Förbudet att åberopa förlikningserbjudanden inför rätta

 

 

Av professor LARS HEUMAN

1. Inledning
Då en tvist uppkommer brukar parternas ombud på ett tidigt stadium träffas för att ”söka klara upp frågorna”. Ett sådant sammanträffande kan fylla flera syften, låt vara att advokaterna i regel inte klargör detta uttryckligen för sig själva eller varandra. Vid ett första utomrättsligt möte kan advokaterna inleda diskussionerna med att klara upp olika missförstånd beträffande fakta och innehållet i gällande rätt. Därefter kan de försöka precisera sina ståndpunkter, dvs. yrkanden, grunder och invändningar. En advokat kan också kort behandla frågor om klientens och motpartens möjligheter att styrka sina påståenden. I dessa delar fyller diskussionerna två syften. Missförstånd och oklarheter skall redas ut så att ogrundade krav tas tillbaka och välgrundade krav blir medgivna. För det andra söker partombuden bygga upp klienternas styrkepositioner. Preciserade och välmotiverade krav kan övertyga en motpart. På samma sätt kan starkt underbyggda invändningar göra intryck på motparten.
    Det anförda har betydelse för ett tredje viktigt syfte med sammanträffandet, nämligen att skapa goda möjligheter för en förlikning. Sedan tvistefrågorna renodlats och bevisfrågorna diskuterats kan parterna vara beredda att förlikningsvis göra eftergifter och medgivanden. Innebörden i dessa uttalanden kan vara att en part lämnar olika sådana förslag till uppgörelse, dvs. sådana avtalsrättsliga anbud, som uttryckligen eller underförstått försetts med villkoret att anbudet endast gäller om en process kan undvikas. Ibland kanske anbudet måste tolkas så att det skall antas genast, i andra fall så att det skall accepteras innan talan väcks. En part kan ofta vara beredd att förlikningsvis lämna för motparten mera förmånliga erbjudanden än han vill göra om tvisten skall prövas i en rättegång. Skälen härtill är många, t. ex. att tvisten vid förlikning kan lösas snabbare utan att parterna ådrar sig höga rättegångskostnader. Förlikningsförutsättningarna förbättras självfallet om envar part är beredd att gå motparten tillmötes i högre grad än som följer av hans uppfattning om rättsläget och bevisläget. Detta hindrar inte att parterna kan stå långt ifrån varandra ändå.

En advokat försöker också vid ett första sammanträffande avkräva motpartsombudet besked om vilka fakta som dennes klient kan erkänna och vilka yrkanden som han kan medge helt eller delvis. Detta innebär att vardera parten vill få bindande besked från motparten om vilka erkännanden och eftergifter som denne är villig att göra med tanke på en eventuellt framtida process, dvs. besked om motparten kan utfästa sig att företa processhandlingar till förmån för parten. Gör motparten sådana uttalanden innebär de kanske att parten vet att han inte behöver förebringa bevisning på vissa punkter. Hans advokat kan då lättare avgöra om han skall tillråda en process eller inte. När en part gör medgivanden eller erkännanden under ett sammanträffande på ett advokatkontor kan han uttryckligen ange att han inte anser sig bunden av sina uttalanden vid en framtida rättegång. Görs inte något förbehåll om att det rör sig om ett oförbindande uttalande är detta nog likväl inte ett för parten förpliktande löfte om att vidta en processhandling till förmån för motparten. Eftersom ett erkännande eller medgivande som gjorts inför domstol kan återtas1bör en part också kunna återta sådana förprocessuella uttalanden.2Däremot kan ett före rättegången gjort erkännande eller medgivande få en mer eller mindre betydande bevisverkan i processen. Bevisvärdet kan kanske bli betydande om parten inte kan anföra några skäl för att hans förprocessuella uttalanden är oriktiga i sak, t. ex. om parten endast kan förklara sin förändrade inställning med ett allmänt hållet uttalande om att ett erkännande varit förhastat. Om parten framlägger utredning inför rätten som visar att ett förprocessuellt medgivande eller erkännade grundats på felaktiga förutsättningar om sakläget kan bevisvärdet av ett åberopat förprocessuellt uttalande bli mycket ringa. Detsamma gäller naturligtvis om parten kan lägga fram bevisning som gör sannolikt att ett tidigare erkänt faktum alls inte inträffat. Om en ersättningskrävande part sagt sig vilja ange sitt krav till visst belopp inför en process torde det inte finnas något hinder för honom att höja kravet.3Eftersom skadevållaren inte

 

1Ekelöf Rättegång IV, 5 uppl., Stockholm 1982, s. 68 och 73. 2Jfr Ekelöf, Rättegång III, 5 uppl., Stockholm 1988, s. 167 efter not 67. — Om en part i en rättegång åberopar motpartens förprocessuella erkännande eller medgivande och motparten bekräftar en sådan rättshandling inför rätten utan att återta eller ändra den tidigare angivna ståndpunkten får saken uppfattas så att motparten företar en processhandling. Detta processuella erkännande eller medgivande är bindande för rätten i ett dispositivt tvistemål; det skall läggas till grund för domen utan vidare sakprövning. (Här bortses från uppenbart oriktiga erkännanden och medgivanden.) Detta innebär att vare sig de förprocessuella uttalandena eller motsvarande bekräftande processhandlingar är bindande för parterna. De kan nämligen återtas. Däremot knyts till dessa båda typer av rättshandlingar bevisverkan. 3Eftersom ett yrkande i en stämningsansökan kan höjas under en process saknas det från processrättsliga utgångspunkter stöd för att helt förbjuda en part att höja sitt utomrättsliga krav när han vänder sig till domstol. Jfr vidare Heuman, Reklamations-

antagit anbudet om en utomrättslig uppgörelse kan budet inte vara bindande i processen. Kravet kan höjas. Åberopar svaranden i processen det utomrättsliga kravet till stöd för att detta lägre belopp skall utdömas kan detta förhållande knappast tillmätas något större bevisvärde.4 Ett förprocessuellt uttalande kan också vara av civilrättslig art när det inte tar sikte på en framtida rättegång utan avges under en förlikningsförhandling och är avsett att bilda underlag för en uppgörelse.5 Ett sådant erkännande kan på sätt Ekelöf hävdat tillmätas bevisvärde om det åberopas i rättegången, t. ex. om en säljare åberopar att köparen före processen erkänt att han mottagit godset i felfritt skick.6 Erkännandet är sålunda inte bindande för rätten enligt RB 35:3 första stycket. Upprepas erkännandet av köparen inför rätten blir detta nya erkännande bindande för domstolen. Ett civilrättsligt erkännande får nog i regel tolkas som en sådan civilrättslig utfästelse som inte är bindande i en process.7 Köparen är såtillvida inte tvungen att i rättegången upprepa eller stå fast vid sitt förprocessuella uttalande och göra ett formligt erkännande. Åberopas ett civilrättsligt förprocessuellt erkännande som inte vidhålles i processen får det bevisvärde på samma sätt som ett återkallat förprocessuellt erkännande som tagit sikte på en framtida rättegång. Bevisvärdet blir inte särdeles stort om det kan anföras en hållbar motivering varför det är oriktigt.
    Det anförda innebär förenklat uttryckt att en part många gånger kan återta förprocessuella uttalanden eller inta en annan ståndpunkt utan risk för att uttalandena kan tillmätas ett betydande bevisvärde om de åberopas av motparten inför rätten. När motpartsombudet skall göra överväganden om lämpligheten av att inlåta sig i en rättegång med parten kan han sålunda i allmänhet

 

nämnder och försäkringsnämnder, Stockholm 1980, s. 765 ff. och HD Sö 502/90 rörande tillämpning av RB 13:3 i fastighetsdomstol efter klander av arrendesyn, — Enligt RGA 38 § bör en advokat inte vidta rättsliga åtgärder mot en motpart utan att först ha tillskrivit denne och berett honom skälig tid att ta ställlning till klientens anspråk och träffa uppgörelse i godo (min kursivering). Vidare följer av kostnadsregeln i RB 18:3 första stycket att en advokat inte får inleda en rättegång i onödan. Om en advokat avser att höja ett tidigare framställt utomrättsligt krav kan det knappast krävas att han ånyo ger motparten tillfälle att ta ställning till anspråket innan talan väcks. Om han däremot vill anföra nya viktiga skäl för det tidigare framförda kravet eller för en höjning av det kan man ifrågasätta om inte motparten bör beredas tillfälle att få till stånd en uppgörelse i godo under dessa förändrade förutsättningar. Beträffande RB 18:3 hänvisas till Ekelöf III, s. 165 ff. och NJA 1987 s. 317. Jfr även NJA 1976 s. 360. 4 Se nedan under 16. 5 Jfr Ekelöf IV, s. 68 och Larsson, Studier rörande partshandlingar, Uppsala 1970, s. 11 ff. 6 Ekelöf IV, s. 71. 7 Adlercreutz, Avtalsrätt I, 9 uppl., Lund 1990, s. 28. Jfr Westberg, Process och Exekution, Vänbok till Robert Boman, Uppsala 1991, s. 365 not 22.

inte obetingat förlita sig på dennes förprocessuella ståndpunktstaganden.
    Man kan inte dra alla förprocessuella uttalanden över en kam och säga att de väsentligen saknar bevisvärde om de återtas i en process. Erkännanden, medgivanden och rena beloppsangivelser som ingår i utomrättsliga krav tillåter olika säkra slutsatser för det fall de ändras. Ett naket krav eller ett omotiverat medgivande av ett krav medger knappast några bestämda slutsatser om parten ändrar sin inställning i processen och redovisar skälen för sin beräkning. Om parten ingående redovisat de olika fakta som utgör skälen för ett förprocessuellt erkännande kan dessa i förening med erkännandet få ett så starkt bevisvärde vid en process att parten inte kan komma i från sina uttalanden ens om han återtar erkännandet. Motparten vet i ett sådanat fall ganska väl vad han har att utgå från då han överväger om en process skall inledas med hänsyn till bevissvårigheter m. m. Det är således viktigt att motparten inte hindras åberopa förprocessuella erkännanden.
    Ibland kan det vara svårt att avgöra om ett förprocessuellt uttalande av eftergiftskaraktär gjorts förlikningsvis eller avsetts ge uttryck för partens reservationslösa inställning inför en process. Parterna har kanske inte själva gjort klart för sig om olika uttalanden är av den ena eller andra arten, t. ex. när förlikningsresonemang blandas med diskussioner som syftar till att klarlägga parternas positioner. Man får inte sammanblanda utomrättsliga förlikningsförslag med andra förprocessuella uttalanden som kan tillmätas viss bevisverkan enligt de resonemang som förts ovan. Skälet härtill är att en advokat enligt Vägledande regler om god advokatsed (RGA) 43 § inte utan motpartens samtycke i rättegång får åberopa av denne framfört förlikningserbjudande. Andra förprocessuella uttalanden faller utom åberopsförbudet och får redovisas inför rätten oberoende av om de har större eller mindre bevisvärde.

 

2. Teleologisk tolkning av förbudet att åberopa förlikningserbjudanden
Åberopsförbudet har huvudsakligen två funktioner. För det första strävar man efter att främja parters allmänna vilja att föra utomrättsliga förlikningsförhandlingar. Det är viktigt att en part inte avhåller sig från att delta i förlikningsdiskussioner och att framlägga konkreta bud med tanke på risken för att hans bud eller andra eftergifter

skall åberopas mot honom vid rättegång.8För det andra är regelns ändamål att bidra till att tvistemål får en materiellt riktig utgång. Skulle en part tillåtas åberopa motpartens förlikningserbjudande finns det en viss risk för att målet skulle kunna få en oriktig utgång om ett förlikningsförslag tillades betydelse av rätten, trots att det inte på något sätt avspeglat partens egen uppfattning om innehållet i en materiellt riktig dom. Redogör en part för motpartens förlikningsbud inför domstolen skulle motpartens styrkeposition kunna försvagas på ett icke önskvärt sätt.9 Faran för att en domare skall missledas av förlikningsvis gjorda eftergifter och tillmäta dem bevisvärde är väl kanske inte så stor. Man skulle därför kunna tycka att en advokat borde få åberopa ett förlikningserbjudande, eftersom rätten efter bevisvärdering kan lämna det utan avseende med motivering att det inte speglar partens uppfattning i den materiella tvistefrågan. Emellertid innebär regeln för advokater en inskränkning i den fria bevisföringen. Bevisvärderingen regleras inte uttryckligen genom den advokatetiska regeln. Om en advokat någon gång skulle omnämna motpartens förlikningsförslag i strid mot den etiska regeln bör rätten emellertid bortse från förslagets eventuella bevisvärde.
    Den som presenterat ett förlikningsförslag skyddas av åberopsförbudet även om han inte själv biträtts av advokat eller annat rättsbildat ombud vid förlikningsförhandlingarna. Detta innebär alltså att motpartens advokat inte får åberopa ett förlikningsförslag som framlagts av en part utan ombud. Skall parter utan ombud kunna ges ett verksamt skydd kan man inte kräva att de uttryckligen skall framhålla att ett framlagt förslag gjorts förlikningsvis. Man kan inte kräva av processovana förhandlingsparter att varje förlikningstrevare skall framföras med uttrycklig reservation att den gäller endast om process kan undvikas. Det får sålunda avgöras genom tolkning om ett förprocessuellt uttalande av eftergiftskaraktär framförts endast förlikningsvis och därför inte får åberopas i en rättegång.
    De vägledande reglerna om god advokatsed kan tolkas vidsträckt eller restriktivt i olika situationer på sätt som skall utvecklas närmare i följande avsnitt. Man kan tycka att de två ovan nämnda funktionerna med åberopsförbudet talar entydigt i en riktning, nämligen för en extensiv och analog tillämpning. Varje förprocessuellt utta-

 

8 Detta syfte kan också främjas genom att kostnader för förprocessuella förlikningsförhandlingar görs till en ersättningsgill rättegångskostnad. Se härtill RB 18:8 första stycket NJA II 1973 s. 337 ff. och NJA 1990 s. 264, HovR:ns dom jämförd med HDs. 9 Enligt Wiklund är grunden till det stadgade förbudet det självklara intresset att förlikningsförslag skall kunna framläggas och förlikningsförhandlingar föras, utan att någon av parterna skall behöva riskera att hans position i rättegången försvagas därigenom att hans motpart för rätten avslöjar att han varit beredd att delvis frånfalla vad han yrkat i rättegången. Wiklund, God advokatsed, Stockholm 1973, s. 487.

lande av eftergiftskaraktär som kan tänkas vara gjort förlikningsvis borde enligt detta synsätt omfattas av åberopsförbudet. En sådan tolkning främjar tvistande parters allmänna vilja att delta i förlikningsförhandlingar och minskar risken för att domstolarna vid sin bevisvärdering medvetet eller omedvetet låter sig med orätt påverkas av förlikningsbud. Emellertid har vardera parten ett starkt intresse av att få bindande besked från motparten om vad som kan medges och erkännas inför en process om förlikningsförhandlingarna misslyckas. Eljest kan en advokat inte avgöra om han bör inleda en rättegång. Vidare försämras en advokats möjlighet att förbereda en process på ett effektivt sätt om motparten kan frånfalla tidigare intagna positioner.10 Från processekonomiska utgångspunkter kan det vara lika viktigt att 1) främja tvistande parters allmänna vilja att föra förlikningsdiskussioner som att 2) undvika onödiga processer föranledda av att en part missförstått motparten och trott att denne gjort mera långtgående förprocessuella medgivanden och erkännanden än han velat vidhålla under en rättegång.
    Dessa båda ändamålssynpunkter kan få betydelse i två olika tolkningssituationer. För det första åsyftas fall då man skall tolka en parts olika uttalanden i ett konkret fall och avgöra om han avsett att de gjorts förlikningsvis eller som definitiva ståndpunktangivelser inför en rättegång. För det andra blir avvägningen av ändamålssynpunkterna av betydelse vid regeltolkningen, dvs. när man skall bestämma åberopsförbudets allmänna räckvidd vad avser skilda uttalanden av eftergiftskaraktär. När man skall behandla dessa båda skilda tolkningsfrågor kan det uppstå en konflikt mellan de båda ovan nämnda ändamålssynpunkterna. Tolkningen måste då grundas på en nyanserad avvägning av de båda motstående synpunkterna. Om endast ett ändamålsskäl gör sig gällande kanske detta ensidigt talar för antingen en extensiv eller restriktiv tolkning. Det anförda skall utvecklas vidare.
    Målkonflikten uppkommer inte om det står klart att en förprocessuell eftergift gjorts endast förlikningsvis, men man är osäker om eftergiften är av sådan art att den rättsligen kan falla under åberopsförbudet och jämställas med ett förlikningsförslag. Eftersom eftergiften ostridigt gjorts förlikningsvis kan den inte vara bindande vid process och motpartsombudet kan inte lägga den till grund för sin bedömning om process skall inledas eller undvikas. Han måste räkna med att parten inte vill vidhålla eftergiften. När man i sådana situationer skall tolka den advokatetiska regeln och avgöra vilka olika typer av förprocessuella uttalanden av

10 Jfr Larsson, Studier rörande partshandlingar, s. 30.

eftergiftskaraktär som faller under åberopsförbudet finns endast skäl att beakta de ändamålsskäl som talar för en utvidgande tolkning av åberopsförbudet; härvid avses främst strävandena att främja parters allmänna vilja att delta i förlikningsförhandlingar på ett konstruktivt sätt. Kan man t. ex. fastslå att ett förprocessuellt erkännande gjorts just förlikningsvis finns det skäl att tillämpa förbudet om att åberopa förlikningserbjudanden analogt på förprocessuella erkännanden.
    Är det oklart om ett visst erkännande gjorts reservationslöst eller förlikningsvis kan man inte tolka partens uttalande så att man presumerar att det rör sig om ett oförbindande uttalande som gjorts förlikningsvis. Man kan inte förorda en sådan tolkning genom att enbart hänvisa till önskemålet om att främja parters allmänna vilja att delta i förlikningsförhandlingar. Hänsyn måste också tas till en parts intresse att inför en process i rimlig mån kunna förlita sig på att motparten vidhåller tidigare intagna ståndpunkter, bl. a. eftergifter som kunnat uppfattas som utfästelser med tanke på en process. Två motstående ändamålssynpunkter måste då vägas in vid tolkningen. En part bör då inte kunna göra sina förprocessuella erkännanden verkningslösa i en rättegång genom blotta påståendet att det fick anses framgå av situationen att de gjorts endast förlikningsvis. En sådan tolkning skulle innebära att man endast tog hänsyn till intresset av att främja förlikningsförhandlingar, något som ter sig orätt med tanke på alla de fall då förlikningsförhandlingarna misslyckas och en part måste överväga om motpartens förprocessuella uttalanden innebär att en process bör inledas eller undvikas. (Se vidare avsnitt 13 om förprocessuella erkännanden).
    Antag att det är oklart om ett förprocessuellt krav eller medgivande gjorts förlikningsvis eller i syfte att slutligt ange ståndpunkterna inför en till synes oundviklig process. Till skillnad från vad som gäller förprocessuella erkännanden av sammansatta saksammanhang skulle en domstol vid sin bevisvärdering i många fall inte fästa nämnvärt avseende vid att en part åberopade motpartens förprocessuella omotiverade beloppsangivelse. Rör det sig om fall där t. ex. skadeståndsersättning kan värderas på olika sätt kan ett förprocessuellt krav eller medgivande ändras utan att detta tillmätes någon större bevisbetydelse. Man skulle kunna hävda att det då inte finns någon anledning att fästa lika stort avseende vid de båda motstående ändamålssynpunkterna. Eftersom en advokat inte kan förlita sig på motpartens förprocessuella uttalanden i beloppsfrågor när han skall avgöra om process skall inledas, saknas anledning att tolka motpartens förprocessuella uttalanden så att de faller vid sidan av åberopsförbudet och därmed får redovisas inför dom-

stolen; skulle de ändå får åberopas skulle de nämligen inte få något egentligt bevisvärde. I fall då det är tveksamt om eftergifterna verkligen gjorts förlikningsvis skulle man då lika väl kunna upprätthålla åberopsförbudet. Härvid tillgodoses den ändamålssynpunkt som väsentligen kräver beaktande, nämligen intresset av att främja parters allmänna vilja att delta i förlikningsförhandlingar utan att behöva riskera att motparten inför rätta åberopar uttalanden som enligt partens föreställning kan skada honom.
    Detta något komplicerade resonemang leder till att man skulle vara mer benägen att tolkningvis anse uttalanden vara gjorda förlikningsvis när de hade karaktären av beloppsangivelser och bud (med lågt bevisvärde vid återkallelse) än när de hade karaktären av erkännanden av saksammanhang (med större bevisvärde även om de återkallas). Jag tror dock att det kan föra alltför långt att med ledning av dessa något subtila överväganden laborera med skilda tolkningspresumtioner med hänsyn till föremålet för de förprocessuella uttalandena. Man kan enligt min mening främja tvistlösningen helt allmänt om partsombuden är medvetna om att förprocessuella ståndpunktsangivelser kan åberopas inför rätten för den händelse parten ändrar sin inställning. En process kan sålunda förberedas mera rationellt inför en rättegång om partsombuden vet att de inte på ett lättvindigt sätt kan komma ifrån illa genomtänkta uttalanden genom blotta påståendet att de gjorts endast förlikningsvis. En advokat tvingas då att tillsammans med sin klient noga tänka igenom bevisläget innan han anger ståndpunkterna definitivt med tanke på en eventuell process. Även om t. ex. en svarandeadvokat skulle kunna ändra en intagen ståndpunkt utan att bevisvärderingen nämnvärt skulle påverkas av att kärandeombudet åberopade svarandens förprocessuella uttalande, skulle det kunna vara besvärande för svarandeadvokaten att han ändrade ståndpunkt utan att kunna anföra en övertygande förklaring härtill; han skulle kunna förlora i allmän trovärdighet. Jag anser därför att man bör tillåta åberopanden av förprocessuella ståndspunktstaganden och att man bör inskränka åberopsförbudets räckvidd till fall då övervägande skäl talar för att det rör sig om ett förlikningsvis gjort uttalande. Från processekonomiska utgångspunkter bör man inte på överdrivet sätt söka främja förlikningsverksamheten på bekostnad av strävandena att effektivisera advokaternas arbete med att förbereda en process. Man bör sålunda inte anse att en parts förprocessuella uttalande utgjort ett förlikningsbud redan av det skälet att parten påstår detta inför rätta.

Detta resonemang leder sammanfattningsvis till att man måste göra en nyanserad avvägning av de två motstående ändamålssynpunkterna då man skall avgöra om ett förprocessuellt uttalande gjorts förlikningsvis eller gjorts i syfte att ange partens ståndpunkt definitivt inför en process. Det kan sålunda knappast spela någon roll om de rör sig om ett förprocessuellt krav, medgivande, erkännande eller annat eftergiftsliknande uttalande.

 

3. Begreppet förlikningserbjudande
Uttrycket förlikningserbjudande har inte definierats i RGA eller förklarats närmare i litteraturen. Enligt min mening bör man inte uppställa något krav på att budet innefattar en eftergift från partens sida.11 Inte heller bör det krävas att budet är konfidentiellt. Även om förlikningsförslaget blivit offentligt bör det vara förbjudet att åberopa det inför domstol.12 Varje bud som parten lämnar i en sådan situation att det kan antas gälla enbart om förlikning kan träffas bör omfattas av åberopsförbudet. Godtas inte denna vida definition riskerar man att parterna kan bli mer försiktiga att vilja gå in i förlikningsförhandlingar. Man bör sålunda inte tillåta en part att åberopa motpartens förlikningsförslag enbart för att parten anser att förslaget inte innebär någon eftergift.

 

4. Särskilda frågor om tolkning av regler om god advokatsed
Vid tolkningen av reglerna om god advokatsed gäller att dessa inte kan uppfattas som uttömmande. På sätt Wiklund framhållit kan det tänkas att även andra förfaranden än de omnämnda kan vara sådana att de måste sägas vara illojala mot en motpart eller medkontrahent.13 Innebörden härav är att reglerna i vissa sammanhang kanske måste tolkas extensivt eller tillämpas analogt under beaktande av de specifika ändamålssynpunkter som uppbär envar regel. Ibland kanske man måste gå ett steg längre och stämpla ett förfarande som oetiskt, trots att det inte faller in under den relevanta regelns ordalydelse och trots att de specifika ändamålsöverväganden som ligger bakom denna inte kan åberopas till stöd för att disciplinära sanktioner bör sättas in. Disciplinnämnden måste kunna ingripa mot varje klart illojalt förfarande, även om

 

11 Jfr Uttalelser om god advokatskikk og salaearberegning, Bind III, häfte 3, Oslo 1983, s. 303. Disciplinnämnden ansåg att åberopandet av en kladd till ett hyreskontrakt med anledning av en hyrestvist inte var otillåtet bl. a. då det åberopade dokumentet inte hade sådant innehåll att det kunde försvaga motpartens position. Vidare tillades att advokaten som presenterade kladden inte gjort förbehåll om att den inte fick åberopas inför rätten.Jfr framställningen nedan under 17 beträffande möjligheten att åberopa anbud om att ingå avtal. 12 TSA 1982 s. 307. 13 RGA Inledning tredje stycket och Wiklund, s. 486.

ingreppets syfte inte är att förebygga just den typ av illojalitet som advokatsamfundet har för ögonen vid utformningen av en viss regel. Detta innebär att nytillkomna ändamålssynpunkter kan göra ett förfarande otillåtet, trots avsaknaden av stöd i de etiska reglerna.14 Såtillvida bör tolkningen och tillämpningen av dessa regler inte präglas av legalitetsprincipen som utgör en hörnsten inom straffrätten.
    Det är mera tveksamt om en etisk regel, som språkligt sett är tillämplig, kan tolkas restriktivt eller mot sin ordalydelse och ges en så snäv innebörd att ett förfarande lämnas obeivrat av disciplinnämnden. I inledningen till de Vägledande reglerna om god advokatsed sägs att å andra sidan innebär reglerna inte heller att varje avsteg från desamma nödvändigtvis måste föranleda disciplinär påföljd. Detta uttalande måste tillmätas olika betydelse för regler som generellt stämplar förfaranden som otillåtna och regler som förbjuder förfaranden med vissa undantag.
    Reglernas undantagsklausuler är i allmänhet mycket vagt formulerade och svårigheter uppstår då man tolkningsvis skall avgöra om ett normalt sett otillåtet förfarande kan godtas av de disciplinära organen med stöd av en sådan klausul. Som exempel kan nämnas förbudet att förebringa bevisning om förhållanden som är nedsättande för motparten eller vittnen enligt RGA 40 § första stycket och 46 § tredje stycket. Sådana uttalanden får, som ett undantag från huvudregelns förbud, göras om de är påkallade för talans utförande eller eljest för ett behörigt tillvaratagande av klientens rätt. Det är självfallet en grannlaga uppgift att avgöra om ett kränkande uttalande gjorts mer för att skada en annan person än för att tillvarata huvudmannens intressen i en process.15 Det skulle kunna hävdas att utrymmet för restriktiv och reduktiv tolkning som inskränker huvudregelns tillämpningsområde blir större när en etisk regel innehåller ansvarsbefriande undantagsklausuler än när reglerna helt saknar sådana lokutioner. Skälet härtill skulle vara att regelförfattarna insett att huvudregeln skulle få ett för vidsträckt tillämpningsområde och att de haft svårigheter att utforma en bestämd undantagsregel med tillräcklig räckvidd. När ett disciplinärt organ överväger att avstå från sanktioner mot ett förfarande som kan falla under huvudregeln, måste benägenheten härför minska ju mer förfarandet skiljer sig från vad som kan anses åsyftat med undantagsklausulen. Om det anmälda förfarandet väl faller under huvudregeln, men alls inte anknyter till det ansvarsbefriande rekvisitet, föreligger i allmänhet inte några skäl

 

14 Wiklund, s. 5. 15 Se t. ex. det belysande fallet TSA 1973 s. 160.

att lämna advokatens handlande sanktionfritt precis som i fall då den tillämpliga regeln saknar en undantagsklausul av åsyftade natur. Detta innebär dock inte att det helt saknas utrymme för disciplinnämnden att godta ett förfarande som omfattas av huvudregeln utan att det faller under det ansvarsbefriande undantagsrekvisitet, t. ex. när nämnden finner att förfarandet inte innehåller några moment av illojalitet mot de olika subjekt som kan ställa etiska krav på advokatens yrkesutövning.
    Vad ovan sagts om tolkningen av de etiska reglerna har betydelse för hur man bör tillämpa bestämmelsen om förbudet att åberopa förlikningsbud. Ursprungligen föreslogs att förbudet skulle förses med ett undantag. I kommittéförslaget angavs att advokat inte fick åberopa förlikningsförslag med mindre det var oundgängligen nödvändigt för tillvaratagande av klientens rätt.16Om hyresvärden i ett mål om hyresocker förnekar att han tagit emot viss ersättning under bordet och därefter framlägger ett erbjudande om förlikning ligger däri ett medgivande som hyresgästens advokat inte gärna kunde låta bli att åberopa enligt en av kommittéledamöterna.17Undantagsbestämmelsen uteslöts enligt Wiklund därför att denna ansågs utgöra ett icke önskvärt ”kryphål”.18 Det är svårt att förstå vad som avsetts härmed. Glimstedt hade kritiserat undantaget och hävdat att en klient kan säga att det är oundgängligen nödvändigt att åberopa motpartens förlikningserbjudande då han kan vinna någon liten favör härigenom. Glimstedt ställde frågan: var står man då?19Härtill skulle jag vilja replikera att ett åberopande enligt den föreslagna undantagsklausulen inte skulle kunna vara tillåtet så snart klienten krävde ett åberopande och någon mindre fördel kunde uppnås därmed i en process. Tillåtliga åberopanden skulle väl endast föreligga i vissa fall, t. ex. då stora värden stod på spel, annan bevisning saknades och erbjudandet hade stor betydelse för partens möjlighet att leda i bevis att hans talan var välgrundad. Svårigheterna att avgränsa fallen av tillåtliga åberopanden måste emellertid bli betydande om man skulle välja att inskränka regelns tillämplighet efter riktlinjer av denna typ. Risken för övertramp från advokaternas sida skulle bli besvärande. Tänkbart är dock att många advokater inte skulle ha vågat göra tillåtliga åberopanden enligt undantagsklausulen inför risken av att drabbas av sanktion. Undantaget skulle då inte fylla någon funktion. Däremot har jag svårt att inse att undantaget skulle öppna långtgående möjligheter att kringgå huvudregelns åberopsförbud.

16 TSA 1969 s. 258. 17 Weibull, TSA 1969 s. 293. 18 Wiklund, s. 487. 19 Glimstedt, TSA 1969 s. 292 f.

Man kan inte komma ifrån att syftet med uteslutandet av undantaget varit att förhindra kringgående och kanske även tillämpningsproblem. Detta talar för ett strikt upprätthållande av regeln. Sanktion borde med en sådan rättstillämpning sålunda drabba en advokat även om han kunde leda i bevis att åberopandet inte skadat motparten eller eljest innefattat en otillbörlig eller illojal handling. Utrymmet för en restriktiv eller reduktiv tolkning skulle sålunda vara ytterst litet, trots att inledningen till RGA innehåller ett uttalande om att varje avsteg från reglerna inte nödvändigtvis måste föranleda disciplinär sanktion. Denna min uppfattning vinner stöd av ett mera allmänt hållet uttalande som disciplinnämnden gjorde i fallet Advokaten 1986 s. 305 refererat nedan vid not 47. Nämnden uttalade: ”Principen att advokat i rättegång inte utan motpartens samtycke får åberopa av denne framfört förlikningserbjudande är av så stor betydelse i det praktiska rättslivet, särskilt när det gäller att så långt möjligt skapa förutsättningar för uppgörelser utom rätta, att ett noggrant iakttagande av ifrågavarande norm är av yttersta vikt.” Sammanfattningsvis kan beträffande tolkningsproblemen sägas att förbudet mot åberopanden av förlikningserbjudanden inte bör ges en restriktiv eller reduktiv tillämpning, men att det är fullt möjligt att med stöd av extensiv eller analog tillämpning ingripa mot illojala förfaranden där en advokat på ett otillbörligt sätt till nackdel för motparten på något sätt hänfört sig till vad denne sagt vid förlikningsförhandlingar.

 

5. Gäller åberopsförbudet även för andra än advokater?
Det advokatetiska förbudet att åberopa förlikningsförslag gäller endast för advokater och deras biträdande jurister. Om en part förklarar för sin advokat att han själv avser att åberopa ett förlikningserbjudande bör advokaten framhålla för honom att han inte kan acceptera det. Vidhåller parten sin uppfattning bör advokaten ha rätt att avsäga sig sitt uppdrag. Detsamma bör gälla om parten i strid med advokatens uppfordran omnämner ett förlikningsbud.
    Man kan emellertid fråga sig om en sakförare eller en ombudslös part får åberopa ett förlikningserbjudande som bevis och om erbjudandet kan tillmätas bevisvärde. Det finns inte några explicita regler i RB eller andra lagar som förbjuder denna bevisföring eller som anger att rätten vid sin bevisvärdering skall bortse från omnämnda förlikningsbud. Om det vore tillåtet för sakförare att åberopa förlikningsbud skulle detta någon gång kunna medföra att en part kunde föredra att låta sig representeras av en sakförare. Det vore djupt olyckligt om parter av detta skäl i

ökad utsträckning ansåg att de borde undvika att anlita advokater. Detta skulle kunna leda till att parterna inte kom att åtnjuta det skydd som de vägledande reglerna om god advokatsed ger. Det anförda talar för att åberopsförbudet borde utsträckas till att gälla sakförare och parter. Man kan dock fråga sig om det verkligen är möjligt att utan lagstöd göra inskränkningar i den grundläggande principen om fri bevisföring.
    Ett erbjudande kan i regel inte tillmätas något bevisvärde just därför att det gjorts förlikningsvis av en part utan att han därmed på något sätt givit uttryck för sin inställning i sak till det berättigade i motpartens yrkanden, grunder, invändningar eller påståenden. Rätten kan avvisa bevisning rörande förlikningserbjudanden med stöd av RB 35:7 när bevisningen inte kan få någon verkan. Det kan dock tänkas att ett skriftligen gjort förlikningserbjudande innehåller sådana uttalanden varav rätten obestridligen skulle kunna dra slutsatser i bevisvärderingshänseende till nackdel för den som gjort erbjudandet. Enligt min mening bör rätten förbjuda bevisföringen även i sådant fall.20 Detta kan motiveras med att parterna får anses ha träffat en giltig bevisföringsöverenskommelse med innebörd att ett förlikningserbjudande inte får åberopas.21 När en part framlägger ett förlikningsbud kan man tolkningsvis anse att han uppställt två villkor, nämligen att budet endast gäller om en rättegång kan undvikas och att budet inte får åberopas i rättegång. Om förlikningsbudet gjorts ex gratia kan parten kräva att villkoren skall respekteras även om motparten inte uttryckligen accepterat dem. Man kan också hävda att motparten tyst får anses ha godtagit partens underförstådda krav på att budet inte får åberopas vid tvist inför domstol. Om en part skulle åberopa ett förlikningsbud utan att rätten hann förhindra det kan sålunda skäl anföras för att rätten skall bortse från förlikningsförslagets eventuella bevisvärde. Därför bör en inskränkning göras i den fria bevisvärderingens princip.
    Inskränkningen i den fria bevisföringen skulle också kunna motiveras av skäl liknande dem som kan föras fram till stöd för att en domstol i ett brottmål inte får dra slutsatser till nackdel för den tilltalade av det förhållandet att han anlitat en försvarare och t. ex.

 

20 Heuman, Specialprocess, 2 uppl., Stockholm 1987, s. 16. 21 Jfr Lindell, Partsautonomins gränser, Uppsala 1988, s. 124 f. Det finns inte någon anledning att lämna en sådan överenskommelse utan avseende med stöd av avtalslagen 36 §. Verkningarna av bevisföringsöverenskommelser kan bli andra i fall då överenskommelsen innebär att en part väsentligen berövats bevisföringsrätten med påföljd av att han därigenom riskerar att inte kunna komma till sin materiella rätt. Situationen är alls inte sådan vad avser bevisföringsöverenkommelse som tar sikte på förlikningsbud. Förbjuds en part att åberopa förlikningsförslag ökar snarare möjligheter för en materiellt riktig bedömning av målet på sätt som framhållits ovan.

haft långa hemliga överläggningar med denne i känsliga lägen.22 Den omständigheten att en misstänkt anlitar en försvarare bör inte tillmätas bevisvärde till hans nackdel och inte heller det förhållandet att en part framlägger konstruktiva förlikningsförslag som förutsätts förbli okända för domstolen. Görs inte dessa inskränkningar i den fria bevisföringen finns risk för att två fundamentala och nyttiga förberedelsemekanismer inte kommer att fungera, nämligen försvarararbete i brottmål och förlikningsöverläggningarna i tvistemål.
    Åberopas ett förlikningsbud i strid mot en bevisföringsöverenskommelse kan man inte helt undvika risken att en domare med orätt omedvetet låter sig påverkas. Det måste därför anses befogat att rätten avvisar processmaterial rörande motpartens förlikningserbjudanden. Part eller ombud som söker föra saken på tal bör omedelbart avbrytas av rättens ordförande, som kan förklara varför erbjudanden inte får åberopas (jfr bestämmelsen i RB 43:4 att rätten skall tillse att inte något onödigt dras in i målet). Det anförda betyder att förbudet att åberopa förlikningserbjudanden är av stor praktisk betydelse också för domare, nämligen ur processledningssynpunkt, bevisföringssynpunkt och bevisvärderingssynpunkt.

 

6. Gäller åberopsförbudet endast formlig bevisföring eller alla typer av omnämnande av förlikningsförslag?
Advokater söker i regel noggrant respektera åberopsförbudet.23 Om en part vägrat godta motpartens förlikningsbud kan han ibland finna det överraskande att motpartens yrkande eller medgivande i processen alls inte är lika förmånligt som budet. Parten kan då påpeka detta för sin advokat och begära att förlikningsförslaget skall beskrivas i detalj för domstolen. Advokaten måste då förklara för klienten varför någon sådan bevisföring inte kan äga rum.
    Det förekommer att en advokat vill omnämna vad som förekommit vid förlikningsförhandlingar i annat syfte än att styrka klientens talan. Advokaten vill kanske klargöra för rätten att hans klient verkligen gjort stora ansträngningar att få tvisten löst förlikningsvis och att motpartens agerande framtvingat rättegången. Syftet kanske endast är att rätten inte skall fatta antipati för parten och anse att han onödigtvis förorsakat en rättegång. Av ett disciplinfall framgår att sanktion kan drabba en advokat inte bara om

 

22 Heuman, Advokaten 1986 s. 49. 23 Någon gång kan en advokat tänkas förbise att ett förlikningsbud finns omnämnt i sådan korrespondens som han vill åberopa som bevis. Advokaten måste då utesluta förlikningsbudet och åberopa en transumt. Gör han inte det kan han ådra sig en disciplinär sanktion (erinran) även om åberopandet beror på förbiseende. TSA 1971 s. 170.

han formligen åberopar ett bud som bevis utan också om han omnämner ett erbjudande.24 Det saknar härvid betydelse om budet återges i stämningsansökningen, sakframställningen eller pläderingen. Fallet tyder på att man önskat förhindra varje form av sådant omnämnande av ett förlikningserbjudande som kan påverka domarens ställningstagande medvetet eller omedvetet. Med hänsyn till att förbudsregeln endast gäller åberopanden av förlikningserbjudanden skulle man möjligen kunna anse att disciplinnämnden tolkat regeln extensivt när den givit uttryck för uppfattningen att regeln gäller sådana omnämnanden av förlikningsbud som inte gjorts i direkt bevisningssyfte. En sådan tolkning låter sig väl motiveras med att man allmänt sätt vill främja förutsättningarna för konstruktiva förlikningsförhandlingar.

 

7. Förlikningserbjudanden som är skenbart irrelevanta ur bevissynpunkt
Om en advokat under en rättegång överväger att redovisa förlikningsförslag som rör sådana tvistefrågor mellan parterna som inte är föremål för rättens prövning får naturligtvis dessa uttalanden inte göras i den mån erbjudandena tillåter slutsatser vad avser de i rättegången aktuella tvistefrågorna. Om en parts erbjudande saknar relevans för bedömningen av målet, kan det hävdas att det får omnämnas av motpartsombudet, eftersom budet inte menligt kan påverka partens rätt. Advokaten kan ha behövt redogöra för vissa uttalanden vid förlikningsförhandlingarna för att rätten skulle kunna förstå vissa bakgrundssammanhang. Man kan tycka att en sådan presentation av bakgrundsförhållanden borde godtas, om rätten kan förutse att erbjudandet rör sådana frågor som ligger vid sidan av processen och som inte senare kan aktualiseras i denna som en följd av taleändringar. Ser man till syftet med den etiska regeln borde en part i sådana fall få omnämna motpartens erbjudande, eftersom dennes styrkeposition i målet inte kan försvagas. Häremot kan hävdas att en part i många fall anser att hans förlikningserbjudanden inte skall få redovisas för rätten under några förhållanden. Parten kanske vill att de skall förbli hemliga för utomstående under alla förhållanden, om uppgörelse inte kan träffas. Ett affärsdrivande bolag kan kräva av motparten att dess erbjudanden inte skall komma till andras kännedom vid en offentlig rättegång, eftersom andra kunder då kan dra nytta av att känna till något om bolagets allmänna policy vid reklamationshandläggning. I en tvist om fel i en försåld produkt kan säljarbolaget söka förhindra att erbjudandet blir känt, då man inom bolaget räknar med

24 TSA 1982 s. 307.

att ett stort antal andra kunder kommer att kräva skadestånd i anledning av köp av den typ av produkt som föranlett erbjudandet. Håller man helt strikt på regeln om att erbjudandena inte får omnämnas, kan tredje man (annan köpare) inte dra nytta av kunskapen om budet och åberopa det till sin förmån vid utomrättsliga förhandlingar. Olika köpare/konsumenter som inte känner till budet kan sålunda få det svårare att hävda sin rätt. Detta gäller dock inte i fall då de på ett tidigt stadium t. ex. genom tidningsartiklar får vetskap om att felaktiga produkter levererats till flera personer och köparna låter sig representeras av ett gemensamt ombud. Försäljningsbolaget kan då inte göra olika mer eller mindre långtgående erbjudanden till skilda köpare med hänsyn till deras personliga (o)förmåga att hävda sin rätt och räkna med att de avvisade buden aldrig blir kända för andra köpare.25 I amerikansk rätt har man delvis löst dessa problem annorlunda vid class action, s. k. grupptalan. I USA vill man särskilt hindra en instämd säljare från att göra upp i hemlighet med en köpare och att härigenom beröva andra köpare av samma defekta produkttyp möjligheten att utfå höga skadestånd efter en rättegång där domen har rättskraft mot alla köpare av produkten. Det föreskrivs att ett förlikningsbud måste bringas till övriga köpares kännedom.26 Man kan säga att konsumentskyddssynpunkter sätts framför näringsidkarnas intresse av att förlikningar och förlikningsbud skall vara hemliga. I Sverige är sålunda lösningen den omvända; alla förlikningsförslag kan hållas hemliga vid processer där köparna företräds av olika ombud och detta oberoende av om de har ett befogat intresse av att få ta del av de olika budens innehåll.
    I ett svenskt pilotmål hindrar inte åberopsförbudet en advokat från att utom rätta redovisa ett förlikningsförslag för tredje man, t. ex. konsumenter eller aktieägare som överväger att föra fram liknande skadeståndskrav. Advokatens tystnadsplikt om den egna klientens förhållanden innebär emellertid att han endast kan informera andra om budet för den händelse klienten samtyckt därtill. Detta gäller noga taget även fall då advokaten företräder flera personer som framställt skadestånd på liknande grunder och då svaranden lämnat ett förlikningsförslag som endast gäller en klient, nämligen käranden i ett pilotmål. Advokaten får inte redovisa det utomrättsliga förlikningsförslaget för övriga klienter. Man kan tycka att advokaten självfallet borde få göra det så att informationer rörande en klients ärenden kan nyttiggöras till förmån för de andra.

 

25 Jfr Lindblom, Grupptalan, Stockholm 1989, s. 542 och Heuman, Pilotfall och rättshjälp, Lund 1982, s. 54 f. 26 Lindblom, Grupptalan, s. 168 och 221.

Emellertid krävs härvid att envar klient löst advokaten från hans tystnadsplikt gentemot övriga klienter. En advokat som är ombud för flera bör tillse att sådana medgivanden lämnas av alla klienter då han åtar sig uppdragen. Anser advokaten i något fall att ett förlikningsbud inte kan föras vidare till övriga klienter med tanke på risken för att käranden frånfaller sitt bud föreligger en konflikt mellan de olika klienternas intressen. Advokaten kan då inte företräda dem alla och tvingas sålunda att avsäga sig vissa eller alla uppdrag.27 Ytterligare ett exempel får illustrera att till synes irrelevanta förlikningserbjudanden inte bör få omnämnas inför domstol. Antag att ett försäkringsbolag vid en viss typ av skadefall vägrar att utge ersättning med hänvisning till försäkringsvillkorens ordalydelse, men att bolaget förklarar sig vilja utge ersättning till en försäkringstagare med hänsyn till personliga och ömmande omständigheter. Om den försäkrade vägrat att godta bolagets erbjudande om ersättning ex gratia bör han inte i ett nytt försäkringsfall av annan typ få åberopa att bolagets skadereglerare i andra sammanhang inte tolkat villkoren så strängt, utan varit villig utge kompensation för inträffade skador.28 Det anförda visar att erbjudanden som vid första påseende saknar relevans kan ha viss betydelse. Vidare framgår att en part som gjort ett erbjudande kan ha rättsligt beaktansvärda skäl för att det inte åberopas, trots att dessa skäl ligger vid sidan av hans direkta intressen i målet. Tilläts en motpart att i dessa fall åberopa partens bud skulle detta kunna inverka menligt på partens och andra personers vilja att vid framtida tvister lägga fram konkreta förlikningsbud. Intresset av att allmänt sett främja utomrättslig förlikningsverksamhet talar för att åberopsförbudet bör upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse, även om det i enskilda fall kan vara svårt att omedelbart påvisa på vad sätt åberopandet skulle kunna skada den som framlagt förlikningsförslaget.29 En advokat kan hävda att han i sin beskrivning av bakgrundsfakta får omnämna motpartens olika förlikningsbud, när de blivit irrelevanta i processen på grund av de medgivanden och erkännanden motparten gjort inför domstolen. Antag att kärandeavdokaten i ett skadeståndsmål påstår att parterna inte kunnat förlikas eftersom ”de stått alltför långt ifrån varandra beloppsmässigt.” Häri ligger ett påstående om att svaranden förlikningsvis varit villig betala visst belopp. Har svaranden under rättegången helt bestritt skadeståndsskyldighet har kärande

27 Jfr Heuman, Specialprocess, s. 19 med not 10. 28 Jfr Lindell–Frantz och Roos, Generös avtalstillämpning, Lund 1985, s. 62 ff. 29 Vad beträffar irrelevanta bud hänvisas också till avsnitt 17 och vad där sägs om prisöverenskommelser.

otvivelaktigt brutit mot åberopsförbudet. Om svaranden vitsordat skadeståndsskyldighet i sig kan det hävdas att hans styrkeposition inte försvagats eftersom han i rättegången medgivit sig vara skadeståndsskyldig. Svarandens position försämras inte om det förhåller sig så att han också vitsordat ett visst skadeståndsbelopp som skäligt. Finns det i sådant fall inte någon möjlighet att dra några slutsatser om att svaranden förlikningsvis varit villig utge ett högre belopp än det vitsordade kan inte svarandens position påverkas av kärandeadvokatens uttalanden. Det finns knappast någon anledning att förbjuda en part att beskriva förlikningsförhandlingarna när hans uttalanden tveklöst är irrelevanta för målets bedömning. Om svaranden i det angivna exemplet medgivit sig vara skadeståndsskyldig men sagt sig inte kunna vitsorda något belopp har kärandeadvokaten brutit mot åberopsförbudet.30 Man kan fråga sig om ett partsombud får åberopa ett förlikningserbjudande från motpartens sida, om denne i rättegången medgivit ett högre belopp än han tidigare förklarat sig villig utge förlikningsvis. I allmänhet finns det inte något skäl för en part att åberopa ett motpartsbud som ekonomiskt sett är oförmånligare än det medgivande motparten senare gjort inför domstolen. Budet kan emellertid vid närmare prövning någon gång tänkas ha viss bevisbetydelse i målet i fall då svaranden förlikningsvis erbjudit sig att betala en klumpsumma som ersättning för ett flertal olika skador. Kärandeombudet kan hävda att svaranden genom sitt utomrättsliga bud på någon punkt i själva verket förklarat sig villig utge högre belopp än han medgivit i rättegången. Käranden kan påstå att han inför domstolen åberopat viss ny bevisning till stöd för att vissa skador uppenbarligen är styrkta till beloppet. Vidare kan han hävda att medgivandet i själva verket inneburit att svaranden numera inte vill vidhålla sitt bud för andra skadetyper vilka han kunde godkänna vid förlikningsförhandlingarna. Förbudet att omnämna förlikningserbjudanden måste omfatta även sådana bud som enligt den åberopande partens framförda uppfattning inför domstolen skall tolkas31 så att motparten tidigare förklarat sig beredd att utge högre ersättning för vissa poster än det belopp han medgivit inför rätta. Siffermässigt kan saken exemplifieras på följande sätt.

 

30 Jfr not 49. 31 Omnämner en advokat motpartsuttalanden gjorda vid förlikningsförhandlingar som objektivt sett är irrelevanta och som inte kan föranleda några slutsatser till nackdel för motparten vid bevisvärderingen, kan åberopandet naturligtvis inte bli otillåtet enbart för det att motparten först efter processen i ett disciplinärende påstår att uttalandet tolkningvis kunnat uppfattas som en förlikningsvis gjord eftergift. Jfr not 49.

Sedan en skadelidande begärt ersättning med 5 000 kronor för envar av tre likartade skador erbjuder svaranden sig förlikningsvis att betala sammanlagt 6 000 kronor. Käranden tolkar budet så att svaranden är villig utge 2 000 kronor för vardera skadan. Sedan käranden yrkat ersättning i en stämningsansökan med 15 000 kronor och åberopat skriftliga bevis som styrker den första skadeposten medger svaranden 8 000 kronor. Tillfrågad om medgivandets innebörd förklarar han att 5 000 kronor avser skadepost nr 1 och 3 000 kronor de båda andra skadorna, dvs. 1 500 kronor för vardera av skadeposten nr 2 och 3. Svarandens förlikningsbud kan uppfattas så att han varit villig att betala högre ersättning tidigare för dessa båda skador. Gör käranden gällande en sådan tolkning av budet bryter han mot åberopsförbudet.
    Även i andra sammanhang kan det kan vara svårt att omedelbart inse att erbjudandet faktisk har viss relevans i målet och att det kan försvaga svarandens styrkeposition, trots att hans partiella medgivande går längre än förlikningsbudet. Svårigheten att bedöma relevansfrågorna talar för en extensiv tillämpning av förbudsregeln så att tillämpningsproblem undviks på sätt ovan berörts.32 Till stöd för en sådan rättstillämpning kan också föras fram vad som ovan sagts om vikten av att allmänt sett främja förlikningsförhandlingar genom att garantera parter sekretess vad avser förlikningserbjudanden som de överväger att lägga fram.

 

8. Gäller åberopsförbudet i andra sammanhang än i dispositiva tvistemål?
Förbudet att åberopa ett förlikningserbjudande bör gälla för varje judiciellt förfarande där en tvist skall avgöras, t. ex. vid skiljeförfarande.33Om en part avböjt ett förlikningsförslag före eller under en rättegång, finns inte något som hindrar hans advokat från att utom rätta ta kontakt med motpartsombudet för att efterhöra om inte dennes huvudman vill förlikas på villkor som han tidigare föreslagit. Sådana kontakter får inte äga rum på sådant sätt att den dömande instansen får kännedom om det tidigare erbjudandet. Partsombuden bör därför inte diskutera saken under en rättegångsförhandling, utan begära att denna ajourneras för privata förlikningssamtal, om en part vill referera till ett tidigare framfört avvisat förlikningsbud. (Frågan om rättens förlikningsverksamhet skall behandlas nedan under 18.) Om tingsrätten förordnat om särskild medling enligt RB 42:17 andra stycket kunde man tycka att en advokat skulle ha rätt att

 

32 Se ovan avsnitt 4 in fine. 33 Se vad Wiklund anför på s. 486 om norsk rätt.

inför medlaren åberopa ett tidigare avvisat förlikningserbjudande, eftersom denne inte skall döma i en framtida rättegång och förlikningsförslaget inte behöver komma till rättens kännedom om medlingen misslyckas. Emellertid finns det skäl som talat för att förbudet att åberopa förlikningserbjudanden inför rätta skall tillämpas analogt vid denna typ av utomrättliga förfaranden. En medlare kan lägga fram egna konkreta förlikningsförslag som kan grundas helt eller delvis på skälighetsöverväganden och inte på ett strikt juridiskt resonemang.34 Det är då fullt tänkbart att en parts tidigare gjorda förlikningserbjudande skulle kunna påverka medlaren, när denne överväger sitt förslag till lösning av tvisten. Det finns risk för att medlaren kan utsätta parterna för en viss press, då han skall söka övertala dem om att förlikas. Hans förlikningsförslag kan påverkas av att en part tidigare framlagt frikostiga erbjudanden som denne alls inte vill hålla fast vid sedan avsevärda rättegångskostnader uppstått. Medlaren bör därför inte låta en part åberopa tidigare gjorda förlikningserbjudanden från motpartens sida, utan att denne samtycker därtill. En helt annan sak är att en medlare liksom en domare kan be envar part att lägga fram nya förlikningsbud, som kan avvika eller sammanfalla med sådana tidigare presenterade bud som avböjts av motparten. Samtycker en part härtill finns det inte något att invända mot att han presenterar ett bud inför medlaren.
    I indispositiva mål kan parter inte förlikas, i vart fall inte i den meningen att en förlikning utan vidare kan läggas till grund för dom och stadfästas. En överenskommelse mellan parterna kan dock ha stor betydelse för bedömningen av indispositiva frågor. Följande disciplinfall utvisar att åberopsförbudet gäller även i indispositiva mål, trots att förlikningsförslaget inte utgör ett bindande anbud såsom i dispositiva tvister.
    I ett faderskapsmål hade mannen/svaranden förnekat moderns uppgift om att parterna haft samlag under konceptionstiden. Genom ett slags förlikningsförslag förklarade sig modern villig dels att betala kostnaderna för den presumtive faderns blodundersökning dels att avstå från underhållsbidrag om han frivilligt underkastade sig sådan undersökning. Sedan mannen förklarat sig beredd att ingå avtal enligt förslaget avböjde dock kvinnan att medverka till ett avtal. Tingsrätten ogillade moderns faderskapstalan. I vadeinlaga påstod kvinnans advokat att mannens erbjudande om avtal gav vid handen att han bävade inför tingsrättens avgörande vilket i sin tur tytt på att det var modern som lämnat riktiga upplysningar i saken. I disciplinärendet försvarade sig advo-

34 Prop 1986/87:89 s. 208.

katen med att mannens accepterande av kvinnans förslag inte var att bedöma som ett förlikningsförslag och att förslaget i den mån det berört faderskapstalan inte haft karaktär av förlikning, enär målet i den delen var indispositivt. Disciplinnämnden tilldelade likväl advokaten en erinran för det han utan mannens samtycke i rättegången åberopat dennes erbjudande att på angivna villkor underkasta sig blodundersökning.35 Fallet visar att åberopsförbudet även gäller förslag till uppgörelser rörande indipositiva frågor. Detta bör gälla oavsett om erbjudandet har större eller mindre bevisverkan vid rättens bedömning av en indispositiv fråga.
    Gemensam vårdnad om barn upplöses inte automatiskt i anledning av äktenskapsskillnad. Döms till äktenskapsskillnad upplöses den gemensamma vårdnaden om någon av parterna begär det och kräver vårdnaden om barnet för egen del eller om rätten finner gemensam vårdnad uppenbart oförenlig med barnets bästa.36 FB 6:3 andra och femte styckena. Om makar inför en äktenskapsskillnad kommer överens om att den gemensamma vårdnaden skall bestå och ena maken vill frångå överenskommelsen och därför yrkar att själv få vårdnaden om barnet, finns inte något som hindrar att motparten åberopar att parterna tidigare kommit överens om gemensam vårdnad även efter äktenskapsskillnaden. Rätten skall dock avgöra den indispositiva vårdnadsfrågan med hänsyn till barnets bästa. Antag däremot att mannen förklarat sig villig att avstå från vårdnaden på vissa ekonomiska villkor som hustrun inte velat godta. Det rör sig då inte om en överenskommelse, utan om ett förlikningserbjudande från mannens sida, låt vara att det inte är ett bindande anbud såsom vid förmögenhetsrättsliga tvister. Hustruns advokat får inte åberopa erbjudandet i vårdnadsmålet.

 

9. Gäller åberopsförbudet förlikningsavtal mellan en part och tredje man?
Av ett disciplinfall framgår att det i rättegång mellan två parter är tillåtet att åberopa en sådan förlikning mellan en part och tredje man som har starka beröringspunkter med målet och som därför kan föranleda rätten att dra bestämda slutsatser i bevisvärderingshänseende till fördel för ena parten. I det föreliggande fallet hade käranden, ett försäkringsbolag, ingått förlikning med ett rederi i elva fall som rörde ersättningsskyldighet för rederiet för det att bolaget utgett

 

35 TSA 1973 s. 167. 36 Se prop 1990/91:8 s. 31 ff. och 59 angående ändringen av regeln i FB 6:5. I dess nya lydelse ger bestämmelsen rätten möjlighet att låta den gemensamma vårdnaden bestå då den part som yrkar vårdnad för egen del inte motsätter sig fortsatt gemensam vårdnad.

ersättning till lastägare med anledning av att varupartier förkommit. Disciplinnämnden fann att det inte stod i strid med god advokatsed att kärandens advokat i tvist med annat rederi åberopat att försäkringsbolaget träffat uppgörelse beträffande andra skeppningar med andra fartyg i förhållande till andra försäkringsgivare.37 Självfallet har en part i en rättegång full frihet att ingå förlikningar med tredje man i tvister som är likartade den som skall prövas av domstolen. Lyckas parten att få tredje man att utge hög ersättning kan han åberopa detta i rättegången. Hans motpart kan naturligtvis hävda att förlikningen inte tillåter några slutsatser för bestämningen av ersättningsnivån i målet, därför att tredje man åtagit sig utge högre ersättning än en domstol skulle ha utdömt. Svaranden kan självfallet också påstå att hans tvist med käranden skiljer sig från den förlikta och att slutsatser därför inte kan dras av kärandens uppgörelse med tredje man.38

 

10. Kan en sekretessklausul i ett förlikningsavtal medföra att detta inte får åberopas?
Det finns inte något förbud mot att en part i en rättegång åberopar sådana förlikningsavtal som parten ingått med motparten och som tillåter slutsatser vid bevisvärdering. En part som ingått en förlikning måste självfallet vara beredd på att stå för sina åtaganden och att förlikningen kan åberopas inför myndigheter, t. ex. om motparten behöver utverka en exekutionstitel. (Se vidare härom under 17).
    Om en part är villig att förlikningsvis betala ett högre belopp än domstol kan förmodas komma att utdöma, kan han som villkor för en uppgörelse kräva att denna inte skall få åberopas i rättegång rörande sådana tvister som är likartade den i vilka parterna förlikts. Emellertid är det tveksamt om en sådan sekretessklausul är giltig mellan parterna och verksam mot tredje man. Frågorna skall utredas närmare. En överenskommelse mellan två personer att vissa händelser eller uppgifter inte skall avslöjas för tredje man hindrar inte att dessa personer kan tvingas vittna.39 Dokumenteras uppgifterna skriftligen i ett förlikningsavtal kan på motsvarande sätt ett sekretessavtal inte utgöra hinder mot att domstol genom ett editionsföreläggande ålägger innehavarna av förlikningsavtalet att utge det till tredje man som är inblandad i en process.40 En förutsättning härför är att

37 Advokaten 1986 s. 305. 38 Jfr Hov, Rettsforlik, Oslo 1976, s. 578. 39 Ekelöf IV, s. 146. 40 Heuman JT 1989/90 s. 10 och 262.

förlikningsavtalet kan ha betydelse som bevis i denna rättegång. Detta innebär att en överenskommelse mellan två parter, vilken utesluter bevisföringsmöjligheter i processer där tredje man är part, inte kan godtas med hänsyn till tredje mans krav på att rättskipningen skall utmynna i en materiellt riktig dom. Detta tredje mans intresse tar över parternas sekretessintresse.
    En annan sak är att ett avtal mellan parter om att ett visst bevismedel ej skall få åberopas i en framtida rättegång mellan parterna kan vara giltigt, om en part härigenom inte betas alla möjligheter att föra bevisning, utan endast vissa specifika bevisföringsmöjligheter med överblickbara konsekvenser för framtida ännu inte uppkomna tvister.41 Ett avtal om att en förlikning skall hållas hemlig och inte får åberopas som bevis i annan tvist mellan parterna kan således vara giltigt. Överenskommelsen kan fylla en funktion om en part befarar att nya tvister kan uppstå som sammanhänger med förlikningen. Överenskommelsens innehåll får då inte mot parts bestridande åberopas som bevis, om de nya tvistefrågorna kan bedömas med ledning av annan bevisning, något som ofta torde vara vanligt eftersom förlikningen och processen i allmänhet rör skilda frågor.
    En sekretessklausul kan inte hindra en part från att föra talan i anledning av att det uppstått problem om hur förlikningsavtalet skall tolkas. Eljest skulle sekretessavtalet medföra deni de justice, något som omöjligen kan accepteras. En part kan inte heller betas rätten att utverka en exekutionstitel om andra parten vägrar utge ersättning enligt förlikningsavtalet. (Se vidare under 17).
    Som sagts ovan utgör en sekretessklausul i ett förlikningsavtal i sig inte något hinder för en processande tredje man att utfå avtalet genom editionsföreläggande. Påstår innehavaren av avtalet att ersättning ex gratia betalats utöver vad han rätteligen varit skyldig att utge, kan han hävda att förlikningsavtalet därför saknar bevisvärde och att editionsyrkandet bör ogillas med stöd av RB 35:7.42 Om parterna som ingått förlikningsavtalet samstämmigt påstår att detta inte ger uttryck för någon materiellträttslig bedömning som kan ha något bevisvärde i tredje mans process, kan det ibland finnas skäl att misstro dessa uppgifter när parterna har ett gemensamt intresse av att hemlighålla förlikningen i överensstämmelse med sekretessklausulen. Editionsförhör kan då hållas med dessa båda avtalsparter och den som yrkar att utfå förlikningsavtalet. Editionsyrkandet kan då ibland bifallas om rätten endast anser det möjligt att avgöra frågan om förlikningsavtalets betydelse som bevis sedan

 

41 Lindell, Partsautonomins gränser, s. 124 f. 42 Heuman JT 1989/90 s. 24 f.

det företetts för rätten.43 Sekretessavtalet ger såtillvida inte någon garanti för att förlikningsavtalet förblir hemligt vid en rättegång ens i sådana fall då parterna gemensamt lämnar allmänna eller svårkontrollerade uppgifter om att förlikningsavtalet är irrelevant i den process tredje man är indragen i.

 

11. Gäller åberopsförbudet partens egna förlikningserbjudanden?
Åberopsförbudet utgör inte något hinder för en advokat att åberopa sådana förlikningserbjudanden som gjorts av hans egen klient eller av advokaten själv för klientens räkning.44 Förbudet att åberopa en parts förlikningserbjudanden är uppställt för att skydda parten från att motparten åberopar hans bud och inte för att hindra parten från att företa processhandlingar som kan vara till hans egen nackdel. Omnämner advokaten sin klients förlikningserbjudande kan detta endast skada klienten, om denne tidigare åtagit sig att utge ett högre belopp än vad han sedermera medgivit i rättegången. Advokatens lojalitetsplikt innebär emellertid att han inte får göra sådana uttalanden som kan inverka menligt på bedömningen av klientens sak. Inte heller ur rättegångskostnadssynpunkt finns det anledning för partens advokat att omnämna det förprocessuella betalningserbjudandet, eftersom kostnadsansvaret skall bestämmas med ledning av parternas yrkanden och medgivanden i processen.45 Om det egna förlikningserbjudandet visar att klienten tidigare gjort mindre långtgående eftergifter än i rättegången är åberopandet av budet inte otillbörligt gentemot motparten. Det finns väl sällan anledning för en advokat att framhålla dylika erbjudanden. Man kan dock tänka sig att en advokat vill omnämna sådana tidigare gjorda uttalanden som ett led i förklaringar till hur motparten genom innehållande av bevis försvårat partens processföring, något som i sin tur kan ha betydelse vid bedömningen av frågor om rättegångskostnadsansvar enligt RB 18:6 och preklusionsförelägganden enligt RB 42:15. Det är tänkbart att dessa lagrum kan tillämpas analogt i fall då motpartens culpösa handlande ligger i tiden före processen.46

 

12. Gäller åberopsförbudet obestämda och villkorade förlikningserbjudanden?
Av följande disciplinfall framgår att det är otillåtet att omnämna ett opreciserat förlikningserbjudande eller ett erbjudande vars eftergiftskaraktär

 

43 Heuman JT 1989/90 s. 244. 44 Wiklund, s. 486. 45 Ekelöf III, s. 167 och NJA 1955 s. 329. Se även NJA 1965 s. 253 och 1972 s. 551. 46 Ekelöf III, s. 168.

eller innebörd endast kan fastslås tolkningvis mot bakgrund av motpartens uttalanden eller andra förhållanden. Såtillvida har den etiska regeln givits en extensiv tillämpning. Disciplinnämnden fann att advokaten i sin stämningsansökan angivit att motparten under förlikningsförhandlingar inte ansett sig kunna acceptera en viss inte närmare angiven uppgörelse annat än ”på lägre nivå”. Nämnden ansåg att detta innebar att advokaten återgivit att motparten förklarat sig villig att träffa förlikning om än på andra villkor än de huvudmannen föreslagit. Sedan nämnden härefter gjort ovan redovisade principförklaring47 om att det var av yttersta vikt att åberopsförbudet iakttogs noggrant fann nämnden att advokaten inte oväsentligen brustit i sina plikter som advokat genom att redovisa motpartens inställning till förlikning på sätt som skett.48 Fallet tyder på att åberopsförbudet gäller varje motpartsuttalande som i lägre eller högre grad tyder på att motparten vid förlikningsförhandlingar varit beredd att träffa en överenskommelse under vissa inte närmare preciserade villkor. Advokaten får inte inför domstol omnämna sådana uttalanden som fällts vid förprocessuellla förlikningsförhandlingar ens i fall då det saknas möjligheter att beloppsmässigt bilda sig en ungefärlig uppfattning om budets innebörd.
    Påstår kärandens advokat att det varit nära att parterna kunnat förlikas kan man i många fall dra slutsatsen att svaranden lämnat ett bud som beloppsmässigt legat rätt nära kärandens yrkande eller det förlikningsförslag han redovisat för domstolen. Kan en sådan slutsats dras eller påstår kärandens advokat detta har han överträtt åberopsförbudet I syfte att hindra tillämpningssvårigheter och förebygga kringgåendemöjligheter bör uttalandet anses otillåtet. Motparten skall kunna förlita sig på att förlikningsvis gjorda eftergiftsförslag inte bringas till rättens kännedom i mer eller mindre tydliga eller förtäckta ordalag, detta för att främja parters beredvillighet i allmänhet att delta i förlikningsförhandlingar.
    Åberopsförbudet gäller inte fall då en advokat refererar till sådana i förlikningssammanhang gjorda uttalanden från motpartens sida som inte ens kan föranleda några vaga slutsatser om innebörden av motpartens erbjudande. Några slutsatser av denna art kan inte dras om en advokat nämner att parterna inte kunnat förlikas eller att motparten inte godtagit hans mer eller mindre preciserade förlikningsförslag.49 Ett uttalande att motparten inte velat

47 Se ovan under 4 in fine. 48 Advokaten 1986 s. 305. 49 I ett norskt disciplinfall hade kärandeadvokaten i stämningsansökan påstått att kärandens krav vid förlikningsförhandlingarna varken accepterats eller tillbakavisats. Vidare påstods i stämningsansökningen att ersättningens storlek diskuterats vid förlikningsförhandlingen, men att man inte kunnat enas. Svarandeadvokaten gjorde gällande i disciplinfallet att kärandeadvokaten givit uttryck för uppfattningen att svaranden ”i

godta partens beloppsmässigt angivna bud innebär nämligen inte något påstående om att motparten lämnat något som helst erbjudande. Uttalandet är därför inte stridande mot god advokatsed. Ibland uppställer en part ett villkor för ett förlikningserbjudande. En skadelidande part kan t. ex. ha förklarat att han kan avstå från ersättning för vissa skador om motparten åtar sig att utge ersättning för vissa andra skador.50 Detta uttalande kan uppfattas som ett slags anbud, en partsförklaring som skulle leda till ett bindande avtal mellan parterna under förutsättning att motparten åtog sig betalningsskyldighet vid förlikningsförhandlingarna. Den skadelidandes anbud skulle sålunda inte vara bindande vid rättegång. I detta fall står det klart att skadevållarens advokat inte får åberopa det villkorade förlikningserbjudandet i rättegång.
    Det förekommer att en part vid förlikningsförhandlingar gör uttalanden om att han är beredd eller benägen att ge motparten rätt på viss punkt. Partens uttalanden skulle sålunda vid en rättegång kunna få ett större eller mindre bevisvärde till nackdel för honom. Inte heller sådana partsförklaringar bör få åberopas av motparten om de gjorts med tanke på en förlikning.

 

13. Gäller åberopsförbudet förprocessuella erkännanden?
Vid förhandlingar kan parterna och deras ombud blanda uttalanden som ger uttryck för deras inställning med tanke på rättegång och med tanke på en förlikning. Om parten uttryckligen sagt att ett förslag till uppgörelse eller annan erbjuden eftergift endast gäller förlikningsvis (without prejudice) får inte det andra partsombudet omnämna budet vid en efterföljande rättegång. Även om uttalandet inte försetts med något förbehåll kan det framgå av situationen att det rör sig om en eftergift som parten endast är beredd att stå för vid en förlikning. Så kan vara fallet om parterna träffats just för att diskutera förlikningsmöjligheterna. Man kan då presumera att gjorda medgivanden eller andra för motparten förmånliga uttalanden inte får föras fram av honom vid rättegång. Saken får bedömas på motsatt sätt om advokaterna gjort uttalanden som går

 

utgangspunktet” var villig att betala men att man inte kunde komma överens därför att man såg olika på frågan om beloppets storlek. Disiplinaerutvalget kunde inte finna att kärandeadvokaten åberopat något förlikningsbud eller givit uttryck för att svarandeadvokaten sagt sig vara villig att förlikas. Uttalelser om god advokatskikk, Bind V, hefte 3, Oslo 1989, s. 225. — Hade svaranden bestritt ersättningsskyldighet över huvud taget hade kärandeadvokatens uttalande delvis varit otillåtet, nämligen vad avser påståendet om att man inte kunde enas belopppsmässigt. Häri ligger ju ett påstående om ett förlikningsvis gjort medgivande om att i vart fall betala någon ersättning. 50 Till denna typ av villkorade förlikningsförslag kan även hänföras sådana erbjudanden då en processande kärande utom rätta förklarar att han förlikningsvis är beredd att återkalla sin talan om motparten kan acceptera att vardera parten skall stå för sina rättegångskostnader.

ut på att precisera klienternas yrkanden och grunder och ståndpunkter i övrigt inför en rättegång, sedan förlikningsförsöken misslyckats. Det är naturligtvis möjligt att en part kan göra ett nytt förlikningserbjudande en tid efter det förlikningsförhandlingarna brutit samman. Självfallet omfattas ett sådant förslag till uppgörelse av åberopsförbudet.
    När man skall avgöra om ett krav eller en angiven ståndpunkt innebär förlikningsbud eller enbart något annat än ett förslag eller del i ett förslag till uppgörelse får man ta hänsyn till skriftens disposition och dess allmänna innehåll sett mot bakgrunden av annan korrespondens. Kan det efter tolkning fastslås att motpartsadvokaten får anses ha angivit sin klients yrkande, åberopande eller medgivande inför prövningen av ett tvistigt mål där parterna inte kunnat förlikas, synes det rimligt att båda advokaterna skall kunna utgå från att dessa partsförklaringar inte ändras utan skäl. Ett förprocessuellt erkännande som enbart är avsett att ange partens ståndpunkt inför en rättegång kan endast ta sikte på en process51 och kan därför inte såsom ett förprocessuellt godkännande av ett krav uppfattas som en materiell rättshandling52 som kan utmynna i ett civilrättsligt bindande avtal eller ensidigt bindande civilrättslig utfästelse. Till skillnad från vad som gäller ett förprocessuellt medgivande (godkännande av ett krav som innebär accept av ett anbud)53bör sålunda ett processuellt utomrättligt erkännande anses återkalleligt i analogi med RB 35:3 första stycket. Det återkallade erkännandet får dock åberopas i en rättegång och bevisvärdet därav får bedömas med ledning av de skäl parten kan anföra för att det strider mot de verkliga förhållandena.54 Rör det sig om ett civilrättsligt förprocessuellt erkännande är detta inte bindande i processen, men kan få bevisverkan på samma sätt som ett återkallat utomrättsligt erkännande av civilrättslig art. Se ovan vid not 5. Bevisvärdet av ett förprocessuellt erkännande som parten inte vill vidhålla blir väsentligen detsamma oberoende av om det är civilrättsligt eller processuellt. Det är därför inte särdeles viktigt att hålla i sär de båda förprocessuella typerna av erkännanden. Det kan förmodas att advokater ofta inte gör distinktionen och det är fullt möjligt att de eller deras klienter gör erkännanden

51 Jfr Larsson, Studier rörande partshandlingar, s. 12 och betydelsen av möjligheten att kunna omformulera medgivanden till specifika civilrättsliga beteckningar såsom överlåtelse av äganderätt, upplåtelse av nyttjanderätt osv. Det synes svårt att omformulera ett förprocessuellt erkännande till en bindande civilrättslig handling. 52 Jfr Larsson, Studier rörande partshandlingar, s. 43 vad som sägs om att objektet för en utfästelse att ej föra talan är processuellt. Jfr även NJA 1980 s. 56. 53 Ekelöf IV, s. 67 f. och Larsson, Studier rörande partshandlingar, s. 11 f. 54 Ekelöf IV, s. 73. Jfr NJA 1990 s. 205 HovR:n beträffande bevisverkan av ett medgivande som återtagits i ett underhållsmål. Det antyds att bevisvärderingen är beroende av om medgivandet gjorts nyligen.

som tar sikte både på de utomrättsliga uppgörelsemöjligheterna och en framtida process. Av vikt är däremot att man kan avgöra om en parts erkännande gjorts förlikningsvis, eftersom det då inte får åberopas inför rätta av motparten.
    Det är mycket svårt att avgöra vilken räckvidd åberopsförbudet har när det oklart om erkännandet gjorts förlikningsvis. Skulle en advokat i en skrift som preciserar ståndpunkterna med tanke på process ha infogat ett vitsordande,55 utan att på något sätt ha markerat att han avsett att göra detta endast för det fall förlikning kunde träffas, bör motparten få åberopa uttalandet vid rättegång. Uttalandet har då gjorts i sådant sammanhang att det inte kan tolkas som ett förlikningsvis gjort erbjudande. Motparten bör dock härvid vara förhindrad att åberopa partens erkännande i de sällsynta undantagsfall då parten trots allt kan bevisa att motparten förstått att partens erkännande haft karaktär av förlikningserbjudande. Vid tolkningen bör man inte uppställa en presumtion för att en parts förprocessuella erkännande endast gjorts förlikningsvis om han påstår det i en process och vill hindra motparten från att åberopa det. Anledning härtill är att två olika ändamålsskäl talar för två oförenliga presumtioner. I syfte att främja parters villighet att delta i förlikningsförhandlingar finns det å ena sidan skäl för att presumera att en part gjort ett erkännande endast förlikningsvis när han själv påstår det. Å andra sidan är det viktigt att advokater inför en rättegång kan ta fasta på att motpartens uttalanden i olika frågor verkligen ger uttryck för hans inställning inför rättegång. Eljest kan de inte avgöra om de skall tillråda rättegång eller ej. De kan inte heller förbereda målen på ett effektivt sätt, t. ex. vidta bevissäkringsåtgärder innan det är för sent. Upprätthölls ett åberopsförbud i dessa sammanhang skulle en advokat vid en process kunna finna att han inte bort väcka talan, om han måste bevisa förhållanden som motpartsadvokaten förbehållslöst vitsordat tidigare i olika skrifter. Konflikten mellan dessa båda betydelsefulla ändamålssynpukter leder till att man inte kan presumera att ett partsuttalande har vare sig karaktären av förlikningsbud eller bindande erkännande. Man får stanna för den lösning på problemet som övervägande tolkningsdata talar för i varje enskilt fall. En advokat måste därför tillse att han uttycker sig klart då förlikningsvis gjorda erbjudanden blandas med bindande eftergifter

 

55 Den följande diskussionen om åberopsförbudets tillämplighet på förprocessuella erkännanden torde också vara belysande för situationer då en svarandeadvokat överväger att åberopa ett före rättegången framställt ersättningskrav som inte upptagit alla de skadeståndsposter som finns angivna i stämningsansökningen.Jfr härtill vad som anförs i avsnitt 16.

eller med eftergifter som inte kan återtas utan negativa rättsverkningar för klienten.56 En advokat som inför en process först förklarat att hans klient vitsordar en omständighet får inte sedan under en rättegång förneka att han vitsordat omständigheten tidigare och göra gällande att vitsordandet endast utgjort en eftergift som enbart gällde för det fall parterna kunde förlikas.57 Sådana vilseledande påståenden rörande faktiska förhållanden, dvs. om vad klienten faktiskt sagt (förbehållslöst erkännande och ej villkorat av att förlikning kunde ske), kan inte accepteras. Advokatens sanningsplikt gäller sådana teoretiska satser, (dvs. satser som är antingen sanna eller falska) om vad klienten eller han själv sagt till motparten.58 En annan sak är att en advokat självfallet får hävda att hans klient inte längre kan vitsorda en omständighet, dvs. att denne ändrat sig. Det anförda innebär att advokaten i en skrift som preciserar ståndpunkterna inför en process ofta bör välja mellan att 1) inte vitsorda omständigheten, 2) förklara att den kan erkännas endast om förlikningssamtalen leder till en uppgörelse utan att rättegång inleds eller 3) vitsorda den förbehållslöst med rätt för motparten att åberopa vitsordandet om det frånfalles. Åberopsförbudet har sålunda inte en så långtgående räckvidd att en parts advokat vid process aldrig under några omständigheter skulle få redovisa sådana förprocessuella motpartsuttalanden som kan vara förmånliga för parten. Vad avser uttalanden om faktiska omständigheter måste partsombuden vid dessa förprocessuella diskussioner noga skilja mellan å ena sidan förlikningsförhandlingar och å andra sidan skriftväxling som sker enbart i syfte att fastställa parternas ståndpunkter inför en rättslig prövning av tvisten.

 

15. Gäller åberopsförbudet förprocessuella uttalanden i rättsfrågor?
De åsikter en part framför i rättsfrågor är i allmänhet inte bindande.59 Detta följer av principen jura novit curia.60 Rätten skall ex

 

56 Jfr Boman,Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, Stockholm 1964, s. 53 not 36. 57 Wiklund, s. 460. 58 Den civilprocessuella dispositionsprincipen innebär i dessa sammanhang alls inte någon rätt för en advokat att förneka tidigare redovisade uttalanden från klientens sida. En advokat har emellertid en rätt att ändra partsförklaringar, något som ofta kan medges enligt RB:s. särskilda regler. 59 Om parterna under de misslyckade förlikningsförhandlingarna träffat ett avtal om att en viss materiell rättsregel är tillämplig eller hur en viss oklar regel skall tolkas anser sig Lindell inte kunna finna några skäl för domaren att mot parternas gemensamma vilja börja om från så att säga ett 0-läge. Lindell, Partsautonomins gränser, s. 99. 60 Lindell,Partsautonomins gränser, s. 33 och Westberg, Domstols officialprövning, Lund 1988, s. 326 ff.

officio tillse att rättsreglerna tillämpas korrekt och detta även i fall då en part gjort uttalande i rättsfrågor som är oförmånliga för honom. I doktrinen har hävdats att prejudiciella rättsförhållanden kan erkännas liksom en rättslig betydelse utan att grunden härför specificeras. Möjligheterna att göra erkännanden avseende rättsfrågor kan sträcka sig än längre.61Sådana erkännanden avseende rättsfrågor som är bindande för rätten i analogi med RB 35:3 kan naturligtvis återkallas på samma sätt som vanliga erkännanden.
    Förbudet för en parts advokat att åberopa förlikningserbjudanden bör gälla sådana förlikningsvis gjorda motpartsuttalanden som ger uttryck för en rättsuppfattning som är ofördelaktig för motparten. Som exempel kan nämnas att en svarandeadvokat uttalat att han kunde godta kärandens rättsuppfattning som utgångspunkt för fortsatta förlikningsresonemang om käranden kunde begränsa sina krav på sätt han antytt vid förhandlingarna. Även om rättens officialprövningsskyldighet medför att ett åberopande knappast skulle kunna skada motparten, finns skäl att förbjuda åberopandet för att främja parters allmänna villighet att på ett öppet och konstruktivt sätt bidra med inlägg vid förlikningsförhandlingar.

 

16. Åberopsförbudet och sammansatta förprocessuella uttalanden
Ibland kan de förprocessuella uttalandena vara sammansatta och innehålla utfästelser som tar sikte på rättsfrågor, sakfrågor och yrkandet i en framtida process. Antag att en advokat säger sig vilja slutligt ange klientens krav inför process och att han härvid redovisar motiverade beräkningar av olika skadeståndsposter. Vidare antas att förlikning inte träffas och att advokaten yrkar ersättning i en stämningsansökan med ett högre belopp som bestämts med ledning av nya beräkningsmetoder. Ibland kan situationen härvid vara sådan att käranden inte återtar något förprocessuellt erkännande av fakta, utan endast ändrar sin förprocessuella rättsliga argumentation. Reglerna om erkännanden62 och om taleändringar63hindrar då inte en part från att framföra nya rättsliga argument, något som anses följa av principen jura novit curia. Vad beträffar själva beloppsangivelsen i det motiverade utomrättsliga kravet kan den inte uppfattas som ett bindande förprocessuellt erkännande, t. ex. som ett slags utfästelse om att inte kräva högre ersättning vid en

 

61 Ekelöf och Boman, Rättegång I, 7 uppl., Stockholm 1990, s. 64 not 139, Ekelöf IV, s. 70 f. med hänvisning i not 40 c, Heuman SvJT 1982 s. 363 f. och 371 f. samt Lindell, Partsautonomins gränser, 46 ff., 64 ff. och 83 ff. 62Anser man att bindande erkännande kan göras även i rättsfrågor måste erkännandet anses återkalleligt. 63 Ekelöf II, s. 121 f.

framtida process. Har inte den skadelidande vid de förprocessuella förhandlingarna särskilt förklarat att han inte skulle kräva högre ersättning vid en kommande process, kan beloppsangivelsen knappast tillmätas något bevisvärde till hans nackdel om han höjt kravet i stämningsansökningen.
    Man kan fråga sig om motpartsombudet i detta exempel får åberopa att käranden tidigare inför processen själv beräknat skadorna till lägre belopp. Detta kan kanske ha viss betydelse om rätten skall bestämma skadeståndets storlek enligt RB 35:5 efter en skälighetsvärdering. Kärandeadvokaten kan hävda att det slutgiltiga utomrättsliga kravet visserligen var avsett att bilda underlag för svarandens beslut i frågan om han skulle låta kravet bli bedömt av domstol. Advokaten kan dock vidare göra gällande att kravet också måste uppfattas som ett sista erbjudande om att träffa förlikning på angivna villkor om rättegång kunde undvikas. Godtar rätten denna tolkning bör erbjudandet lämnas utan avseende, eftersom svaranden inte bort få åberopa det i rättegången.
    Situationen blir mera svårbedömd om käranden höjer sitt förprocessuella ersättningskrav och fordrar högre ersättning i en stämningsansökan och därvid för fram en sådan ny beräkningsmetod som medför att helt nya fakta åberopas. Antag att käranden först beräknat skadan med ledning av avkastningsmetoden och därvid vitsordat en viss lägre avkastning och att han därefter inför rätten yrkar högre ersättning med hänvisning till substansvärdemetoden. Härvid måste käranden åberopa nya fakta till stöd för sitt krav och det rör sig således inte om ett fall där enbart ny rättslig argumentation förs fram inför domstolen. Det kan då vara svårt att avgöra om den först redovisade beräkningen av skadeståndsbeloppet kan tolkas som ett slags erkännande av att det inte föreligger sådana faktiska omständigheter att skadeståndet kan bestämmas till högre belopp under åberopande av ett alternativt rättsfaktum.64 I allmänhet finns nog inte något skäl att intolka ett sådant förprocessuellt erkännande i den redovisade beräkningen. Åberopar motparten partens förprocessuella beräkning i sådant fall kan den knappast tillmätas något nämnvärt bevisvärde till nackdel för parten.
    Kärandeadvokatens sanningsplikt hindrar honom inte från att höja ett utomrättsligt krav och yrka högre ersättning i en stämningsansökan. Höjer advokaten klientens krav innebär nämligen inte detta något förnekande av tidigare gjorda krav. I frågor

 

64 Se beträffande olika värderingsmetoder och frågan om olika fakta som måste åberopas Flodhammar, Företagsvärdering vid tvångsinlösen, Stockholm 1980, s. 98 ff. och 115 ff. samt Hellner, Skadeståndsrätt, 4 uppl., Stockholm 1985, s. 306 ff.

rörande skadeståndsvärdering kan den ersättningskrävande ofta med fullt bibehållen trovärdighet ändra ett krav och höja det, t. ex. under åberopande av nya beräkningsmetoder.65 Man kan inte anse att käranden otillbörligen vilselett svaranden om käranden höjer sitt krav. Om svaranden inte utan ett domstolsåläggande var beredd att betala det lägre belopp som krävts före rättegången, finns det i allmänhet så mycket mindre skäl att tro att han skulle vilja frivilligt betala ett högre belopp. Någon gång kan det väl tänkas att motiveringen till det lägre utomrättsliga kravet varit ohållbar, medan det högre belopp som fordrats i en stämningsansökan beräknats och motiverats på ett helt övertygande sätt. Om käromålet bifalls fullt ut får emellertid svaranden bära konsekvenserna av sin vägran att inte omgående medge rättsligt sett undermåligt motiverade förprocessuella krav. Detta framgår av att rättegångskostnadsansvaret är strikt enligt RB 18:1. En svarande kan inför rätta visserligen åberopa att käranden tidigare krävt ett lägre belopp, men enbart detta förhållande kan i regel inte tillmätas någon egentlig bevisbetydelse till hans fördel vid skadeståndsberäkningen.
    Det är intressant att notera att kärandeadvokaten i regel kan höja ett i stämningsansökningen motiverat ersättningskrav med stöd av RB 13:3 och att svaranden då är oförhindrad att påpeka att käranden själv i ansökningen beräknat skadeståndet till lägre belopp och då utelämnat vissa skadeståndsposter. Sådana påpekanden kan ibland få bevisverkan och det saknas skäl att förbjuda dem. Yrkanden och påståenden i en stämningsansökan är inte avsedda att uteslutande utgöra förlikningsbud, utan främst att bilda underlag för rättens dom. Åberopsförbudet kan därför inte vara tillämpligt. En part som vid sidan av förlikningsdiskussioner inför rätta muntligen eller skriftligen gör sådana materiella eller processuella uttalanden under en rättegång som kan vändas mot honom får finna sig i att motparten påtalar detta inför domstolen.66

 

17. Förlikningserbjudanden som får åberopas som materiella fakta
Om ett förlikningserbjudande skulle utgöra ett materiellt rättsfaktum enligt en civilrättslig regel kan man inte förbjuda en part att åberopa det i rättegång. Eljest skulle ju parten inte kunna komma i åtnjutande av sin rätt eller få till stånd en domstolsprövning av frågan om hans rättspåstående var befogat. Man måste då göra en

 

65 Situationen kan vara helt annorlunda då en advokat vill återta ett förprocessuellt erkännande och förneka viktiga fakta. Det kan då vara svårt att med bibehållen trovärdighet framföra en ändrad uppfattning i en faktafråga (ej i en värderingsfråga). 66 Jfr RH 1987:11 (bevisverkan av att käranden riktat utomrättsligt krav mot annan än svaranden).

inskränkning i åberopsförbudet trots att det är tillämpligt enligt sin ordalydelse. Man kan vidare tänka sig att en part måste tillåtas att få åberopa ett förlikningsbud, om det utgjorde ett bevisfaktum eller tolkningsdatum av betydelse i ett mål. I vart fall borde detta gälla om parten inte med annan utredning kunde styrka sin rätt på ett tillfredsställande sätt. Om förlikningsavtalet eller själva förekomsten av förlikningsförhandlingar utgör materiella rättsfakta, är det inte utan vidare något skäl för att tillåta åberopanden av förlikningsbud. Endast i den mån sådana bud kan ha betydelse för målets bedömning kan man medge att de presenteras för rätten. Detta skall belysas med några exempel.
    Många tvister avslutas med att parterna förliks. I efterhand kan det uppstå meningsskiljaktigheter i frågor om hur ett skriftligt förlikningsavtal skall tolkas. Gjorda förlikningserbjudanden och olika uttalanden under förhandlingarna kan utgöra viktiga tolkningsdata. En förlikning innebär ofta att parterna gjort eftergifter. Oberoende av om parternas utomrättsliga ersättningskrav eller medgivanden som föregått förlikningen har karaktären av eftergifter eller inte, kan det vara svårt att avgöra om de kan ha någon betydelse för tolkningen av avtalet. Det är således möjligt att vissa erbjudanden alls inte har relevans för tolkningen av förlikningsavtalet och att därför något undantag inte kan göras från åberopsförbudet. Ett frikostigt bud från en parts sida, som motparten inte accepterat inom föreskriven tid, bör sålunda inte få åberopas av motparten om parterna senare förlikts på en lägre nivå, sedan parten framlagt ett nytt lägre bud. Det måste vara mycket svårt för rätten att på förhand avgöra om förlikningserbjudanden är relevanta eller irrelevanta för tolkningen av förlikningsavtalet.
    Bestämmelsen i RGA 43 § innehåller inte något undantag som gör åberopanden av förlikningserbjudanden tillåtliga om parterna lyckas träffa en uppgörelse. Svårigheten att uppdra gränserna mellan otillåtna åberopanden av bud som rätteligen saknar relevans som tolkningsdata och tillåtliga åberopanden av bud som har betydelse för förståelsen av förlikningsavtalets innebörd, kan tala för att förbudet bör upprätthållas generellt på sätt ovan berörts.67 Om ett förlikningsavtal fått ett ganska vagt innehåll är det emellertid otillfredsställande att olika förlikningsförslag inte får åberopas som bevis. Risken för felaktiga domar ökar om erbjudandena inte får åberopas som bevis. Detta gäller endast för fall att man vet att förlikningen grundats på erbjudandet. Skulle man däremot kunna fastslå att förlikningen inte knyter an till ett lämnat förlikningserbjudande kan man nå fram till helt felaktiga tolkningsresultat om man låter erbjudandet

67 Se ovan avsnitt 4 in fine.

utgöra ett viktigt tolkningsdatum vid fastställandet av förlikningsavtalets innebörd. Syfte med förbudet att åberopa förlikningserbjudanden är bl. a. att förhindra att en tvist får en oriktig utgång på grund av att domstolen med orätt fäster avseende vid ett erbjudande som endast gjorts förlikningsvis. Detta innebär att regeln är avsedd att bidra till att en tvist får en materiellt riktig utgång. Detta ändamålsskäl berättigar till en reduktiv tolkning av regeln. Förlikningserbjudanden bör såtillvida få åberopas om rätten på förhand kan avgöra att de har betydelse för tolkningen av ett förlikningsavtal vars innebörd eljest inte kan fastställas lika säkert av domstolen.
    Det kan hävdas att ett accepterat förlikningserbjudande bör få åberopas på samma sätt som en förlikning får åberopas, dvs. när budet kan sägas utgöra en del i förlikningen. Men även i fall då ett förlikningserbjudande efter diskussioner läggs till grund för en uppgörelse som avviker från budet kan man kanske säga att parterna tolkningvis får anses ha samtyckt till att allt relevant bakgrundsmaterial får åberopas som bevis om förlikningsavtalets innebörd måste bestämmas av domstol. Skälet härtill skulle vara att parterna gått med på att uppfylla åtagandena i avtalet och härigenom lämnat sina medgivanden till att avtalets innebörd vid tvist bestäms med ledning av alla relevanta tolkningsdata. Det sagda innebär emellertid inte att det är tillåtet att åberopa förlikningsbud som avvisats, om förlikningen är föranledd av ett senare presenterat lägre bud. Svårigheterna att uppdra gränserna för tillåtliga åberopanden kan bli betydande.
    Det förekommer att en vara säljs utan att parterna kommit överens om priset. Detta får då bestämmas i efterhand. Vid entreprenader kan det inträffa att priset inte bestäms förrän i samband med beställning eller långt senare sedan omfattande arbeten utförts. Tvist kan senare uppkomma om arbetet skall utföras på löpande räkning, på löpande räkning men med ett takpris eller till ett bestämt pris, i allmänhet till ett av byggherren påstått lägre pris. I dessa fall kan parterna under entreprenadens gång vid upprepade tillfällen ha fört förhandlingar som gått ut på att bestämma priset. Kostnadsförslag och budgetar kan ha redovisats vid parternas möten, utan att de slutgiltigt kunnat komma överens. Man kan fråga sig om dessa förslag till prisöverenskommelser utgör förlikningserbjudanden som inte får åberopas i en rättegång. I den mån de har betydelse för frågan om prisets bestämmande bör de få läggas fram för rätten på samma som sätt det är tillåtet att åberopa partsförklaringar av betydelse för tolkningen av ett avtal. Det spelar härvid inte någon roll om parternas prisförslag enligt deras egen mening

har givit uttryck för eftergifter, eftersom priset normalt bestäms efter förhandlingar där parterna gör eftergifter.
    En part kan i vissa fall även få åberopa motpartens förhandlingstrevare eller krav på prissättning efter det överenskommelse träffats i prisfrågan. En förutsättning härför är att en sådan motpartsförklaring utgör ett bevisfaktum i en tvist om visst pris avtalats, inte ett förlikningserbjudande i en tvist om jämkning av det avtalade priset. En svårighet består dock i att man före en process inte säkert kan ange när en prisöverenskommelse träffats då parterna har olika uppfattning om när priset blev bestämt. Antag t. ex. att en byggherre påstått att ett lägre pris bestämts viss dag i början av året, men att entreprenören vill åberopa dennes egna förhandlingstrevare senare under året till stöd för att byggherren själv ansett att bindande prisöverenskommmelse inte träffats på det tidigare stadiet. Åberopandet kan tillåtas om det kan tolkas som ett materiellt bevisfaktum, dvs. om det åberopas till stöd för att bindande avtal i prisfrågan inte träffats vid årets början. Om förhandlingstrevaren gjorts av byggherren i syfte att få ett avtalat pris nedsatt, kan det uppfattas som ett förlikningserbjudande i en tvist om att det avtalade priset skall ändras. Eftersom frågan om ett avtalat pris kan ändras förutsatts inte vara aktuell i detta exempel på grund av avsaknaden av yrkanden och något åberopat rättsfaktum, kan man inte förbjuda entreprenören att föra fram byggherrens förhandlingstrevare som bevisfaktum i ett mål som rör frågan om vilket pris som avtalats.68 Om en köpare vill kräva ersättning för fel i godset måste han enligt köplagen 32 § göra reklamation inom skälig tid efter det han märkt eller borde ha märkt felet. Görs reklamation för sent har köparen förlorat sin rätt att göra gällande påföljder i anledning av felet. Om säljaren i en sådan situation likväl går in i förlikningsdiskussioner med anledning av köparens krav innebär detta att säljaren anses ha avstått från att göra gällande att reklamationen skett för sent.69 Förnekar säljaren i en rättegång att köparen gjort reklamation i rätt tid måste denne anses berättigad att omnämna förlikningsförhandlingarna för att visa att säljaren avstått från kravet på reklamation. Utan att omnämna det bud säljaren lagt fram kan köparen i syfte att stärka trovärdigheten i sina påståenden noga beskriva vilka personer som var närvarande vid förhandlingarna och var de ägde rum samt återge olika uttalanden som fällts av parterna. Förlikningserbjudandet utgör inte något rättsfaktum som

 

68 Jfr Svea hovrätts dom avd. 15 DT 32/88 s. 13. 69 Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., Stockholm 1960, s. 709 f. med not 51. Jfr Boman, Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, s. 257.

behöver åberopas, utan endast förlikningsförhandlingarna till den del de innefattar ett avstående från rätten att åberopa att reklamationen gjorts för sent. Till stöd för detta rättsfaktum får köparen också åberopa behövliga bevisfakta. Som regel kan köparen styrka sin talan utan att han anger de konkreta bud som framlagts av säljaren.

 

18. Åberopsförbudets betydelse för rättens förlikningsverksamhet
Enligt RB 42:17 första stycket skall rätten i dispositiva mål verka för att parterna förliks i den mån det är lämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter. Rättens strävanden att förlika parterna kan leda till att dessa förmås att redogöra för tidigare gjorda förlikningserbjudanden och att upprepa dem eller framföra nya. Förliks inte parterna finns en teoretisk risk för att rätten omedvetet kan påverkas av framförda förlikningserbjudanden. Rätten kan också påverkas av att en part avvisat ett enligt rättens mening frikostigt ersättningserbjudande. Oberoende av att påverkan kan ske både till nackdel och förmån för den som framfört ett konkret bud utgår den etiska regeln från att avvisade erbjudanden inte skall omnämnas för rätten av motparten. Regeln hindrar emellertid inte att en part själv presenterar ett förlikningsförslag. Regeln i RB 42:17 om rättens förlikningsverksamhet bygger på att domaren inte skall driva fram förlikningsförhandlingar utan parternas samtycke. Sådana implicita medgivanden från parternas sida till förlikningsdiskussioner med möjlighet att lägga fram konkreta bud skulle kunna tolkas så att envar part också samtycker till att det läggs fram förlikningsförslag inför rätten och detta oavsett risken för att förslagen i någon mån kan tänkas påverka domaren vid en prövning av målet. Sådan påverkansrisk kan uppkomma om målet avgörs vid huvudförhandling i omedelbart samband med en förberedelse. Tvisten kommer då att bedömas av den domare inför vilken parterna lagt fram sina förlikningsförslag.
    Antag att situationen vid en förberedelse utvecklat sig på det mera vanliga sättet att domaren frågat parterna om alla möjligheter till förlikningar är uttömda. Om ombuden motvilligt eller med uppskattning samtycker till att rätten medverkar vid förlikningsförhandlingar ligger kanske häri enbart ett samtycke till förlikningsdiskussioner, men inte medgivanden till att förbudet att åberopa förlikningsförslag får sättas ur spel. Förlikningsdiskussioner kan nämligen föras inför rätten utan att parterna avger konkreta bud. En slutlig uppgörelse kan t. ex. träffas utanför rättssalen sedan domarens medlingsverksamhet öppnat nya möj-

ligheter för uppgörelser. Man kan därför inte säga att en part samtycker till att motparten får åberopa hans utomrättsliga bud, när parten accepterar rättens medverkan vid förlikningsdiskussioner.
    Departementschefen omnämnde särskilt situationen då en part klart säger ifrån att han inte önskar driva förlikningsförhandlingar med motparten utan vill att rätten skall pröva målet. Han ansåg att rätten då inte bör pressa parten att ändå gå in i förhandlingar eller att utöva påtryckningar på honom att godta ett av motparten framlagt förlikningsförslag.70 Den avslutande delen av uttalandet tyder på att en motpart kan få framlägga ett konkret förlikningsbud inför rätten, trots att motparten uttryckligen förklarat att han inte vill vara med om några förlikningsdiskussioner eller ännu inte blivit tillfrågad därom innan ett bud presenteras av motparten. Uttalandet kan emellertid knappast anses gjort i syfte att berättiga en part att lägga fram förlikningsbud, när andra parten kräver att målet skall prövas. Departementschefen har sannolikt endast velat ge uttryck för tanken att en part inte mot sin uttryckliga vilja skall tvingas delta i förlikningsdiskussioner. Om man emellertid antar att en part har rätt att lägga fram förlikningsbud vid en förberedelseförhandling, trots att motparten bestämt motsatt sig förlikningsförhandlingar, ligger häri inte något brott mot den etiska regeln. Denna bestämmelse förbjuder endast åberopande av motpartens förlikningsförslag, inte att parten själv åberopar eller för fram förlikningserbjudanden.
    Klart är att en part får lägga fram ett eget förlikningsförslag. Detta innebär inte att motparten åberopar eller omnämner det. Om motparten inte vill acceptera budet kan han komma att ange skälen därtill och därvid hänvisa till budet. I det tidigare diskuterade sjörättsliga disciplinfallet ansågs att en advokat inte fick hänföra sig till tidigare utomrättsliga bud.71 Om en part, som tidigare samtyckt till förlikningsdiskussioner, lägger fram ett konkret bud får häri anses ligga ett samtycke till att motparten får besvara och kommentera budet. Lägger motparten å sin sida fram ett eget bud innebär det också ett medgivande till att detta bud får bli föremål för motpartens yttrande. Det är klart att dessa diskussioner kan resultera i att ena parten gör långtgående erbjudanden pressad därtill av motparten. Förliks inte parterna kan det vara svårt för rätten att helt frigöra sig från intrycken av förlikningsbuden, t. ex. om domaren vid en strikt rättslig bedömning är benägen att utdöma ett skadeståndsbelopp som vida understiger det som förlikningsvis

 

70 Prop 1986/87:89 s. 112. Jfr Thörnhammar SvJT 1990 s. 736 ff. 71 Advokaten 1986 s. 305.

erbjudits.72 I syfte att bana väg för fria förlikningsdiskussioner bör man söka undvika att domaren påverkas av diskussionerna och de bud som då lämnats. En enkel lösning på problemet är att låta målet bli avgjort av en annan domare än den som varit involverad i mera intensiva förlikningsdiskussioner som resulterat i budgivning. Detta innebär att en domare som överväger att starkt engagera sig i förlikningsverksamheten, bör beakta att han inte bör delta vid en huvudförhandling om förlikning inte kan träffas. Måhända bör rätten beakta riskerna med att framtvinga förlikningserbjudanden som sannolikt inte kommer att leda till någon uppgörelse. Om en part är förlikningsovillig bör en domare inte fråga ut parterna om vilka konkreta bud de lagt fram tidigare och vilka de nu kan tänka sig att föra fram. Det är lämpligare att ordföranden inriktar sin förlikningsverksamhet i rättssalen på att undersöka förlikningsviljan helt allmänt sedan de svaga punkterna i parternas bevisning och rättsliga argumentation belysts. Härefter kan ordföranden kanske uppmana parterna att utan rättens medverkan söka komma fram till konkreta lösningar. Det kan till och med ifrågasättas om det är lämpligt att domstolen försöker förmå en part att ange i vilka avseenden han kan göra förlikningsmässiga erbjudanden och eftergifter med tanke på omständigheter som han kan vara villig vitsorda i en förlikningsdiskussion. Det är betänkligt om sådana partsförklaringar av eftergiftskaraktär kan påverka rätten om uppgörelse inte kan träffas. Förlikningsförslag bör inte bringas till rättens kännedom vid huvudförhandlingen, t. ex. genom att en advokat under sin sakframställan hänför sig till motpartens förlikningsvis gjorda uttalanden vilkas innebörd de dömande domarna kan fastställa genom studier av protokoll. I syfte att undvika onödiga påverkansrisker bör rätten undvika att dokumentera sådana förlikningsvis gjorda bud och eftergifter som förts fram under förberedelsen.
    Om parterna och deras advokater för förlikningsförhandlingar på rättens initiativ, men utan rättens medverkan, t. ex. utanför rättssalen eller genom skriftväxling mellan advokaterna, får de inte omnämna avvisade bud från motpartens sida när handläggningen i sak återupptas vid muntlig eller skriftlig förberedelse.

 

19. Sammanfattande slutsatser
I flertalet fall föregås en civilprocess av att parterna och partsombuden fört förhandlingar. Ofta sammanträffar ombuden för att söka reda upp situationen utan att klargöra vilka olika syften förhandlingarna skall ha i olika skeden. Det finns inte några regler

72 Jfr Levinson, Advokaten 1986, s. 22.

i RB eller andra lagar som direkt anger vad som gäller för förprocessuella överläggningar. Man kan tänka sig att överläggningarna de facto kommer att fylla de olika syften som en förberedelse skall ha enligt RB 42:6. Förhandlingarna kan gå ut på att undersöka vilka yrkanden, åberopanden och invändningar som finns, vad som är stridigt och ostridigt, hur förnekade fakta skall bevisas och om ytterligare förhållanden bör utredas. Vidare skall rätten enligt detta lagrum klarlägga om möjligheter till förlikning finns. I allmänhet berörs dessa olika frågor under advokaternas förprocessuella överläggningar och i många fall läggs det fram förslag till uppgörelse.
    En svårighet består i att partsombuden och parterna ofta blandar uttalanden som kan uppfattas antingen som förlikningsförslag eller som upplysningar om vilken inställning en part kommer att inta vid en framtida process. En advokat får enligt reglerna om god advokatsed inte åberopa motpartens förlikningsförslag vid en rättegång. Denna regel har till syfte att främja parternas villighet att delta i förlikningsförhandlingar och att göra eftergifter utan att behöva riskera att dessa kan åberopas av motparten om förlikningsansträngningarna misslyckas och en process inleds. Regleringen är ofullständig i två avseenden. Det är något oklart om en domstol kan förbjuda en sakförare och en part att åberopa motpartens förlikningsbud. Det är en brist att man här kan tvingas falla tillbaka på resonemang om att förlikningsbuden kan avvisas som irrelevant bevisning. Domstolen borde enligt min mening ha rätt att förbjuda parter och sakförare att åberopa förlikningsbud utan att behöva undersöka de konkreta förlikningsförslagens eventuella bevisvärde. Regleringen är vidare ofullständig såtillvida att det inte anges om åberopsförbudet omfattar varje eftergift som gjorts förlikningsvis. Den advokatetiska regeln kan ges en utvidgad tillämpning och det bör anses förbjudet för en advokat att i en rättegång åberopa varje förlikningsvis gjord eftergift, t. ex. ett förprocessuellt erkännande.
    Vad beträffar den andra typen av partsförklaringar som kan förekomma vid förprocessuella förhandlingar uppstår svårigheter när man skall avgöra om en part på ett bindande och oåterkalleligt sätt angivit sin inställning på olika punkter, t. ex. vad avser yrkanden, medgivanden, och erkännanden. Först måste man genom tolkning av de individuella partsförklaringarna avgöra om de endast gjorts förlikningsvis och omfattas av åberopsförbudet eller om de avsetts vara slutgiltiga ställningstaganden med tanke på en framtida rättegång. Kan det fastslås att en part velat lämna ett

definitivt besked om sin inställning på olika punkter inför en process är det viktigt för motparten att veta om tillämpliga rättsregler innebär att uttalandena är bindande eller har någon annan rättsverkan. Parternas advokater har behov av att kunna bilda sig en säker uppfattning härom för att de skall kunna bedöma om process skall tillrådas. Regler och principer av avtalsrättslig och processrättslig natur kan vara direkt eller analogt tillämpliga och kan kräva beaktande när man skall bedöma rättsverkningarna av förprocessuella uttalanden som ger uttryck för parternas ståndpunkter inför process. Ett krav från kärandens sida utgör normalt ett anbud som kan accepteras intill dess rättegång inleds. Anbudsfristen kan i vissa fall ha tidsbegränsats av anbudsgivaren och en accept efter fristens utgång leder då inte till avtalsslut. Ett utomprocessuellt krav som upprepas i en stämningsansökan utgör ett yrkande som kan medges enligt processrättens regler. Medgivandet kan tas tillbaka inför den instans det avgavs. Härvid föreligger en skillnad i förhållande till en accept av ett avtalsrättsligt anbud. Ett förprocessuellt erkännande torde bedömas enligt processrättsliga principer om det tar sikte på en framtida rättegång. Erkännandet kan återkallas i analogi med RB 35:3 första stycket. Rör det sig om ett civilrättsligt förprocessuellt erkännande är detta inte bindande mot parten, men det kan tillerkännas bevisverkan om det åberopas av motparten.
    Det kan förefalla ytterligt besvärande att inga klara och enhetliga regler gäller för förprocessuella uttalanden som gjorts antingen förlikningsvis eller med tanke på att uttrycka partens inställning inför process. Jag är inte övertygad om att en enkel sådan reglering skulle kunna åstadkommas. Däremot står mycket att vinna om partsombuden uttrycker sig klarare. Detta gäller inte bara advokater och biträdande jurister utan också sakförare och parter. Innan en advokat lägger fram ett förlikningsförslag för klientens räkning kan han förklara för en sakförare och en motpart att förlikningsförslaget inte får åberopas vid rättegång. Sakföraren och motparten förhindras då att åberopa förlikningsförslaget, trots att de inte är bundna av åberopsförbudet i reglerna om god advokatsed. Partsombud bör alltid söka göra klart för sig vilka syften förhandlingarna har i olika skeden och ange uttryckligen om en eftergift, villkorad eller ovillkorad, gäller endast förlikningsvis. Frågan om konkreta uttalanden kan tolkas så att de gjorts endast förlikningsvis kan inte enkelt lösa genom lagstiftning. Även om man införde lagregler som angav antingen att en eftergift skall presumeras vara gjord förlikningsvis (eller motsatsen) måste man alltid i varje individuellt fall efter tolkning avgöra om det rör sig

om en eftergift och om det bevisligen rör sig om ett uttalande som gjorts förlikningsvis eller med tanke på att ange partens ståndpunkt definitivt inför en process. För framtiden skulle jag vilja rekommendera partsombud att noggrannare ange av vad art partsförklaringarna är. Vid osäkerhet bör ett ombud avkräva motparten ett besked om förklaringens innebörd. Till skillnad från vad som gäller förlikningsförhandlingar inför domstol kan inte ombuden få någon processledningshjälp vid oklara uttalanden, utan de måste själva tillse att dessa oklarheter reds ut. Bevissäkringsåtgärder kan i stora och viktiga tvister behöva företas på det förprocessuella planet t. ex. genom att gemensamma protokollsanteckningar godtas av parterna så att det utreds vad som utgör förlikningsvis gjorda eftergifter och vad som utgör partsförklaringar med tanke på en process.73 Vill motpartsadvokaten inte medverka till att gemensamma protokollsanteckningar upprättas kan en advokat delge motpartsombudet sina skriftliga memorialanteckningar med den mer begränsade bevisverkan detta kan ha.

 

73 Jfr Johansson JT 1990/91 s. 110.