger vid handen följande: Hasselrot synes vid närmare behandling av frågan i senare skrifter ha kommit fram till vissa modifikationer i den stränga ståndpunkten, för att inte säga större osäkerhet. Den gamla läran, såvitt jag kan förstå en relikt från den legala bevisteorin som i övrigt sedan länge övergivits, tycks ha mer eller mindre slentrianmässigt upprepats i verk efter verk och levat kvar, bortsett från Knut Olivecrona, i senare tiders litteratur på detta område. Den hade emellertid övergivits i 1800-talets stora lagförslag. I Finland antogs 1873 lagstiftning i den modernare riktningen för att klarlägga rättsläget. Man kan inte påstå att ordalagen i 1734 års lag HB 10:8 binder rättstillämpningen till den gamla ståndpunkten, och inte heller tycks det finnas någon för vår tid prejudicerande svensk rättspraxis på området. De modifikationer Hasselrot kom fram till synes ha förbigåtts i senare litteratur.
    Den förste i svensk rättslitteratur på senare tid som trängt in i problemen är Gösta Walin (1984), som ger en tveklös rekommendation för den modernare ståndpunkten. Han säger sig ha ’svårt att förstå varför man numera skall ställa några formella krav på bevisning om att huvudmannen saknar tillgångar som kan tas i anspråk för den aktuella fordringen’, och ’håller före, att en friare prövning bör ske’ (s. 156).
    De sakskäl som talar för den modernare ståndpunkten är främst att enkel borgen åtminstone i affärsmässiga förhållanden knappast är användbar i vår tid, om den uppfattning, som dominerar i doktrinen, i huvudsak vinner anslutning i rättspraxis. Ett betalningsansvar med så trög verkan kan inte vara godtagbart i nutidens affärsliv, helst som konkurserna tenderar att bli allt besvärligare och alltmera långdragna. Att vänta 5–10 år på att kunna kräva ut betalningsansvaret är en orimlig kon-

SvJT 1991 Ett rättsfall om borgen 75 sekvens av en förlegad rättsuppfattning, som synes mestadels ha övergivits i utlandet och dessutom lider av inkonsistens genom omotiverade skillnader i effekterna mellan olika situationer (konkurs respektive utsökning). Konkurs bör räknas som ett minst lika gott insolvenskriterium som ett misslyckat utmätningsförsök. Det är borgensmannen som synes stå närmast att bära konsekvenserna av dröjsmål, när han utövar sin regressrätt. Att den gamla uppfattningen fått ett så pass entydigt uttryck i den tidigare rättslitteraturen kan vara en förklaring till att enkel borgen blivit så sällsynt och att vägledande rättspraxis saknas. Att låta konkursutbrottet åtminstone i normalfallet vara ett tillräckligt insolvenskriterium är ingen djärv nybildning utan endast att se som en anpassning till ett modernare synsätt i vår rätt och till vad som synes vara gällande i andra länder (jfr Walin s. 155 not 23) och skulle göra enkel borgen mera användbar i kreditlivet.”

 

Så långt ur utlåtandet. HovR gjorde en sammanfattning av detta och fann de skäl som anförts för ”att en annan och friare bedömning borde göras av insolvenskriteriet ... i och för sig välmotiverade” men fortsatte: ”Ett frångående på annat sätt än genom lagstiftning av vad som sedan lång tid tillbaka ansetts utgöra gällande rätt i denna fråga skulle kunna leda till rättsosäkerhet och medföra inte avsedda konsekvenser i bestående borgensförbindelser av detta slag.” Därför fastställdes TRs dom.
    HD tog in yttranden från bankorganisationerna och advokatsamfundet, vilka ganska enstämmigt förklarade att tiden runnit förbi ”den rådande uppfattningen” och att det fanns skäl för HD att ompröva, vilket insolvenskriterium som borde vara avgörande i en situation som den förevarande. Svenska Sparbanksföreningen förordade konkursutbrottet som tillräckligt kriterium för insolvens, medan Svenska Bankföreningen ansåg att borgensmannen borde kunna avkrävas betalning ”först då det kan göras sannolikt till vilket belopp betalningsbristen uppgår” (jfr Gs andrahandsyrkande). Även Sveriges Advokatsamfund ansåg den definitiva betalningsoförmågan böra ”bedömas med hänsyn till samtliga förevarande omständigheter och med tillämpning av eljest gällande bevisbedömningsregler”.
    HD konstaterade att varken frågans beskaffenhet eller något annat hindrade att en annan tidpunkt valdes för betalningsskyldighetens inträde än den som sedan gammalt hävdats i doktrinen. Det nämndes att frågan aldrig tidigare prövats av HD, och särskilt framhölls att ingen lagstiftning i ämnet förväntades inom den närmare framtiden. HD kände sig alltså oförhindrad att skapa ett prejudikat. Situationen i målet synes ha varit ovanligt väl upplagd för ett frångående av den gamla ståndpunkten. Ingen enskild stackars borgensman skulle bli lidande. Inte minst betydelsefull var självfallet inställningen hos bankorganisationerna och Gösta Walins sakligt starka ståndpunktstagande. Kanske bidrog även min utredning om den gamla ståndpunktens samband med äldre bevisläror, som sedan länge i övrigt övergivits genom ändring av rättspraxis1.

1 I lagstiftningen övergavs den legala bevisteorin först med RB 1942, se närmare Göran Inger, Högsta domstolen och den fria bevisprövningen, i Rättshistoriska studier XVI. Skrifter utgivna av Institutet för rättshistorisk forskning, 1990.

76 Axel Adlercreutz SvJT 1991 HD konstaterade i detta avseende att den äldre uppfattningen i doktrinen grundades ”på ett formalistiskt synsätt, som kan förmodas ha samband med vad i äldre tid gällde beträffande bevisning i allmänhet. Ståndpunkten är inte väl förenlig med den princip om fri bevisprövning som numera tillämpas”. HD påpekade även att jämförelsen med utmätningsfallet visade en besvärande ojämnhet i insolvensbedömningen och drog även i övrigt fram olägenheter med den gamla uppfattningen. Vid valet av avgörande insolvenskriterium diskuterade HD först lämpligheten av att låta själva konkursbeslutet vara avgörande, en anknytning till en bestämd omständighet, vilket skulle utesluta tvist om gäldenärens betalningsförmåga. En sådan ”tillämpning, som har sin motsvarighet i andra länder, skulle sannolikt bidra till att öka användbarheten av enkel borgen”.
    HDs majoritet valde dock en ”mera försiktig lösning” utifrån principen att borgenären har att styrka gäldenärens betalningsoförmåga och uppställde krav på ”viss utredning om förhållandena i den aktuelle gäldenärens konkurs”. Vissa anvisningar ges om vad som bör krävas:”Det bör härvid inte ställas särskilt stora krav på bevisningen om gäldenärens betalningsoförmåga”. Det kan räcka med konkursbouppteckningen, åtminstone om den beedigats, ”i andra fall t. ex. med en redogörelse eller ett intyg från konkursförvaltaren”. Omständigheterna i varje enskilt fall blir avgörande. HD menar att det i praktiken inte torde bli ”så stor skillnad jämfört med en ordning med konkursutbrottet som utlösande faktor”. — Sålunda bifölls Gs andrahandsyrkande om ränta på 65 % av fordringsbeloppet från dagen för konkursförvaltarens besked om högst 35 % utdelning i konkursen.
    En ledamot (Vängby) ansåg det ”från processekonomiska synpunkter” vara ”en fördel, om borgensmannens betalningsskyldighet inträder vid en tidpunkt som lätt låter sig fastställas samt att omfattningen av ansvaret låter sig bestämmas utan särskild utredning”. Från denna synpunkt kunde antingen konkursutbrottet eller slututdelningen väljas ”som utgångspunkt för betalningsskyldighetens inträdande”. Skäl anfördes för att välja konkursutbrottet. ”Genom konkursbeslutet är fastslaget att gäldenären är på obestånd. Om konkursutbrottet blir bestämmande för borgensmannens betalningsskyldighet kan detta tänkas bidra till att förstärka värdet av enkel borgen”. Han såg också en fördel i att anknyta till en tidpunkt som valts i Finland och till de svenska lagförslagen under 1800-talet.
    Även om man kan känna viss besvikelse över att HDs majoritet valde den försiktigare ståndpunkten och anknutit till en fri bevisbedömning för frågans avgörande, får domen ses som ett stort framsteg. Om det är tillräckligt för att göra enkel borgen mera användbar återstår att se. Banker torde inte släppa sitt krav på proprieborgen, men om en bank eller annan borgenär står i valet mellan att godta enkel borgen av en högsolvent borgensman, som vägrar teckna proprieborgen, och proprieborgen av en mindre säker borgensman, borde valet vara givet.
    Ett stöd för HDs ståndpunkt, som dock inte anfördes — och det enligt min mening med rätta med hänsyn till lagbestämmelsens ålder och den

 

SvJT 1991 Ett rättsfall om borgen 77 kasuistiska lagstilen i 1734 års lag — är att borgensmannen enligt ordalagen i HB 10:8 inte är skyldig att betala mera än ”det gäldenären själv ej gälda gitter”, dvs. en återstod sedan det utretts vad som brister i gäldenärens betalning. Med denna lösning slipper borgensmannen från besväret med att regressvis försöka få ut av gäldenären vad som eventuellt kan finnas att hämta. Såsom justitierådet Vängby och även HDs majoritet påpekat, ligger det annars nära till hands ”att dröjsmålet med eventuell utdelning i konkursen i stället skall gå ut över borgensmannen när denne utövar sin regressrätt mot gäldenären”. Det skulle stärka enkel borgens användbarhet som säkerhet. Och med tanke på lagbestämmelsens ålder borde inte lydelsen i och för sig anses hindra en lämplig lösning bättre anpassad till vår tid. Bestämmelserna om laga bevis i allmänhet i gamla RB kap. 17 övergavs åtminstone delvis trots att reglerna kvarstod oförändrade. I nu förevarande fall fanns ingen klar lagregel att åsidosätta utan endast en vag bestämmelse att tolka.
    En fråga som mycket väl kan aktualiseras genom HDs försiktigare lösning är, huruvida det numera kan anses vara tillräckligt med ett misslyckat utmätningsförsök för att styrka gäldenärens betalningsoförmåga vid enkel borgen och därmed utlösa betalningsansvaret. I en ordning med fasta kriterier kunde det gå för sig men knappast med det krav på utredning som HD uppställt, även om dessa krav inte är särskilt högt ställda.
    Som en praktisk handlingsregel framgår av domen att borgenären skall kräva besked snarast möjligt av konkursförvaltaren om sannolik utdelning i konkursen för att sedan kunna kräva borgensmannen.
    Axel Adlercreutz