SvJT 1991 Juristens dilemma: rationalism eller nihilism 799
Juristens dilemma: rationalism eller nihilism
1. Bakgrund
För en generation sedan behärskades ännu svensk juridik av Axel Hägerströms värdenihilism. Uppsalaskolans s. k. rättsrealism, egentligen en rättsskepticism, var den rättsteoretiska konsekvensen. Värdenihilism likställer normer och värdesatser med rena känslouttryck. Den kan emellertid kritiseras, bl. a. på följande sätt: Den som uppriktigt uttalar en norm- eller värdesats anser att den är riktig. Man kan dessutom ställa sådana frågor som varför en viss handling är god eller ond och varför den bör utföras. Känslor är däremot varken riktiga eller oriktiga, utan personliga. De kräver inga skäl. Värdenihilismen är sålunda ensidig. Jag anser att den måste lämna plats för en värderationalism. Följaktligen måste rättsskepticism ersättas med en rättsrationalism. Värde- och rättsrationalismens huvudpunkter förklaras nedan. Tore Strömbergs anmälan (SvJT 1991, 458 f.) av Juridisk argumentation (Peczenik med Aarnio och Bergholtz 1990) utgör härvid en tacksam bakgrund. Recensionen är saklig och Strömberg är en erkänd rättsvetenskapsman, en av Uppsalaskolans ledande företrädare.
2. Gällande rätt
Vi har i den recenserade boken gjort gällande att etiken utgör rättens yttersta grund. Strömberg invänder (s. 461), att vi ”lämnar begreppet gällande rätt oförklarat. En stor majoritet av reglerna i vårt rättssystem är etiskt indifferent, och den kan alltså inte hämta sitt innehåll ur en allmänt accepterad etik”. Visserligen finns det gällande rättsregler vars innehåll är etiskt indifferent, om det betraktas utan samband med rättssystemet som helhet. Men vi har hävdat följande: Alla gällande rättsregler tillhör ett rättssystem vilket som helhet uppvisar vissa kännetecken på rättslig giltighet. Ett av dessa kännetecken är att systemet inte innehåller alltför många alltför oetiska normer. När vi säger att en norm är en gällande rättsnorm menar vi att den tillhör det gällande rättssystemet. Det gör den framför allt på följande sätt: En norm är rättsligt gällande om den skapats i överensstämmelse med normer av högre dignitet. Ett rättssystem består således av åtskilliga nivåer eller avsatser, t. ex. grundlagen, civilrättens i lag givna normer och avtalsnormer. (Denna ”avsatsteori” måste kompletteras med olika hjälpteorier som förklarar normpyramidens olika defekter, jfr Merkl 1968, 195 f., Kelsen 1960, 271 f. och Paulson 1980, 172 f.). Rättsnormernas system omfattar inte endast explicit skapade lagar utan även de principer som ligger till grund för dessa. En rättsprincip gäller därför att två villkor samtidigt uppfylls: principen är etiskt godtagbar, och den förklarar och motiverar innehållet i lagar, prejudikat, förarbeten m. m. När vi säger att grundlagarna är gällande och att normsystemet som helhet utgör gällande rätt, rättar vi oss efter följande kännetecken:
— Ett normalt rättssystem omfattar normer som gör anspråk på att fysiskt våld endast får förekomma med stöd av rättsnormerna (jfr t. ex. Ross 1958, 34; Olivecrona 1971, 271). Det består av olika nivåer, varvid de högre normerna bestämmer hur de lägre skapas. Det omfattar normer som gör anspråk på att systemet är överordnat andra slags