Om immaterialrättslig konsumtion i ett integrerat Europa

Av jur. kand. ERIC ERICSSON

I förhandlingarna mellan EFTA-länderna, däribland Sverige, och Europeiska gemenskaperna om ett närmare samarbete i ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde, EES, berörs en lång rad rättsliga frågor av intresse för affärslivet. På immaterialrättens område har frågan om s. k. konsumtion av ensamrätter kommit i förgrunden med anledning av de skillnader i konsumtionsprinciperna som råder, dels mellan olika västeuropeiska länder, dels mellan olika immateriella rättigheter. I den här artikeln skall några kommentarer ges till det gällande rättsläget i EG och i Sverige och de lösningar som valts i EES-avtalet.
    I skrivande stund (januari 1992) är det ännu oklart om EES-avtalet verkligen blir av och när det i så fall kommer att träda i kraft, eftersom svårigheterna att finna en tvistlösningsmekanism som kan accepteras av alla parter fortfarande inte övervunnits. Som utgångspunkt för denna artikel gäller dock den officiella svenska ståndpunkten att EES-avtalet kommer att träda i kraft den 1 januari 1993. Om så inte skulle bli fallet, är ändå uppgifterna i artikeln relevanta för det förhållande som inträder vid ett senare EES-avtal eller ett svenskt EG-medlemskap om några år.

1. Konsumtionsbegreppet
Begreppet immaterialrättslig konsumtion är inom EG relevant för att lösa den konflikt som uppstår mellan å ena sidan principen om de fria varurörelserna inom gemenskapen och å andra sidan skyddet för industriell och kommersiell äganderätt.
    Principen om de fria varurörelserna är en av grundvalarna för den gemensamma marknaden. Artikel 30 i Romfördraget (RF) stadgar följande:

Kvantitativa importrestriktioner ävensom åtgärder med motsvarande verkan äro förbjudna såvida icke annat nedan stadgas.1

De undantagsmöjligheter som åsyftas i artikel 30 återfinns i artikel 36 RF. Artikeln lyder:

1 Romfördraget citeras ur SOU 1963:12.

”Bestämmelserna i artiklarna 30-34 skola icke utgöra hinder för sådana förbud eller restriktioner avseende import, export eller transitering, som motiveras av hänsyn till allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors och djurs hälsa och liv eller växters bevarande, skydd av nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller skydd av industriell eller kommersiell äganderätt (min kursivering). Sådana förbud eller restriktioner få dock icke utgöra vare sig ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning i handeln mellan medlemsstaterna.”

Artiklarna 30 och 36 RF har direkt effekt (de kan åberopas av enskilda inför domstolar i medlemsstaterna) och det finns en relativt omfattande praxis från EG-domstolen beträffande vad som skall anses som kvantitativa restriktioner och åtgärder med motsvarande verkan, liksom vilka restriktiva åtgärder som är undantagna från förbudet och alltså tillåtna. En särskild doktrin har utvecklats med början i det s. k. Cassis de Dijon-målet2rörande undantag från förbudet, andra än de som direkt nämns i artikel 36. Här skall detta inte närmare beröras, utan tyngdpunkten läggs i det följande på vad som särskilt gäller för de immateriella rättigheterna i sammanhanget.
    En grundläggande fråga är definitionen av begreppet industriell och kommersiell äganderätt. Det räcker här att konstatera att EGdomstolen anser sig behörig att avgöra huruvida en viss rättighet omfattas av begreppet i fråga.3 Sammanfattningsvis räknar EGdomstolen till denna grupp upphovsrätter, inklusive närstående rättigheter, patenträtter, mönsterrätter, växtförädlarrätter och varumärkesrätter. EG-domstolen anser sig också behörig att pröva hur omfattande ensamrätterna får vara med hänsyn till skyddet för industriell och kommersiell äganderätt. Det är just denna avvägning som konsumtionsprincipen handlar om.
    I korthet har domstolen löst problemet så, att själva existensen av t. ex. en patenträtt som vilar på nationell grund inte påverkas av Romfördragets regler. Däremot kan utövandet av patenträtten strida mot fördraget, nämligen om rättigheten används för att hindra import till en EG-stat av produkter som patenthavaren själv eller någon som haft hans tillstånd därtill fört ut på marknaden i en annan EG-stat där patenthavaren är innehavare av ett parallellt patent. Grundläggande är det s. k. Sterling Drug-målet4. När en

2 Mål nr 120/78, (1979) ECR 649, Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein. (ECR = European Court Reports.) Se för närmare information Ds 1990:76 ”Romfördragets artikel 30. Om EG-rättens s k Cassis de Dijon-princip”. 3 Se t. ex. mål nr 12/74, (1975) ECR 181, Commission v. Federal Republic of Germany (”Sekt-Weinbrand-målet”) respektive mål nr 144/81, (1982) ECR 2835, Keurkoop v. Nancy Kean Gifts. 4 Mål nr 15/74, (1974) ECR 1147, Centrafarm v. Sterling Drug. Kommenteras i det följande.

patenthavare alltså en gång satt den skyddade produkten på marknaden kan produkten fritt utnyttjas av köparna och t. ex. säljas vidare utan hinder av patentskyddet; ensamrätten har konsumerats. Patentet i sig äger dock fortsatt giltighet — EG-rätten kan inte gripa in i den nationella rätten på vilken patentet vilar.
    Den praktiska betydelsen av konsumtionsprincipens införande i EG och EES är ur handelspolitisk synvinkel att de fördragsslutande staterna härigenom förhindrar att s. k. icke-tariffära handelshinder (dvs. andra än tullar och liknande) ställs upp av företag och enskilda när tullarna avskaffas genom frihandelsarrangemang eller tullunioner. Det är annars en vanlig tendens att tullavveckling följs av nya handelshinder. Immateriella ensamrätter skulle kunna utgöra sådana handelshinder om inte konsumtionsprincipen upprätthölls. För konsumenterna innebär detta — åtminstone i teorin — att priserna på varorna i fråga inte kan hållas på en konstlat hög nivå, eftersom importkonkurrens är möjlig. Konkurrenseffekterna varierar naturligtvis, men tanken är alltså att en producent inte skall kunna hålla olika priser på samma vara i olika länder genom att dela upp marknaderna med hjälp av immateriella ensamrätter.

2. Utvecklingen inom EG5
2.1 Patent
Någon gemensam reglering av patenträtten förekommer ännu inte inom EG. Den av EG-staterna framförhandlade konventionen om ett gemenskapspatent, CPC, har ännu inte trätt i kraft. När så sker skall en näringsidkare kunna erhålla ett patent som avser hela EGs territorium. Det är då naturligt att innehavaren av ett sådant patent inte i någon medlemsstat skall kunna åberopa patentet för att hindra import av en skyddad vara från ett annat medlemsland, om produkten marknadsförts av honom själv eller av någon som haft hans tillstånd därtill. En sådan regel finns i CPC artikel 32. Men också nationella patent regleras i CPC. I artikel 81.1 sägs att som huvudregel skall en innehavare av ett nationellt patent inte kunna hindra import från annan medlemsstat, i motsvarande situation som ovan.
    I väntan på att sådan gemensam eller harmoniserad patentlagstiftning skall införas i EG har EG-domstolen genom tolkning av artiklarna 30 och 36 funnit att Romfördraget i sig kan förbjuda en patenthavare att utnyttja sin rätt att hindra import av produkter som omfattas av hans patent. I det ovan nämnda Sterling Drug-

5 En sammanställning av rättsläget i EG beträffande de olika immaterialrätterna ges i Lars Pehrson: ”EG och immaterialrätten. Gemenskapsrättens inverkan på nationell immaterialrätt”, Juridiska Fakulteten i Stockholm; skriftserien nr 4, 1985.

målet hade ett holländskt företag, Centrafarm, i Storbritannien och Tyskland inköpt en farmaceutisk produkt och importerat denna till Nederländerna. Sterling Drug, som innehade patent på produkten både i Storbritannien och Nederländerna försökte hindra importen på patenträttslig grund. Domstolen uttalade bl. a. följande:

”The exercise, by the patentee, of the right which he enjoys under the legislation of a Member State to prohibit the sale, in that State, of a product protected by the patent which has been marketed in another Member State by the patentee or with his consent is incompatible (min kursivering) with the rules of the EEC Treaty concerning the free movement of goods within the Common Market.”

Även om Romfördraget alltså inte påverkar existensen av en patenträtt så kan utövandet av denna rätt inte ske på ett sätt som strider mot fördraget. Undantag från reglerna om de fria varurörelserna kan endast godtas för att skydda vad domstolen kallar den aktuella immaterialrättens ”specific subject-matter”. För patent anger domstolen denna vara:

”... the guarantee that the patentee, to reward the creative effort of the inventor, has the exclusive right to use an invention with a view to manufacturing industrial products and putting them into circulation for the first time, either directly or by the grant of licenses to third parties, as well as the right to oppose infringements.”

Möjligheten att hindra import i en sådan situation som den här aktuella ansåg domstolen ligga utanför patentets ”specific subjectmatter”.
    Detta rättsfall gällde en licenstagare (Sterling Drug) som hade rätt att importera den patenterade varan till Nederländerna. Någon tillverkning förekom alltså inte där. I senare avgöranden från EG-domstolen har klargjorts att detta inte gör någon skillnad: en patenthavare som tillverkar sin skyddade produkt i landet i fråga kan inte heller hindra import av varan när den väl en gång lovligen förts ut på EG-marknaden.6 Det spelar heller ingen roll om patenthavaren också har patent i det ursprungliga försäljningslandet eller ej.
    Det skall observeras att Romfördraget inte hindrar att patenthavaren inskrider mot import av en vara som redan i tillverkningslandet eller i det ursprungliga försäljningslandet innebar ett patentintrång. Detta följer motsatsvis av EG-domstolens nämnda avgöranden. Likaså torde patenthavaren kunna hindra import av vara som förts ut på marknaden i ett annat EG-land, där patent-

6 Se Merck v. Stephar, mål nr 187/80, (1981) ECR 2063.

skydd saknas, av en näringsidkare som är helt fristående från patenthavaren i importlandet och alltså saknar hans tillstånd. Annars skulle patentets ”specific subject-matter” kränkas. Ingenting i EG-rätten begränsar heller en patenthavares möjligheter att hindra import av en patentskyddad vara från ett utanförstående, icke EG-land. Härav följer att EGs internationella konsumtionsprincip endast är regional, ”EG-vid”. Om ensamrätten uttömdes var helst i världen varan marknadsfördes skulle man ha att göra med en global konsumtion. En tredje möjlighet är givetvis nationell konsumtionsprincip; all import av skyddade varor kan då stoppas med åberopande av patentet (se nedan avsnitt 3.1 om det svenska rättsläget).

2.2 Varumärken
Även på varumärkesområdet planeras ett gemenskapsinstitut, EGvarumärket. Förslag till en förordning har framlagts av kommissionen, men ännu inte antagits av rådet. Enligt detta förslag7 skall, på motsvarande vis som i CPC, en varumärkeshavare inte kunna hindra att varor med det skyddade märket cirkulerar inom gemenskapen efter det att varorna en gång marknadsförts i något EGland av varumärkeshavaren eller någon som hade hans tillstånd därtill (artikel 11 i förslaget).
    Den nationella varumärkeslagstiftningen i EG-länderna skall dessutom harmoniseras i enlighet med ett direktiv8 som rådet antog 1989. Harmoniseringen skulle vara slutförd senast den 28 december 1991. Bl. a. frågan om konsumtion av varumärkeshavarens ensamrätt berörs i direktivet. Dess artikel 7 anger, med en liknande formulering som i varumärkesförordningens artikel 11, förbudet för varumärkeshavaren att hindra cirkulation i gemenskapen av lovligen marknadsförda varor med det skyddade varumärket. Den exakta formuleringen återges nedan i avsnitt 3.2, eftersom den är av visst intresse.
    I väntan på genomförandet av harmoniserad lagstiftning har rättsläget klargjorts av EG-domstolen. Centrafarm-målet är därvid det viktigaste avgörandet.9 Målet är en parallell till det ovan nämnda Sterling Drug-fallet. Sterling Drugs dotterbolag SterlingWinthrop innehade varumärket NEGRAM i Storbritanninen och Nederländerna. Det holländska företaget Centrafarm köpte NEGRAM i Storbritannien och importerade det till Nederlän-

7 Förslagets senaste version har beteckningen COM(84)470 och har publicerats i EGs Official Journal nr C 230/1984 s. 1. 8 Rådets direktiv 89/104/EEC, publicerat i Official Journal nr L 40/1989 sid. 1. 9 Mål nr 16/74, (1974) ECR 1183, Centrafarm v. Winthrop.

derna. Winthrop försökte hindra detta och hävdade varumärkesintrång. EG-domstolen uttalade bl. a. följande:

”The exercise, by the owner of the trade mark, of the right which he enjoys under the legislation of a Member State to prohibit the sale, in that State, of a product which has been marketed under the trade mark in another Member State by the trade mark owner or with his consent is incompatible (min kursivering) with the rules of the EEC Treaty concerning the free movement of goods in the Common Market”.

Motiveringen är alltså så gott som ordagrant densamma som i patentmålet. Varumärkets ”specific subject-matter” angavs dock vara en annan:

”the guarantee that the owner of the trade mark has the exclusive right to use that trade mark, for the purpose of putting products protected by the trade mark into circulation for the first time, and is therefore intended to protect him against competitors wishing to take advantage of the status and reputation of the trade mark by selling products illegally bearing that trade mark”.

Slutsatsen blir att det redan av Romfördraget följer att varumärkesrätten inte kan användas för att hindra vidarecirkulation inom gemenskapen av en varumärkesskyddad vara som marknadsförts i ett EG-land av varumärkeshavaren eller någon som haft hans tillstånd, t. ex. en licenstagare, en återförsäljare eller ett dotterbolag. Inte heller en licenstagare kan hindra detta om licensgivaren marknadsfört varan i gemenskapen, vilket anses följa av varumärkesrättens ”specific subject-matter”.10. Däremot påverkas inte varumärkeshavarens möjligheter att hindra import av varor som härstammar från en näringsidkare i en annan medlemsstat och som är försedda med ett förväxlingsbart varumärke, förutsatt att varumärkena har olika ursprung, dvs uppkommit oberoende av varandra.11

2.3 Mönsterrätt
Frågan om konsumtion av en mönsterrätt behandlades av EG-domstolen första gången i Nancy Kean-fallet.12 I korthet går domen i detta mål, vars faktiska omständigheter är ganska komplicerade, ut på att en regional, EG-vid konsumtion skall gälla för mönsterrätter, liksom för patent och varumärken.

10 Se Pehrson s. 62 f. 11 Den sistnämnda förutsättningen stammar ur det s. k. Kaffee Hag-målet — nr 192/73, (1974) ECR 731, Van Zuylen Frères v. Hag. I ett nytt Kaffee Hag-avgörande den 17 oktober 1990 (mål nr C-10/89, SA CNL-Sucal NV v. Hag GF AG) sägs att detsamma gäller om varumärkena visserligen en gång tillhört samma rättighetshavare, men sedermera kommit i olika händer utan den ursprunglige innehavarens samtycke, i det här fallet genom expropriation. 12 Mål nr 144/81, (1982) ECR 2853, Keurkoop v. Nancy Kean Gifts.

I juni 1991 presenterade EG-kommissionen ett s. k. Green Paper om rättsligt skydd för mönster. ”Grönboken” innehåller förslag till en förordning om ett EG-mönsterskydd och ett direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om mönsterskydd.13 I förordningsförslagets artikel 20 såväl som i direktivförslagets artikel 11 anges att de ensamrättigheter som mönsterskyddet innebär inte skall gälla åtgärder som vidtas i förhållande till produkter som ”satts på marknaden”, dvs. utbjudits till försäljning, i gemenskapen av mönsterinnehavaren eller med hans samtycke.
    I kommissionens motiv för förslagen anges att man avsett att kodifiera EG-domstolens praxis beträffande EG-vid konsumtion och att man därvid nära följt ordlydelsen i reglerna om EG-varumärket respektive EG-patentet.
    Kommissionen arrangerar i februari en hearing om ”grönboken” och avser därefter presentera formella direktiv- och förordningsförslag för ministerrådet i slutet av 1992.

2.4 Kretsmönster
EGs ministerråd utfärdade 1986 ett direktiv om rättsligt skydd för kretsmönster i halvledarprodukter,14 som skulle vara genomfört i medlemsstaterna senast den 7 november 1987. Enligt direktivet (artikel 5.5) skall den ensamrätt som mönsterskyddet ger, att kommersiellt exploatera eller för det syftet importera ett kretsmönster eller en halvledare som tillverkats med användning av sådant kretsmönster, inte gälla i förhållande till åtgärder som vidtas efter det att kretsmönstret eller halvledarprodukten i fråga ”satts på marknaden” i en medlemsstat av rättighetshavaren eller med hans samtycke.
    Inget sägs om vad som gäller om den skyddade produkten först marknadsförts utanför gemenskapen.

2.5 Upphovsrätt
Rättsläget i EG på upphovsrättens område fastställdes genom Deutsche Grammophon-domen,15 även om målet egentligen inte avsåg en upphovsrätt, utan en s. k. närstående rättighet, nämligen en fonogramframställares rätt till sitt fonogram. Domen var den första över huvud taget där EG-domstolen behandlar förhållandet mellan immaterialrätterna och reglerna om de fria varurörelserna. Den är principiellt intressant eftersom domstolen här etablerar

13 Dokumentet har beteckningen III/F/5131/91-EN och har ej publicerats i EGs Official Journal.. 14 Rådets direktiv 87/54/EEC, publicerat i Official Journal nr L 24/1987 s. 36. 15 Mål nr 78/70, (1971) ECR 487, Deutsche Grammophon v. Metro.

den distinktion mellan en immaterialrätts existens och dess utövande som sedan kommer igen på andra immaterialrättsområden.
    Det tyska företaget Metro köpte grammofonskivor av märket Polydor av ett annat tyskt företag, Rosner & Co, vilket i sin tur hade köpt skivorna av Deutsche Grammophons franska dotterbolag Polydor. När Metro sålde dessa skivor på den tyska marknaden ansåg Deutsche Grammophon att detta var ett intrång i företagets rättigheter som producent enligt den tyska upphovsrättslagen. EGdomstolen uttalade att det skulle strida mot reglerna i Romfördraget om varornas fria rörlighet att som producent utöva sin exklusiva distributionsrätt på ett sätt som hindrade import till en medlemsstat av varor som satts på marknaden i en annan medlemsstat av samme producent eller med hans samtycke.
    Även den tidigare relaterade principen om en immaterialrätts ”specific subject-matter” etableras i detta rättsfall. Vari denna skulle bestå för en fonogramframställare angavs dock inte. Endast den del av ensamrätten som hör till den aktuella immaterialrättens ”specific subject-matter” tillåts, enligt artikel 36 Romfördraget, hindra import.
    I några senare domar har EG-domstolen uttalat att denna konsumtionsprincip också gäller de egentliga upphovsrätterna, så t. ex. i GEMA II-målet.16 I denna dom sägs också uttryckligen att upphovsrätter faller under begreppet ”kommersiell och industriell äganderätt” i Romfördraget.
    Det skall observeras att denna konsumtion av upphovsrätten endast gäller om den ursprungliga framställningen av den upphovsrättsligt skyddade produkten i sig var laglig. Om däremot redan framställningen av produkten skulle utgöra ett upphovsrättsintrång torde det inte råda någon tvekan om att även importen kan hindras. Dessutom skall påpekas att de relaterade rättsfallen alla avser försök att hindra import av alster som varit föremål för upphovsrätt. Upphovsrättshavaren kan fortfarande hindra framförande eller visning i en EG-stat av verk som han själv eller någon annan med hans tillstånd framfört eller visat i en annan EG-stat. Detta förfarande omfattas ej av konsumtionsprincipen.
    Det existerar idag inga generella sekundära EG-regler om distribution av upphovsrättsligt skyddade produkter och enligt kommissionen17 anses det heller inte för närvarande finnas behov av

16 Mål nr 55 och 57/80, (1981) ECR 147, Musik Vertrieb Membran och K-tel v. GEMA. 17 EG-kommissionens ”Green Paper on Copyright”, s. 165. Dokumentet gavs ut 1988 och har beteckningen COM(88)172. Det har inte publicerats i Official Journal.

någon generell sådan reglering (med undantag för uthyrning av ljudinspelningar och film/videogram).
    Första gången frågan har aktualiserats i EG-rätten är i det nya direktivet om rättsskydd för datorprogram, som antogs av rådet den 14 maj 1991.18 Den aktuella bestämmelsen, artikel 4 c, föreskriver uttryckligen att ensamrätten till distribution inom gemenskapen konsumeras så fort upphovsmannen (eller någon som har hans tillstånd) sålt en kopia av programmet inom gemenskapen. Rätten att kontrollera vidareuthyrning av programmet eller en kopia av detta konsumeras dock inte.
    Ett konsekvent genomförande av den regionala, EG-vida konsumtionsprincipen utmärker alltså även gemenskapens aktiviteter på nya delar av det immaterialrättsliga området.

3. EES-samarbetet
Den 20 juni 1990 inleddes förhandlingar mellan EG-kommissionen och EFTA-länderna, däribland Sverige, om ett utökat frihandelssamarbete i ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde, EES. EES-avtalet bygger på de EG-regler som är relevanta för EFTA-ländernas deltagande i den s. k. inre marknaden. I denna regelmassa finns också immaterialrättsliga regler; särskilt frågan om konsumtion har uppmärksammats. Ett utkast till EES-avtal sammanställdes i mitten av november 1991 inför den parafering (signering) som då planerades men som senare fick uppskjutas. Ett särskilt protokoll (nr 28) med regler om immateriella rättigheter finns fogat till avtalet. I protokollets artikel 2 stadgas att i den utsträckning som konsumtion regleras i gemenskapsregler eller -praxis, skall de fördragsslutande parterna tillse att samma konsumtionsprinciper tillämpas i nationell rätt som i gemenskapsrätten.
    Vidare sägs att artikeln i fråga skall tolkas i enlighet med EGdomstolens praxis fram till dagen för EES-avtalets undertecknande, utan att för den skull föregripa senare utveckling av rättspraxis. I artikelns andra punkt görs ett undantag beträffande patenträtt: här skall konsumtionsprincipen börja tillämpas senast ett år efter att EES-avtalet trätt i kraft. Vissa andra särregler för de olika immaterialrätterna ges i det följande av protokollet. De regler som berör konsumtionsprincipen tas upp nedan.
    I en bilaga (nr 17) till EES-avtalet räknas de sekundära rättsakter upp, som ingår i avtalet och som skall gälla också för EFTA-länderna vid avtalets ikraftträdande. Här återfinns bestämmelser om kretsmönsterskydd, varumärken och datorprogram.

18 Rådets direktiv 91/250/EEC, publicerat i Official Journal nr L 122/1991 s. 42.

Enligt uppgift förbereds i justitiedepartementet en departementspromemoria om genomförandet i Sverige av EES-avtalets immaterialrättsregler.

3.1 Patent
I svensk rätt anses en nationell konsumtionsprincip råda på patenträttens område. Patentlagens 3 § tolkas så, att en innehavare av ett patent kan hindra import av varor som är föremål för patent i Sverige eller som tillverkats enligt ett i Sverige patentskyddat förfarande. Detta gäller oavsett om varan marknadsförts i utlandet av patenthavaren, eller någon som hade hans tillstånd till detta eller en helt fristående person, och oavsett om tillverkningen i sig var laglig eller ej.19 En sådan nationell konsumtionsprincip gäller i samtliga EFTA-länder (inklusive Liechtenstein, sedan 1 september 1991 medlem av EFTA).
    Reglerna i Romfördraget om de fria varurörelserna, främst artiklarna 30 och 36, kommer att överföras i det närmaste ordagrant till EES-avtalet. Resultatet för Sveriges del blir då att svensk rätt efter det att EES-avtalet trätt i kraft och den ettåriga övergångsperioden för patent löpt ut inte längre kan ge patenthavare rätt att stoppa import av skyddade produkter under de omständigheter som beskrivits i denna artikel. Det är på detta stadium inte klart om någon särskild lagstiftning härom erfordras. Enligt min mening är det i och för sig tillräckligt att EES-avtalet i sig görs till gällande svensk rätt genom inkorporering och att svenska domstolar i förekommande fall fortsättningsvis tolkar patentlagen i överensstämmelse med denna nya internationella förpliktelse.
    När EGs överenskommelse om ett gemenskapspatent (CPC) trätt i kraft skall, enligt EES-avtalet, de EFTA-länder som så önskar inbjudas att förhandla om tillträde till arrangemanget, förutsatt att de också tillämpar europeiska patentkonventionen (EPC) från 1973. I de EES-länder där CPC sedan gäller, kommer konsumtionen av patentets ensamrätt att regleras av denna, såsom beskrivits ovan under 2.1.
    Vissa undantag finns dock. Finland behöver inte följa EPC-reglerna förrän den 1 januari 1995 när det gäller läkemedels och livsmedels patenterbarhet. För Island gäller den 1 januari 1997 beträffande läkemedels patenterbarhet. Den som fått ett patent i ett annat EES-land för en produkt som vid den tidpunkten inte var patenterbar i Finland eller Island kan då fortfarande hindra import av den patenterade produkten till de fördragsslutande länderna, om den först marknadsförts i Finland eller Island —

19 Se närmare t. ex. prop. 1977/78:1.

även om detta skett av patenthavaren själv eller med hans samtycke.

3.2 Varumärken
På varumärkesområdet kan situationen sägas vara den omvända. En svensk global konsumtionsprincip står mot EGs regionala.
    Varumärkeslagens 4 § möjliggör för svenska varumärkeshavare att stoppa import av varor som faller under ensamrätten, dvs om dessa varor utomlands försetts med ett förväxlingsbart varumärke. Huruvida märket är lagligt eller ej utomlands saknar betydelse. Däremot kan varumärkeshavaren inte hindra import av varor försedda med hans skyddade märke om han själv fört ut dem på marknaden utomlands. Detta följer av Polycolor-fallet.20 I samtliga EFTA-länder tillämpas idag, enligt uppgift från EFTA-sekretariatet, praktiskt taget uteslutande en global internationell konsumtionsprincip på varumärkesområdet.
    Inom EG är bilden splittrad. Flera medlemsländer anses idag tillämpa en global konsumtionsprincip i sin nationella varumärkesrätt, andra inte. EGs harmoniseringsdirektiv innehåller som nämnts en regel om detta. Denna lyder (artikel 7):

”The trade mark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trade mark by the proprietor or with his consent.”

Regeln innebär otvetydigt att inget medlemsland sedan den 28 december 1991, då direktivet skulle vara genomfört, kan tillämpa nationell konsumtion och alltså låta varumärkeshavarna i det landet hindra de fria varurörelserna i gemenskapen. Därutöver går meningarna om tolkningen isär. EG-kommissionen har i EES-förhandlingarna hävdat att artikel 7 är en standardregel som inte får frångås, vare sig i snävare eller generösare riktning. De medlemsstater som hittills tillämpat global konsumtion skulle alltså tvingas ”snäva in” denna till en regional, EG-vid konsumtion. Det samma skulle gälla för EFTA-länderna med anledning av EES-avtalet.
    Från bl. a. svenskt håll har tveksamhet framförts beträffande denna tolkning, som i varje fall saknar stöd av artikelns ordalydelse. Den kan lika gärna, menar man, betraktas som en minimiregel som skall garantera regional konsumtion, men som inte utesluter global sådan. Frågan om EG-rättens egentliga innehåll på den här punkten kan endast avgöras auktoritativt av EG-domstolen och ett sådant avgörande kan komma först efter det att EG-kommissionen stämt en medlemsstat, som fortfarande

20 NJA 1967 s. 458. Se också prop. 1960:167.

tillämpar global konsumtion, inför EG-domstolen eller en tvist i en nationell domstol förts upp till EG-domstolen genom begäran om tolkningsbesked (preliminary ruling) enligt artikel 177 RF. En rimlig lösning vore att överföra harmoniseringsdirektivet ordagrant till EES-avtalet och låta denna oklarhet tills vidare råda i EES på samma vis som i EG. Detta blev också resultatet av förhandlingarna.
    Det kan tilläggas att Danmark enligt uppgift under den gångna hösten löst problemet så, att man genomfört varumärkesdirektivet genom att bl. a. ta in konsumtionsregeln ordagrant. Man har alltså klokt nog avstått från att försöka tolka direktivet på egen hand på den här punkten.

3.3 Kretsmönster
Det tidigare nämnda direktivet om rättsligt skydd för kretsmönster i halvledarprodukter (avsnitt 2.4 ovan) ingår i EES-avtalet. Direktivets krav på konsumtion efter marknadsföring av exemplar av kretsmönster eller halvledarprodukt inom EG utsträcks till att gälla inom hela EES.
    Den svenska lagen om skydd för kretsmönster i halvledarprodukter21 innehåller i 3 § en regel, att exemplar av kretsmönster eller produkter vari kretsmönster ingår får spridas vidare när de med samtycke av den som innehar rätten till mönstret en gång har spritts till allmänheten. Någon geografisk begränsning görs inte, även spridning till allmänheten i andra länder innebär konsumtion.22 Sverige kan därför sägas uppfylla EG-direktivets krav på den här punkten redan idag.

3.4 Upphovsrätt
Också upphovsrättsområdet har berörts i EES-förhandlingarna, nämligen beträffande distributionsrättigheter för upphovsrättsligt skyddade produkter. EG-domstolens konsumtionsdoktrin gäller som bekant endast de fria varurörelserna, i det här fallet marknadsföring genom försäljning av kopior av alsterna i form av fysiska objekt.23 Direktivet om rättsligt skydd för datorprogram (se ovan under 2.5) ingår i EES-avtalet och den däri stadgade EG-vida konsumtionen av ensamrätt till distribution till allmänheten av datorprogram utsträcks till att gälla hela EES-området.

21 SFS 1986:1425. 22 Prop. 1986/87:49 s. 20. 23 Detta framgår av EG-kommissionens ”Green Paper on Copyright”, s. 150.

Den svenska upphovsrättslagen24 omfattar också datorprogram, enligt 1 kap. 1 §. I 2 kap. 23 § stadgas att exemplar av datorprogram i maskinläsbar form får spridas vidare och visas offentligt sedan de utgivits. De får dock inte hyras ut eller lånas ut till allmänheten. Ingen geografisk begränsning görs av denna konsumtion av distributionsensamrätten. Även på den här punkten uppfyller således svensk rätt EGs krav.

4. Sammanfattande slutsatser
Med EES-avtalet kommer en västeuropeisk marknad omfattande 19 länder att skapas. Möjligheter till artificiell uppdelning av denna marknad på immaterialrättslig grund kan naturligtvis inte accepteras, lika lite som det accepteras på EGs gemensamma marknad idag. Den kärna i varje enskild immateriell ensamrätt som EGdomstolen definierar som dess ”specific subject-matter” skall dock kunna värnas. När den skyddade varan en gång lovligen marknadsförts på EES-marknaden uttöms rättighetshavarens möjligheter att hindra vidare spridning av varan.
    För svensk del kommer detta att innebära att patenthavare får acceptera en regional, EES-vid konsumtionsprincip. De olägenheter detta för med sig i form av konkurrens från parallellimport samt behov av anpassning av licensavtal etc. kommer att vara av övergående natur. En ökad beredskap för detta kan erhållas genom att redan nu analysera konsekvenserna och inleda anpassningen. Ännu återstår cirka ett år till EES-avtalets ikraftträdande.
    Innehavare av svenska varumärken får i princip ingen förändrad situation i förhållande till EES-länderna. Framtiden får utvisa om vi däremot skall tvingas vara mindre generösa gentemot varumärkesskyddade produkter som marknadsförts utanför EES-området. Några formella hinder häremot, t. ex. genom befintliga eller förutsebara GATT-avtal, finns inte.25 När det gäller kretsmönsterskydd och upphovsrätt (främst beträffande datorprogram) blir situationen vid ett EES-avtal enligt min bedömning densamma som idag i de här berörda avseendena.
    Det ovan sagda avser ett EES-avtal. En senare svensk medlemsanslutning till EG innebär dock inga förändringar i sak för svenska immaterialrättshavare, eftersom det är EG-reglerna som kommer att gälla redan i EES.

24 SFS 1960:729. 25 Det avtal som förhandlats fram inom ramen för GATTS s. k. Uruguayrunda på det immaterialrättsliga området är inte slutjusterat. I sin senaste version heter det att det står avtalsparterna fritt att själva avgöra vilka nationella regler för immaterialrättslig konsumtion de önskar ha.