Rättsvetenskap i praktikens tjänst?

Tankar rörande civilrättsforskningens arbetsuppgifter

 

 

Av docent BERT LEHRBERG

1. Några huvudlinjer i de senaste årtiondenas utveckling
Den traditionella rättsdogmatiken har i de senare årtiondenas diskussion rörande civilrättsforskningens arbetsuppgifter och metod ofta beskrivits som en tämligen inskränkt yttring av vetenskaplig verksamhet: ”Perspektivet är till stor del detsamma som domstolarnas, dvs. rättsvetenskapsmannen tänker sig in i en domares ställning och analyserar, på ett abstrakt plan, hur de rättsfrågor som uppstått eller kan uppstå inför domstolarna bör bedömas eller kan förväntas bli bedömda.”1 Mer oroande är, hur denna typ av beskrivningar tycks verka som självuppfyllande profetior. Under de senaste årtiondena har nämligen en markant förskjutning av den inom civilrätten bedrivna forskningens intresseområde och inriktning ägt rum, i riktning mot just det snäva domstolsperspektiv som brukar tillskrivas den traditionella rättsdogmatiken.
    En framträdande tendens är att forskarna alltmer riktar sitt intresse mot den praktiska juridiken och, ofta i det inskränkta domstolsperspektivet, söker lösningarna på konkreta problem, som omedelbart aktualiseras i domstolarna, hos advokater eller i andra praktiska rättsliga sammanhang. Forskarna har på detta sätt i stor utsträckning blivit något av praktikernas hjälpredor eller kollegor, medan den teoretiskt inriktade grundforskningen försummats. Denna utveckling — som på ett säreget vis är utmärkande för civilrätten till skillnad från vissa andra juridiska forskningsdiscipliner, såsom processrätt och straffrätt — är emellertid föga uppmärksammad i den inhemska debatten om civilrättsforskningens uppgifter och målsättningar.2

 

1 Hellner i SvJT 1988 s. 177 (se nästa not). 2 Därmed är dock inte sagt att en livlig inhemsk diskussion med mycket värdefulla analyser och förslag till nyskapande forskningsinriktningar skulle saknas. Se till exempel de artiklar av Jan Hellner, Kurt Grönfors, Håkan Hydén, Torgny Håstad, Lars Pehrson, Jan Ramberg och Carl Martin Roos på temat ’Lagstiftning och forskning inom den centrala förmögenhetsrätten’ som publicerades i Svensk Juristtidning 1988 häfte 3–4 s. 169 ff. samt vidare Bernitz, ’Rättsvetenskapen och lagstiftningen. Reflexioner om civilrättsvetenskapens funktion och uppgifter i dagens läge’ i TSA 1974 s. 1 ff., Hellner, ’Syften och uppgifter för rättsvetenskaplig forskning' i Festskrift till Ross s. 205 ff., densamme, ’Civilrättsforskningen och framtiden’ i TfR 1975 s. 393 ff., densamme,

Ett utmärkande drag hos de senaste årtiondenas civilrättsforskning är att sådana teoretiskt orienterade forskningsuppgifter, som till exempel den allmänna avtalsrätten erbjuder, i stor utsträckning undviks. I stället skriver man konkret om praktiskt betydelsefulla problem. En viktig utgångspunkt för en kvalitetsbedömning får inte sällan bli frågan om resultatens direkta användbarhet i det praktiska rättslivet, bland annat i advokaternas och domstolarnas verksamhet, och en detaljgranskning av framställningens tillförlitlighet som handbok för praktiker. Teoretisk grundforskning, som ofta måste anknyta till äldre debatt därför att senare inlägg lyser med sin frånvaro, kritiseras inte sällan som föråldrad och onyttig.
    Parallellt med att civilrättsforskningens inriktning förskjutits i riktning mot den praktiska juridiken och i synnerhet domstolarnas verksamhet, har även den rättsvetenskapliga problembehandlingen genomgått något av en metamorfos. Man utgår allt oftare, mer eller mindre omedvetet, från en etablerad regel- och begreppsstruktur hos ett rättsområde, vilken betraktas som given och inte ifrågasätts. I den mån regler och ställningstaganden av övergripande natur alls underkastas en överprövning, sker det oftast på ett mycket konkret plan, från utpräglat praktiska frågeställningar och konkreta exempel. Konsistensen i regelsystemet beaktas sällan, och när så sker oftast endast på en ytlig nivå, utan anknytning till den äldre debatt genom vilken rättsområdets grundläggande struktur en gång tagit form. Kopplingen till rättsfilosofin är i regel obefintlig. Över huvud taget är den teoretiska ambitionsnivån inte sällan anmärkningsvärt låg.
    De samhälleliga huvuduppgifter som den rättsdogmatiska forskningen inom civilrätten i enlighet med denna analys axlar, är i första hand av två slag. En framträdande roll spelar framställningar för praktiker av handbokskaraktär, där rättsområden i någorlunda kortfattad och lättillgänglig form presenteras och analyseras utifrån en given struktur, med ett givet källmaterial och med sikte på konkreta frågeställningar, som har eller kan antas få praktisk betydelse. Det nyskapande i denna verksamhet kommer kanske i första hand till synes när man ägnar sig nästan lika mycket åt att beskriva detaljerna i den verklighet, där rättsreglerna — i större eller mindre utsträckning — fungerar, som åt att beskriva och analysera reglerna som sådana. Detta bidrar till en hög precision i detaljanalysen. Även den systematik, på vilken en handboks disposition grundas, kan innefatta värdefulla framsteg för

 

’Några anteckningar om juridik och filosofi’ i SvJT 1956 s. 1 ff. och Stig Strömholm, ’Hur många rättsvetenskaper finns det?’ i TfR 1978 s. 621 ff. Listan kunde göras längre.

rättsvetenskapen, låt vara att dessa inte alltid uppmärksammas och vinner efterföljd.
    En åtminstone delvis annan uppgift fylls av uppsatser och monografier, som är inriktade på utvalda, mer begränsade juridiska problem. Den vetenskapliga ambitionen är i denna typ av skrifter ofta mer iögonfallande, eftersom problembehandlingen är mer djuplodande. Men även i detta fall är den praktiska juridikens behov i mycket stor utsträckning styrande för ämnesval och ambitionsnivå. Praktiskt betydelsefulla problem angrips här i regel på det konkreta planet, inom ramen för det regel- och begreppssystem där domstolarna arbetar och utan någon mer övergripande teoretisk analys eller omprövning av de grundläggande rättsreglerna.
    Grundtypen för en doktorsavhandling är en konkret inriktad kombination av de båda företeelser som nu har beskrivits. De flesta avhandlingar är långa, ja, alltför långa. De präglas av en strävan att, inom ramen för en och samma volym, tillhandahålla de praktiskt verksamma juristerna både en översiktlig handbok och lösningen på vissa konkreta rättstillämpningsproblem.
    Den breddning och förnyelse som den ovan beskrivna utvecklingen fört med sig har företrädesvis två olika former. För det första tillför kopplingen till det praktiska rättslivet en i sig mycket värdefull kunskap om vilka frågor som är av omedelbart praktiskt intresse och på vilket sätt praktikerna vill få materialet presenterat för att direkt kunna dra nytta av resultaten. Värdet av detta kan naturligtvis inte bestridas och är av särskild betydelse för den praktiskt inriktade forskningen rörande nytillkomna företeelser och rättsområden som tidigare ägnats lite uppmärksamhet inom rättsdogmatiken.
    Vad som kan sättas i fråga är emellertid om den praktiska vinklingen bör vara nästan allenarådande. Behövs det inte också en teoretiskt mera medveten, ifrågasättande grundforskning, som anlägger ett vidare perspektiv och har självständiga ambitioner, vilka sträcker sig längre än vad som är förenligt med en rättsvetenskap endast i praktikens tjänst? För det andra finns ett — i internationellt perspektiv för Sverige i hög grad utmärkande — intresse för översikter av utländsk rätt, företrädesvis amerikansk och tysk. Varken tyska eller amerikanska monografier brukar ägna särskilt stort intresse åt utländsk rätt. Men i Sverige anses en avhandling inte riktigt rumsren, om den inte rymmer den obligatoriska översikten av hur den behandlade frågeställningen lösts — eller det aktuella rättsområdet reglerats — i åtminstone vissa utländska rättsordningar.

Även komparativa översikter kan naturligtvis vara av stort värde, särskilt för den de lege ferendainriktade forskningen, som söker alternativa lösningar på aktuella problem. Det är också naturligt att vi i ett så litet land som Sverige blickar utanför våra gränser, för att se hur problemen behandlas i de ”stora” rättsordningarna. Särskilt bör intresset av nordisk, europeisk och åtminstone i viss mån internationell rättslikhet beaktas när ny lagstiftning övervägs. Det internationella perspektivet — i synnerhet det europeiska — har naturligtvis under de allra senaste åren erhållit särskild aktualitet genom Sveriges närmande till den europeiska gemenskapen (EG). Även i fråga om civilrättsvetenskapens komparativa inslag gäller emellertid, att en övervärdering av detsamma har lett till att forskningens inriktning kommit att framstå som given på ett sådant sätt att andra, kanske i det konkreta fallet mer fruktbärande, perspektiv kommit att undanskymmas. Jag uppskattar i hög grad de vetenskapliga landvinningar och den konkreta nytta som den strikt praktiskt inriktade forskningen tillfört och ägnar mig även själv åt denna typ av verksamhet.3 Trots detta anser jag att det är angeläget att inventera och undersöka värdet av andra användbara vägar till en förnyelse av den civilrättsliga forskningen, i synnerhet den teoretiska grundforskningen. Jag skall i det följande skissa några uppslag till sådana alternativa forskningsinriktningar, som kan komplettera och vidga det moderna praktikertillvända forskningsperspektivet.

 

2. Det rättshistoriska perspektivet
Allra först skall framhållas värdet av en någorlunda ingående och teoretiskt fördjupad rättshistorisk forskning, särskilt på sådana rättsområden som av ålder betraktas som centrala och där traditionen i stor utsträckning är styrande för begrepps- och regelbildningen samt för rättsvetenskapsmännens sätt att ta sig an problemen. Den teoretiskt inriktade forskningen upplevde till exempel något av en guldålder i Tyskland under 1800-talet. I tysk 1800-talsdoktrin publicerades en rad teoretiskt framstående arbeten, vilka måste sägas ha skapat grundvalarna för dagens civilrättsliga begreppsapparat och regelsystem inom åtskilliga betydelsefulla ämnesområden. Detta ledde något senare till en guldålder för den skandinaviska rättsdogmatiska forskningen, när den tyska be-

 

3 Den bok om ’Centralkonto’ som jag för närvarande arbetar med är kanske det bästa exemplet.

greppsjuridiken konfronterades med en mer praktiskt inriktad och pragmatiskt präglad skandinavisk tradition.4 Trots att numera många år har förflutit sedan grunden på detta sätt lades för den centrala civilrättens begrepps- och regelbyggnad, arbetar vi emellertid än i dag alltför ofta vidare utifrån dessa grundvalar, utan att ifrågasätta eller ens explicit anknyta till dem. Medvetet eller omedvetet tar vi dem för givna. Med detta sammanhänger att den teoretiska, ifrågasättande grundforskningen i stor utsträckning avstannat.
    Under årens lopp har ny lagstiftning tillkommit och integrerats i systemet, utan att det satts i fråga i vad mån de nya reglerna bort föranleda några mera övergripande ändringar av huvudregler, begreppsbildning och systematik inom lagstiftning och rättsvetenskap. Mot detta arbetssätt kan främst två invändningar riktas. Den första är att en viss förnyelse och omdaning visserligen har skett, men i huvudsak endast i ett begränsat praktiskt detaljperspektiv och från givna teoretiska utgångspunkter. Den etablerade regel- och begreppsstrukturen har ofta kommit att stå i vägen för mer genomgripande reformer, som skulle förutsätta att rättsområdets grundstruktur utsattes för en överprövning. Orsaken är att den teoretiska grundforskning som ett sådant systematiskt nytänkande skulle erfordra inte har blivit genomförd. I stället har forskarna ägnat sig åt att klarlägga och i detalj precisera den praktiska innebörden av den på rättsområdet existerande regleringen.
    Just detta var läget då den nya köplagen tillskapades och på samma sätt förhåller det sig när man idag överväger en reform av avtalslagen. En sådan lagstiftning bör rimligen begränsas till en kodifiering, som företas med bibehållande av centrala regler och begrepp, såvida inte dessa inför eller i samband med lagstiftningsarbetet utsätts för en mer ingående teoretisk analys och överprövning än vad som är möjligt inom ramen för ett vanligt lagstiftningsarbete.5 Den andra invändningen är att ibland vissa mer genomgripande lagändringar sluppit igenom, låt vara i första hand på sådana rättsområden vilka från principiell synpunkt upplevs som mindre intressanta, även om deras praktiska betydelse kan vara nog så stor.

 

4 Från mitt eget forskningsområde kan inom denna forskargeneration nämnas forskare som danskarna Julius Lassen och Henry Ussing, norrmannen Fredrik Stang samt, i Sverige, Tore Almén och Hjalmar Karlgren. 5 Se närmare mina, när detta skrivs ännu ej publicerade, anföranden vid det Nordiska juristmötet i Reykjavik 1990, rörande temat ’Reformering av de nordiske avtalslove’, och vid seminariet om ’Utvecklingstendenser inom avtalsrätten’ i Umeå samma år. Se även det finska kommittébetänkandet Oikeustoimilakitoimikunnan mietintö. Betänkande (1990:20) av kommissionen för revidering av rättshandlingslagen s. 355 f. (svenska sammanfattningen).

Oftast har man säkert inte ens uppmärksammat den systeminkonsistens som nyheterna kan ha fört med sig. Återigen är orsaken att erforderlig modern teoretisk grundforskning saknats. I andra fall har en mer självständig analys visserligen genomförts, men tonvikten lagts på att ett rättsområdes speciella karaktär motiverat en särreglering.6 Även i sådana fall har alltså den etablerade regel- och begreppsstrukturen fått tjäna som utgångspunkt.
    Tillsammantaget har den skildrade utvecklingen lett till att lagstiftningen i ej obetydlig utsträckning kommit att framstå som ett lapptäcke av sinsemellan inte helt kongruenta element. Orsaken är inte endast att lagreglerna tillkommit under skilda tider och uppbärs av olika, ofta motstridande, värderingar på det konkreta planet. Variationerna i graden av den styrning som den grundläggande regel- och begreppsbyggnaden har utövat på skilda rättsområden bör inte underskattas. I vart fall kan konstateras att det civilrättsliga regelsystemets grundläggande struktur inte längre är enhetlig och konsistent samt att de traditionella teoretiska grundvalarna i vissa hänseenden har manipulerats, men utan att de underkastats någon egentlig teoretisk överprövning i ett vidare perspektiv. Sådana manipulationer är förenade med betydande risker. Antagligen utgör också bristande koherens på det teoretiska planet en av de mera betydelsefulla orsakerna till de tillämpningsproblem som idag sysselsätter rättsvetenskapen.
    Ett belysande exempel på svårigheterna att ändra central lagstiftning utan att själva utgångspunkterna för arbetet underkastas en ingående teoretisk analys, utgör den nya köplagen, vilken som ovan framhållits tillkom utan någon mer genomgripande omprövning av centrala element. Många av de ändringsförslag som upptogs i den nordiska arbetsgruppens betänkande7 kom inte med i den svenska propositionen.8 Att vissa betydande ändringar ändå kunde genomföras på ett så centralt rättsområde som den allmänna köprätten, sammanhänger med att man strävade efter nordisk rättslikhet och efter ett närmande till den i Wien 1980 antagna konventionen om internationella köp av varor (CISG). Risken är därför påtaglig, att systemfrämmande element inkorporerats i den svenska köprätten, vilket kan ha lett till inkonsekvenser i regleringen som så småningom kan komma att manifestera sig i tillämpningssvårigheter.

6 Kurt Grönfors’ uppsats om ’Fraktavtalet och den allmänna avtalsrätten’ i SvJT 1988 s. 181 ff. innehåller en mycket intressant översikt och kritisk analys rörande tillämpningen av allmänna obligationsrättliga grundsatser på fraktavtal. Ett annat exempel utgör de avsteg från allmänna avtalsrättsliga och obligationsrättsliga grundsatser som på många punkter genomförts inom konsumentskyddslagstiftningen. 7 NU 1984:5. Nordiska köplagar. 8 Prop. 1988/89:76. Ny köplag.

De nya reglerna om felbegreppets innebörd (17 ff. §§) låg dock någorlunda väl i linje med vad som redan tidigare gällde. Detsamma gäller åtminstone i stora drag för det kontrollansvar som introducerades i skadeståndsreglerna (se 27, 40 och 57 §§), låt vara att avvikelserna här var mera betydande. Införandet av distinktionen mellan direkt och indirekt förlust (se 67 §) utgjorde en praktiskt mer betydelsefull nyhet, men det är belysande för intentionsdjupet bakom reformen att dess värde redan har satts i fråga.9 Det är också remarkabelt, att man redan under lagstiftningsarbetet såg anledning att ifrågasätta, om den nya allmänna köplagens regler kunde vara ägnade att genom analogi läggas till grund för allmänna rättsprinciper.10 Den optimala utgångspunkten för arbetet med en köplagsreform hade naturligtvis varit en teoretisk överprövning av just dessa allmänna rättsprinciper och ett ställningstagande till frågan i vad mån den nya köplagen borde ge uttryck åt desamma. Alternativet vore, utifrån den här företrädda uppfattningen, en sådan mer moderat reform som föreslogs i köplagsutredningens slutbetänkande,11 där utgångspunkten var att behövliga ändringar skulle företas utan att den äldre köplagens allmänna principer, systematik och begreppsbestämningar i väsentlig mån rubbades.12 Att, bland annat till förberedande av ny lagstiftning, efterforska, ompröva och förnya civilrättens teoretiska grundvalar och därmed civilrättsforskningens målsättningar, framstår i detta perspektiv som en mycket angelägen arbetsuppgift, åt vilken vetenskapen under senare år ägnat alltför lite intresse. Det finns idag en tendens att förringa värdet av rättshistoriska undersökningar i detta syfte. Man hävdar gärna, utan närmare motivering, att äldre ställningstaganden är föråldrade, därför att samhällsförhållandena har ändrats. I den mån så är fallet, är det emellertid av vikt att frågan utreds och att det klargörs på vilka punkter en omprövning och förnyelse är nödvändig. I stället för att återuppta den äldre traditionen av ifrågasättande teoretisk grundforskning och försöka föra denna debatt vidare i ljuset av moderna rön, arbetar vi i stor utsträckning oreflekterat vidare från traditionella utgångspunkter. Eller också företar vi ändringar på enskilda punkter, utan att närmare utreda vilken betydelse dessa kan få för helheten.
    Åtskilliga frågeställningar är emellertid närmast tidlösa till sin beskaffenhet. Dessa påverkas — i motsats till vad många oreflekterat synes anta — inte i någon större utsträckning av ändrade

9 Se Håstad, Den nya köprätten, 2 uppl., Iustus förlag, Uppsala 1990, s. 146 ff. 10 Se Prop. 1988/89:76 s. 23 f. 11 SOU 1976:66. Köplag. 12 Se SOU 1976:66 s. 14.

samhällsförhållanden och olikheter i moraluppfattning. Belysande är hur den gamla romerska rättens regler under årtusenden fått stå kvar på åtskilliga punkter. Vid min forskning rörande förutsättningsläran, har jag funnit att en sådan tidlöshet i oväntat stor utsträckning präglar många av kontraktsrättens grundläggande frågeställningar. Förutsättningsfrågor har till exempel bedömts efter likartade principiella utgångspunkter åtminstone under de senaste hundra åren. De individuella olikheterna mellan skilda bedömare är påtagligt större än de variationer som i rättspraxis kan konstateras under tidens lopp.13 På andra rättsområden, till exempel när det gäller ogifta mödrars och utomäktenskapliga barns rättsställning, har bedömningen däremot i hög grad förändrats i takt med samhällsutvecklingen och ändrade moraliska värderingar.
    Det finns också en stark tendens att undervärdera den teoretiskt inriktade grundforskningen av det skälet att den inte är till omedelbar praktisk nytta. Även om en ensidigt teoretiskt inriktad forskning självfallet kan kritiseras, bör emellertid åtminstone ifrågasättas om inte detsamma gäller en ensidigt praktiskt inriktad forskning. Inkonsistens på det teoretiska planet visar sig i regel med tiden skapa problem för den praktiska tillämpningen. Med en väl utvecklad teoretisk förklaringsmodell skulle kanske åtskilliga av de tillämpningssvårigheter, som idag tar det mesta av rättsvetenskapsmännens tid i anspråk, kunna elimineras. Att man väljer att tiga om de grundläggande teoretiska utgångspunkterna innebär naturligtvis inte att man har frigjort sig från dem. I stället arbetar en betydande del av civilrättsforskarna — medvetet eller omedvetet — praktiskt inriktat utifrån ett kanske i huvudsak föråldrat och inkonsistent system av grundläggande regler och begrepp. I detta läge erfordras för en verklig förnyelse, att den äldre traditionen av teoretiskt förankrad grundforskning återupptas och att forskningen på detta område förs à jour.

 

3. Det egna rättssystemets betydelse; allmänna läror etc.
    Härefter vill jag fästa uppmärksamheten på det förhållandet att det egna rättssystemet i många fall — särskilt vid forskning de lege lata — erbjuder ett nog så matnyttigt jämförelsematerial som de komparativa översikter, vilka i Sverige nästan kommit att bli ett måste. Det svenska rättssystemet har utbildats under ständig

 

13 En av målsättningarna med mina forskningsarbeten på förutsättningslärans området (examensuppsatsen ’Förutsättningsläran och dess tillämpning, del I–III, Uppsala vårterminen 1985, begränsad till åren 1950 och framåt, samt avhandlingen om ’Förutsättningsläran’, Iustus förlag, Uppsala 1989) var just att efterforska sådana variationer över tiden. — Jfr dock Wilhelmssons kritik i SvJT 1989 s. 451 ff.

växelverkan med vårt inhemska samhälle i övrigt. Detta gäller inte bara rättsreglernas materiella innehåll, utan även deras utformning i övrigt och domstolarnas sätt att arbeta utifrån skilda typer av regler. Allmänna läror kan i detta sammanhang bli av stort värde. De möjliggör nämligen en i generaliserande termer uttryckt sammanfattande beskrivning av regelinnehåll på det materiella planet, såväl som tendenser i valet mellan olika typer av rättsregler och rekvisit.
    Sådana allmänna läror har sitt största omedelbara värde vid undersökningar de lege lata, närmast som grundval för kartläggning av gällande rätt rörande frågeställningar som återkommer inom vitt skilda rättsområden.14 Det övergripande perspektivet gör att de allmänna lärorna är svårare att använda direkt vid en diskussion de lege ferenda. En sådan måste nämligen oftast inriktas på ett begränsat ämnesområde. Däremot kan den kartläggning av vidare fält som de allmänna lärorna möjliggör — på liknande sätt som rättsjämförande undersökningar — vara av stort värde genom att den öppnar nya perspektiv som underlag för mer konkret inriktade de lege ferendaprojekt. Särskilt på rättsområden där ny lagstiftning kan bli aktuell föreligger ett betydande behov av grundforskning i form av översikter av innehållet i gällande rätt utifrån frågeställningar som på ett abstrakt plan låter sig formuleras i allmänna läror. I ett vidare perspektiv kan nya allmänna läror konstrueras utifrån den teoretiska grundforskningens rön och läggas till grund för framtida regelbildning.

 

4. Civilrättsforskningens teleologiska ambition
Det från den här företrädda uppfattningen mest glädjande inslaget i den moderna rättsdogmatiken utgör den på senare tid alltmer framträdande tendensen att öppet diskutera de ändamål bakom rättsreglerna, som alltid i sista hand varit avgörande för juridiska ställningstaganden. Det finns alla skäl att applådera denna brytning med den äldre traditionen, som har varit att — antagligen främst av utrymmesskäl — utelämna redovisningen av de ändamålsöverväganden som blivit bestämmande för slutsatserna. De avgörande ställningstagandena måste nämligen alltid grundas på ändamålsplanet. Därför måste också diskussionen av ändamål dras fram i ljuset, om en fortgående utveckling av rätten

 

14 På detta sätt användes förutsättningsläran i mitt arbete ’Förutsättningsläran. Allmänna betingelser för möjligheten att frånträda rättshandlingar på grund av okända eller oförutsedda omständigheter’, Iustus förlag, Uppsala 1989. Se närmare delkapitel 6.4 samt även Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland. En studie rörande upplösta aktiebolags rättskapacitet, med beaktande även av rättsläget vid handlande för ett nybildat, ännu ej registrerat aktiebolag, Iustus förlag, Uppsala 1990, delkapitel 1.5.

skall bli möjlig. Först när det står klart vilka ändamålsskäl som legat bakom äldre forskningsresultat, kan dessa underkastas en sådan initierad överprövning som erfordras för att det skall bli möjligt att bygga vidare på äldre rön.
    När det gäller att finna formerna för en modern civilrättsvetenskap, som har teoretiska ambitioner men som samtidigt åtminstone i slutändan bör vara till praktisk nytta, framstår stora delar av den tankeapparat och den begreppsjuridik, som väsentligen låg till grund för den teoretiska juridikens guldålder i Tyskland under 1800-talet och som i betydande mån recipierats i Sverige, idag som föråldrad. En viktig forskningsuppgift blir därför att konstruera en alternativ, efter det moderna samhällets behov och den senaste forskningens rön avpassad, förklaringsmodell som utgångspunkt för den civilrättsliga forskningen.
    Processualisten Per Olof Ekelöf har med den teleologiska metoden öppnat nya vägar för en sådan teoretiskt förankrad juridisk forskning.15 Denna metod — eller tankemodell — erbjuder en möjlighet att ersätta den gamla begreppsliga systembyggnad, vars ej sällan naturrättsligt präglade kvarlevor som ovan nämnts utgör själva grundvalen för vårt rättssystem och för forskningen om detta, med en ny teleologisk sådan. Rättsreglerna betraktas då inte i första hand som företeelser i ett begreppsligt system — inte heller uteslutande som verktyg för praktiskt verksamma jurister. I stället studeras de som samhälleliga företeelser, mot bakgrund av de värderingar rörande rättsreglernas handlingsdirigerande effekter i vid mening som uppbär, eller bör uppböra, rättsordningen. Att återskapa ett sådant helhetsperspektiv på rätten som en gemensam grundval för all civilrättslig forskning, oavsett de konkreta forskningsuppgifternas inriktning, framstår idag som någonting mycket eftersträvansvärt.
    Den teleologiska metoden erbjuder i första hand en möjlighet att i anslutning till konkreta rättsregler bedriva forskning, som primärt är inriktad på den praktiska nyttan — i ett vidare perspektiv — men som samtidigt sker utifrån en i teorin väl förankrad bas och med användning av en teoretiskt väl genomtänkt och därför också i praktiken väl fungerande forskningsmetod. I förlängningen tillhandahåller emellertid metoden också verktyg för att formulera ett nytt sådant övergripande system av grundläggande värden, som tidigare främst utvecklats inom naturrätten. På detta sätt erbjuds

 

15 Se Ekelöf/Boman, Rättegång. Första häftet, 7 uppl., Norstedts, Stockholm 1990. § IX och Ekelöf, Tolkning och mening. Vetenskapssamhällets årsbok 1976. Se även Lehrberg, Förutsättningsläran s. 64 ff. med hänvisningar, densamme, I aktiebolagens skymningsland s. 24 ff. samt Lindblom i Festskrift till Welamson, Norstedts, Stockholm 1988, s 437 ff.

alltså en möjlighet till en övergripande teleologisk systembyggnad, som är generell samtidigt som den är fast förankrad i konkreta rättsregler.
    En sådan systembyggnad behöver inte — i motsats till sina naturrättsliga föregångare — stupa på invändningar hänförliga till den bristande kopplingen mellan övergripande värden och konkreta rättsregler. De sistnämnda bildar nämligen själva basen för det teleologiska systemets konstruktion. Att forskningsmiljön präglas av att rättsreglerna tillkommit under olika tider och ej sällan uppbärs av motstridande ändamålsskäl utgör inte något hinder för en sådan forskningsverksamhet. Tvärtom kan en teleologiskt förankrad systembyggnad bli ett mycket värdefullt hjälpmedel för att skaffa en överblick över koherens och inkonsistens i rättssystemet som helhet och på olika mer eller mindre snävt avgränsade områden. Den höga ambitionsnivån bör, med hänsyn till de fördelar som särskilt i ett längre tidsperspektiv står att vinna, inte tillåtas avskräcka från en sådan forskning — eller från den mer differentierade civilrättsliga forskning, till vilken den teleologiska metoden genom sitt övergripande perspektiv erbjuder en inkörsport.

 

5. Civilrättsforskningens rättspolitiska ansvar
Den svenska civilrättsforskningens strikt praktiska inriktning och dess begränsade teoretiska ambitioner låter sig kanske till viss del förklaras i ett historiskt perspektiv. Den svenska juristkåren präglas av ålder av den ämbetsmannaställning som juristerna i regel intagit. Även om det finns framstående undantag, har svenska jurister ofta visat en påfallande ovilja mot att ge sig in i samhällsdebatten. Man har i stället strikt hållit sig till domstolarnas och myndigheternas roll som tillämpare av de lagar som de politiska församlingarna beslutat. Denna inställning har också kommit att prägla rättsvetenskapen, kanske i synnerhet just inom civilrätten. Detta låter sig kanske till någon del förklaras av att den centrala regelmaterian på det området sällan i någon större utsträckning varit politiskt kontroversiell.
    Även under de tider då vi i Sverige inom civilrätten haft en mera livaktig ifrågasättande teoretisk grundforskning, har denna oftast förhållit sig politiskt någorlunda neutral. När idag denna typ av forskning på vida områden lyser med sin frånvaro, är civilrättsforskarnas tendens att isolera sig från samhällsdebatten, åtminstone utåt sett, kanske ännu mer påtaglig.
    Det kan ifrågasättas om civilrättsforskningen kan — eller ens bör — hålla sig utanför den politiska debatten, om de teleologiska ambitioner för vilken ovan pläderats skulle komma att förverkligas.

Detta är naturligtvis fortfarande i stor utsträckning möjligt vid forskning de lege lata, där forskaren väsentligen underkastar sig de i samhället etablerade och i rättsreglerna manifesterade värderingarna. Däremot måste den de lege ferenda inriktade forskning som ovan skisserats inte sällan leda till att det system av värderingar som lagts fast genom politiska beslut underkastas en överprövning. När civilrättsforskaren vill rekommendera ändringar på detta plan måste han ge sig in i den rättspolitiska debatten.
    Samhället behöver naturligtvis inte rättsvetenskapsmannens partipolitiska åsikter i större utsträckning än det behöver andra medborgares. Något helt annat gäller emellertid beträffande en forskares åsikter på ett ämnesområde där han genom sin forskning blivit expert. I ett land som USA leder redan de stora olikheterna i delstaternas lagar till att rättsvetenskapliga framställningar som vill nå en bredare publik måste ges en övergripande och rättspolitisk inriktning. De amerikanska juristerna är också på ett helt annat sätt än de svenska delaktiga i den politiska debatten. Den teleologiska arbetsmetod som här förordas torde, i den mån den anammas av rättsvetenskapen, komma att bidra till att utvecklingen i Sverige går i samma riktning. Vid närmare övervägande måste det också betraktas som ett av civilrättsforskarnas centrala ansvarsområden, att med initierade synpunkter på rättsreglerna och deras tillämpning bidra till samhällsdebatten på den egna forskningens fält.

 

6. Det tvärvetenskapliga perspektivet
I anslutning till den aktuella debatten rörande civilrättsforskningens arbetsuppgifter vill jag särskilt framhålla att äldre tiders rättsvetenskapsmän sällan hade rättsvetenskapen som sin enda profession. De var ofta även samhällsvetare och filosofer med en bred bildning, låt vara på dåtidens vetenskapliga nivå. De stora juridiska verken inleddes ej sällan med en grundlig redogörelse för hur författaren såg på juridiken och dess roll i samhället. Den intellektuella analys av rättsreglernas roll i samhällslivet som då presterades saknar motstycke i modern civilrättslig forskning, där man ofta oreflekterat utgår från de äldre rön på vilka den civilrättsliga traditionen bygger sina teser.
    Redan en starkare koppling till dagens rättsfilosofi vore av betydande värde, och nyttan kunde ytterligare accentueras om även till exempel psykologins, sociologins, ekonomins och samhällsvetenskapens forskningsrön i större utsträckning på ett ändamålsenligt sätt direkt kunde nyttiggöras inom rättsdogmatiken. Semantiken och hermeneutiken utgör exempel på andra betydelsefulla

forskningsområden, vilkas insikter och resultat med fördel i högre grad bör kunna integreras i den rättsdogmatiska debatten. Om allt detta har emellertid åtskilligt sagts av andra, varför jag kan fatta mig kort.
    I stället för en integration mellan rättsdogmatiken och andra vetenskaper ser vi idag en tendens till åtskillnad och uppsplittring mellan olika ensidigt inriktade och snävt avgränsade forskningstyper.16 I debatten har visserligen framhållits nyttan av en friare rättsvetenskap med bland annat tvärvetenskapliga inslag.17 Alla försök att finna nya vägar har emellertid inte setts med blida ögon och rädslan för att försöka sig på det oprövade torde ej sällan få stor betydelse för ämnesval och uppläggning. Allt oftare har man valt att hålla sig inom ramen för den snäva beskrivning av rättsdogmatiken som enligt vad som ovan sagts brukar framställas som den traditionella. Kanske har debatten rentav i någon mån kommit att motverka sitt syfte. Det kan i så fall bero på att ambitionsnivån ställts alltför högt. I första hand skall här endast tryckas på behovet av en bredare bildning, som öppnar nya perspektiv och underlättar den teleologiskt orienterade helhetssyn på rätten för vilken jag pläderar. Däremot är det tveksamt om rättsvetenskapsmännen i någon större utsträckning kan — eller ens bör — förmås att företa forskning på andra vetenskapers domäner och med dessas metoder.

 

7. Den civilrättsliga forskningens arbetsmetod
Mot den bakgrund som ovan tecknats vill jag framhålla värdet av att rättsvetenskapens arbetsmetod ägnas särskild uppmärksamhet och att diskussionen i större utsträckning än för närvarande förs ned på det konkreta planet, i anslutning till civilrättens forskningsuppgifter. Hittills har debatten, även då den förts av företrädare för materiella juridiska discipliner, i huvudsak ägt rum på den allmänna rättslärans övergripande och abstrakta plan. Svårigheterna när det gäller att åstadkomma en koppling till bland annat den konkreta rättsdogmatiken är uppenbara, men bör inte avskräcka från en ambition i denna riktning.18 I sammanhanget kan diskute-

 

16 Därmed är naturligtvis inte sagt att tendenser i motsatt riktning saknas. Se till exempel Håkan Rydins uppsats ’Förmögenhetsrätten ur ett rättssociologiskt perspektiv’ i SvJT 1988 s. 203 ff. samt Ulf Göransons monografi ’Kolliderande standardavtal. Avtalsrättsligt, komparativt och rättsekonomiskt kring ’the Battle of the Forms’’, Iustus förlag, Uppsala 1988. 17 En ambitiös programförklaring presenteras av Jan Hellner i Festskrift till Ross s. 205–229. 18 Enligt min uppfattning bör till exempel vid en kvalitativ granskning av en rättsvetenskaplig prestation ägnas lika stor uppmärksamhet åt metodfrågor som åt de rent materiella frågor som aktualiseras. Ett försök i denna riktning utgör min recension av Svante Johanssons avhandling om ’Bolagsstämma’ i JT 1990–91 häfte 3 s. 524 ff.

ras inte endast den allmänna rättslärans klassiska metodfrågor, utan även mer konkreta spörsmål avseende sådant som ämnesval, angreppsmetod, precisering av frågeställningar, abstraktionsnivå, teoretisk och praktisk ambitionsnivå, rättskällornas betydelse, användning av komparativt och historiskt material, kopplingen mellan olika forskningsdiscipliner etc.
    Av detta ser vi idag en del, men inte så mycket som man skulle kunna önska. Metodavsnitt i avhandlingar har visserligen tidvis kommit att uppfattas nästan som ett obligatorium, men har då ej sällan upplevts som ett nödvändigt ont. Ändå är det från kvalitativ synpunkt av stor vikt att forskningens intentionsdjup i metodhänseende inte är alltför grunt. Idag nöjer man sig inte sällan med att hänvisa till en uppgiven ”traditionell juridisk metod”. Detta är något förvånande med tanke på den nästan totala oenighet som sedan länge präglar den metodologiska debatten.
    Att över huvud taget tala om en ”traditionell” metod inom civilrättsforskningen är också betänkligt, eftersom de enhetliga moment som man med lite god vilja kan urskilja främst hänför sig till den rent formella behandlingen av rättskällorna på ett ytligt plan. Metoderna för källbehandling kan nämligen inte återföras på någon äldre tradition. De har främst under 1900-talet successivt tagit form i takt med att förarbeten till lagar blivit allt fylligare och domstolsprejudikat tillerkänts allt större betydelse för den juridiska forskningen. Den allt mer omfattande juridiska doktrinen har också bidragit till denna utveckling. Vad som verkligen intresserar när det gäller en författares metodologiska grundsyn, och som kan påkalla ett uttalande i metodfrågan, är inte heller den formella källbehandlingen i okomplicerade fall, utan författarens ställningstagande till den kontroversiella frågeställningen, vilken typ av övervägande som bör vara avgörande i problematiska fall.
    Anslutningen till den ”traditionella” rättsdogmatiska metoden riskerar också att medverka till en konservering av den snäva praktikertillvända forskningsinriktning som under de senaste årtiondena kommit att bli förhärskande. I denna ”metod” torde nämligen ofta inläsas just de begränsningar till domstolsperspektivet etc som beskrivits i inledningen till denna uppsats. Detta kan ha bidragit till att skapa föreställningen om att det finns en enhetlig, snävt avgränsad arbetsuppgift, åt vilken civilrättsforskningen alltid ägnat det mesta av sin energi och för vilken den ”traditionella” metoden av ålder skulle vara accepterad. Naturligtvis är det i detta hänseende ännu mer felaktigt att tala om en ”traditionell” metod. Vi behöver inte gå många årtionden tillbaka för att finna en livaktig tradition av civilrättsforskning, som på

många sätt är åtskilligt friare i sin problembehandling än vad som numera är vanligt. På samma sätt förhåller det sig med den rättsdogmatik som idag praktiseras inom många andra ämnen än civilrätten. Att de begränsningar som den civilrättsliga forskningen under senare tid i så stor utsträckning underkastat sig skulle vara betingade av en metodologisk tradition låter sig alltså inte antas. Så mycket mindre skäl finns därför att hålla fast vid desamma.

 

8. Slutord
Sammanfattningsvis vill jag framhålla att den civilrättsliga forskningen inte endast bör utgöras av en rättsvetenskap i den praktiska juridikens tjänst. Rättsvetenskapsmannen bör även på olika sätt försöka vidga sina vyer i syfte att tillföra forskningen nya perspektiv och därmed nya kunskapselement. Den senare tidens långtgående inriktning på att göra rättsregler tillgängliga för praktiker och att i dessas intresse lösa konkreta rättstillämpningsproblem med hjälp av domstolarnas arbetsmetod riskerar — om den drivs längre än redan skett — att urarta i en ren strutspolitik. Rättsvetenskapsmännen måste våga ägna sig åt att från andra, friare och mer övergripande perspektiv systematisera, analysera och ifrågasätta rättsreglerna — deras innehåll, ändamål och utformning — som en del av rättsordningen och av samhället i stort. Dessa perspektiv bör i högre grad än som idag är fallet inom civilrätten kunna integreras i och nyttiggöras av den konkreta rättsdogmatiska forskningen.
    En grundläggande tes i denna uppsats är att civilrättsforskningens uppgift i ett helhetsperspektiv primärt är av rent vetenskaplig natur. Rättsdogmatiken bör genom sina egna speciella kvaliteter komplettera, och erbjuda en förbättrad grundval för, det praktiska juridiska arbete som utförs av domstolar, advokater, lagstiftare och andra. Detta kan inte ske genom att rättsvetenskapen endast plagierar de praktiskt verksamma juristernas, främst domstolarnas, arbetsmetoder. Den teoretiska juridiken är rättsvetenskapens speciella ansvar, som vi inom civilrätten inte bör försöka smita ifrån genom att ständigt självmant underordna oss de säregna begränsningar som präglar i synnerhet domstolarnas arbetsuppgifter. Sådana begränsningar riskerar att fungera som skygglappar, vilka gör det omöjligt att underkasta rättsordningen den teoretiska helhetsanalys som är den juridiska forskningens främsta uppgift i samhället.
    Mina rekommendationer kan kanske uppfattas som uttryck för en strävan att anknyta bakåt i tiden och för ett avståndstagande från den inriktning som den moderna forskningen erhållit. I viss

utsträckning förhåller det sig nog också på det sättet. För att kunna gå framåt måste vi ofta först blicka tillbaka, bland annat för att vidga vår syn på vad som är den juridiska forskningens uppgifter i samhället. Vad jag vänder mig emot är emellertid endast en viss ensidighet i den moderna forskningens praktiska inriktning. Däremot vill jag inte hävda att den senare tidens starka koppling till den juridiska praktiken enbart är av ondo. Även de insikter som på detta sätt har vunnits utgör mycket värdefulla element i den syntes, som kan åstadkommas om även andra forskningsinriktningar i högre grad integreras i rättsdogmatiken. Att det finns ytterligare arbete som behöver göras, särskilt på den teoretiskt avancerade grundforskningens nivå, får inte skymma blicken för att den slutliga målsättningen ofta bör vara att nyttiggöra den praktiska juridiken i någon av dessa många aspekter.