Några tankar om subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten

 

 

Av docent PÄR HALLSTRÖM

I denna korta artikel, som har skrivits inför ett tvärvetenskapligt seminarium ordnat av Humanistisk samhällsvetenskapliga forskningsrådet i juni 1991 om forskning om samarbete och integration i Europa, vill jag visa på några problem som subsidiaritetsprincipen kommer att erbjuda den juridiska forskningen och EGs Domstol inom en framtid. För en läsekrets bestående av jurister är det kanske onödigt att påminna om den juridiska doktrinens och domstolarnas roll på det internationellrättsliga området. Den är ju faktiskt så betydande att varje föreläsare i folkrätt måste påpeka, då artikel 38 i den internationella domstolens stadga genomgås, att juridisk doktrin framställd av kända författare och domstolars domar inte räknas som tvingande folkrättskällor. Orsaken till att de inte är det sammanhänger med staternas suveränitet, men skälet till att ett klargörande över huvud taget måste göras, är att folkrätten fortfarande konkretiserats i så ringa mån av skriven konventionstext, att ledning om folkrättens regler ofta måste sökas i doktrin och domar. Givetvis är situationen beträffande EG inte helt densamma. De berömda 14 000 sidorna EG ”lagtext” som måste översättas till svenska inför ett EES-avtal är ett påtagligt bevis på omfattningen av de skrivna reglerna, men under det att doktrinen i det EG-rättsliga sammanhanget inte kan förväxlas med de tvingande rättskällorna, är Domstolens ställning faktiskt än mer befäst. På grund av det stora antalet mål har den kunnat utarbeta en sammanhållen praxis, men framför allt är det en följd av Domstolens ställning som EG-institution. Upprättandet av EG har medfört att medlemsstaterna har avhänt sig makten över rättsutvecklingen inom EGs område till förmån för EGs institutioner. De nya rättsreglerna på området utfärdas av de politiska institutionerna, Parlamentet, Rådet och Kommissionen i samverkan, och EGs Domstol har fått ensamrätt att företa den slutliga rättsliga tolkningen och tillämpningen av EG-rätten (art. 219 EECF). Medlemsstaterna kan inte heller skapa sedvanerätt inom området genom statspraxis och inte utveckla rätten genom auktoritativ fördragstolkning. All rättsutveckling sker genom de politiska institu-

178 Pär Hallström SvJT 1992 tionernas åtgärder och Domstolens dömande och tolkande verksamhet. Domstolens betydelse kan inte överskattas. Trots otillräcklig ”lagstiftning” av de politiska institutionerna och allmänt hållna bestämmelser i EGs grundandefördrag, har Domstolen genom en teleologisk tolkningsmetod givit konkret innehåll åt den gemensamma marknadens förpliktelser, och fått den att fungera, och dessutom har den definierat en Gemenskapens rättsordning av en prefederal karaktär. Beträffande den gemensamma marknaden är väl ”Cassis de Dijon”1 det rättsfall som även är bekant för en bredare allmänhet. Det tillkom 1979 då EGs ministerråd inte lyckats komma överens om direktiv för att harmonisera nationella normer som hindrade den fra rörligheten för varor. Domstolen tolkade art. 30 EECF sålunda att i det fall EG inte utfärdat direktiv på ett område skulle import av varor inom detta ändå inte kunna hindras om de lagligen framställts och marknadsförts i någon av medlemsstaterna, och att hinder beroende på skillnader i nationell lagstiftning endast kan godkännas såvida de kan bedömas som nödvändiga för att tillgodose tvingande behov såsom effektiv skattekontroll, skydd för allmän hälsa, god handelssedvana och konsumentskydd. Domstolen har i senare rättsfall tillagt skäl som statlig resursbesparing, skydd för kulturellt skapande samt skydd för miljö och arbetsmiljö. Förutom att få den fria rörligheten för varor att fungera, kunde de principer som rättsfallet uttrycker bilda bas för Rådets fortsatta direktiv. Principen om ömsesidigt erkännande blev förutsättningen för att Gemenskapen kunde inleda sin ”new approach”, som medförde att direktiv kan inskränkas till de grundläggande kraven och ger medlemsstaterna frihet att komplettera dem med nationella bestämmelser. När EG genomförde fördragsändringar genom att bl. a. införa en art. 100A var det åter Domstolens definitioner i ”Cassis de Dijon” som var vägledande. Trots att överväganden av subsidiaritetskaraktär inte var aktuella då rättsfallet avgjordes är det intressant att konstatera att Domstolens dom fick en avgörande framtida principiell betydelse för fördelningen av makt och uppgifter mellan Gemenskapen och medlemsstaterna. Domstolens rättspraxis på det institutionella eller konstitutionella området har varit än mer fundamentalt. Grundande sig på EECfördragets syfte, system och ordalydelse formulerade Domstolen sina doktriner om EG-rättens direkta tillämplighet och verkan och dess företräde före all nationell lag. Konsekvensen av dessa doktriner är att det inom varje medlemsstat i EG, på federalt sätt,

1 Affaire 120/78 Rewe Zentral (Cassis de Dijon) Rec. 1979,649.

SvJT 1992 Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten 179 finns två självständiga rättsordningar vars regler skall tillämpas av domstolar och myndigheter och som kan åberopas av enskilda. Den ena har sitt ursprung i varje medlemsstat och den andra i Gemenskapen. Vidare har Domstolen på bas av endast antydningar i fördragen (art. 173, 164, 215 EECF) och resolutioner av institutioner och medlemsstaterna infört skyddet för de grundläggande rättigheterna i EG-rätten, placerat det högst i dess normhierarki och konstaterat att det är Domstolen själv som i sista hand skall övervaka att de efterlevs. Domstolen har alltså inte begränsat sig till att uppfatta sig som en internationell domstol eller ens som en förvaltningsdomstol, vilket CECA-fördraget antyder, utan den har snarast handlat som en författningsdomstol. Utmärkande för en författningsdomstol är att den utstakar kompetensgränser med stöd av oklara principer. Statens gräns i förhållande till enskilda, vilken bestäms med hjälp av skyddet för de grundläggande rättigheterna, gränsen mellan federationens politiska institutioner, kompetensgränsen mellan federationens och delstaternas kompetensområden, och den avgör slutligen delstaternas ställning då de verkställer den federala rätten. jämförelsen mellan EG-domstolen och en författningsdomstol i en federation kan göras med framgång då man t. ex. undersöker hur Domstolen uppfattat ett direktivs eller en förordnings karaktär och statens skyldigheter vid tillämpningen av EG-rätten, eller då den diskuterat i termer av exklusiv och konkurrerande kompetens, eller då den dragit slutsatser om utsträckningen av EGs kompetenser och slutit sig till att EGs kompetenser beträffande de yttre förbindelserna inte enbart gäller handelns område, vilket uttryckligen uttrycks i fördragen (art. 113 EECF), utan varje gång Gemenskapen har intern kompetens och det nödvändigt att sluta ett internationellt avtal för att förverkliga ett av Gemenskapens ändamål.2 Det är att märka att EG-domstolens definitioner av EG-rättens egenskaper har lagts till grund för varje utredning och förslag till utveckling av EG mot en politisk union alltsedan det direktvalda parlamentet påbörjade sitt arbete 1979, och det stod klart att varje realistiskt förslag måste ha sin grund i l’acquis communautaire. Dessa fakta, som varit av så grundläggande betydelse för EGs utveckling, övertygar onekligen om EG-domstolens betydelse. Orsakerna till dess framgång är sannolikt att söka i att den givit juridiskt hållbara formuleringar till tankar som också funnits hos nationella domstolar och hos politiskt tongivande kretsar i medlemsstaterna utan att deras regeringar lyckats ena sig om att

 

2 Affaire 22/70 AETR Rec. 1971,263; Avis 1/76 (Fonds européen d’immobilisation) Rec. 1977,741.

180 Pär Hallström SvJT 1992 omsätta dem i tvingande texter. En ytterligare orsak kan anses vara att domstolarna i medlemsstaterna, och därmed också EG-domstolen, åtnjuter en stark egen legitimitet, som tillåter den att att påverka rättsutvecklingen, och för det tredje, och här kommer den juridiska forskningen in i bilden, att terrängen redan var förberedd genom den juridiska diskussion som försiggått i litteraturen. Med denna sista anmärkning menar jag naturligtvis inte att Domstolens lösningar inte vore originella eller helt förutsägbara, utan snarare att Domstolens verksamhet och juridisk forskning stått i ett ömsesidigt beroendeförhållande. Genom att EG-rätten varit en rätt i utveckling eller till och med i uppbyggnad, och det varit just Domstolen som lett denna utveckling, har Domstolens verksamhet och dess praxis naturligt nog intagit en central plats för varje juridisk studie, liksom den juridiska forskningen och debatten i sin tur säkerligen erbjudit Domstolen prov på möjliga argument och principer. De nya steg som EG kommer att ta genom överenskommelser om en Ekonomisk och Monetär Union och om den Politiska Unionen kommer att innebära nya utmaningar för såväl den juridiska forskningen som för Domstolen. Inte minst gäller detta för frågan om att utarbeta juridiskt hållbara lösningar vid tillämpningen av den subsidiaritetsprincip som tycks få en viktig plats i den nya EG”konstitutionen”. Redan den allmänna innebörden av subsidiaritetsprincipen är obestämd. Artikel 130r(4) EECF anses ge uttryck för denna då den bestämmer att Gemenskapen skall vidta åtgärder beträffande miljön i den utsträckning artikelns målsättningar kan uppnås bättre på gemenskapsnivå än av de enskilda medlemsstaterna. Detta ansluter sig i och för sig till det skäl som framförts under EGs historia till att ge Gemenskapen makt över nya områden. Nämligen det att medlemsstaterna var för sig inte kan utföra angelägna uppgifter, men att de har möjlighet att lyckas gemensamt om de ger EG erforderlig kompetens. Det moderna begreppet subsidiaritet har dock litet gemensamt med dess historiska ursprung. Detta utformades under seklets första decennier av Vatikanen som en princip för samhällets uppbyggnad, som kunde förhindra att kommunismen och fascismen, med sina ambitioner om den totala staten, helt fångade själarna i sina maskinerier. I encykligan ”Quadragesimo Anno” 1931 försökte påven Pius XI att definiera och begränsa statens handlingsområde genom att betona principen om subsidiaritet:

 

SvJT 1992 Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten 181 ”På samma sätt som det är fel att ta ifrån en individ och överlämna till en grupp det som privat företagsamhet och industri kan utföra, är det orättfärdigt, av ondo och störande av den rätta ordningen om en större eller överordnad samfällighet tillväller sig de funktioner som kan utföras effektivt av mindre och lägre sällskap. Detta är en grundläggande, orubbad och orubblig princip för social filosofi. På grund av dess själva natur skall all social handlings sanna mål vara att hjälpa medlemmarna i samhällskroppen och aldrig att förgöra eller införliva dem ... Låt dem som är vid makten därför övertygas om att ju trognare denna princip om subsidiär funktion följs, och man låter det finnas en graderad hierarkisk ordning mellan olika samfälligheter, ju mer kommer det att finnas både förtroende för den sociala ordningen och social effektivitet och ju lyckligare och mer blomstrande kommer samfundets villkor att vara.”3

Under det att katolicismens subsidiaritetsprincip snarast var ämnad att bevara 1800-talssamhället, utvecklades den under efterkrigstiden av de kristdemokratiska partierna och kom i stället att användas som ett försvar för federalism och delstaters och regioners självständighet. Om nu subsidiaritet införs som en allmän princip i EG, är det givetvis inte tillräckligt att Domstolen använder sig av ekonomiska eller politiska kriteria när den verifierar att ett beslut rättsligt sett fattats av rätt institution eller på rätt nivå. Visserligen är det inte främmande för Domstolen att göra ekonomiska analyser, men dessa bedömningar företas för att verifiera om en viss rättslig situation föreligger. Inom konkurrensrätten undersöker den t. ex. frågor om marknaders storlek, marknadstillträde eller substituerbara varor, och vid frågor om skyddsklausuler gör den en detaljerad bedömning av en bransch eller en regions ekonomiska situation. För en ekonom eller statsvetare kanske det tycks naturligt att Domstolen bör göra en ekonomisk eller politisk test, eftersom subsidiaritet eller maximal decentralisering kan förstås också i ekonomiska eller politiska termer. Orden i artikel 130r EECF om ”uppnås bättre på gemenskapsnivå än av de enskilda medlemsstaterna” och i artikel 12 i EG-parlamentets förslag till fördrag 1984 om en politisk union som begränsar unionen till ”de uppgifter som kan företas mer effektivt gemensamt än av var medlemsstat för sig” pekar också på att subsidiaritet skulle kunna verifieras i rent ekonomiska termer. Den nivå skulle vara bäst som till lägsta kostnad effektivast kunde verkställa uppgiften, alltså den nivå som ekonomiskt sett är mest optimal. Men Domstolens legitimitet skulle snart ifrågasättas om den skulle ansluta sig till den ena eller andra ekonomiska skola som för tillfället har mest anseende.

 

3 Andrew Adonis Subsidiarity: theory of a new federalism? Paper presented at the Lothian Foundation Conference 16/17 December 1990 not published.

182 Pär Hallström SvJT 1992 Lika olämpligt skulle det vara för Domstolen att tillämpa statsvetenskapliga kriteria, och orden ”bättre” eller ”effektivt” kan dock onekligen också anses ha en politisk sida. Ur statsvetenskaplig synpunkt kanske man redan kan förutse tre typer av politiska motsättningar om vad som vore bästa eller effektivaste beslutsnivå. Fattigare regioner kanske föredrar ökade ekonomiska resurser och ”effektivare” beslutandemakt för EG att föra en utjämnande regionalpolitik. Även om ”demokratisk centralism” numera gått ur modet också för de kommunistiska partierna, kan man, med Margareth Thatchers motstånd mot EGs ”Social Charter” i färskt minne, förutse oenighet mellan partierna om vilka uppgifter som ”bättre” kan tillvaratas på gemenskapsplanet; och slutligen kan man ur en mer generell statsvetenskaplig utgångspunkt inte enbart mäta begreppet ”bättre” i termer av teknisk effektivitet, utan man måste också ta med det demokratiska kriteriet, och granska den nivå på vilken beslutsfattarna effektivast kan svara på väljarnas önskningar och översätta dessa i handling. Här kan komma att finnas en motsättning mellan en lägre nivå, där de visserligen kan stå i kontakt med väljarna, men de inte kan fatta effektiva beslut, och en högre, där besluten får genomslag, men beslutsfattarna har hamnat alltför avlägset för att kunna utsättas för väljarnas påtryckningar. Nej, Domstolen kommer med säkerhet att tillämpa sina traditionella juridiska metoder för att ge subsidiaritetsprincipen ett juridiskt verifierbart innehåll, och det kommer med säkerhet också att bli just Domstolen som ger en mer konkret definition av principen, eftersom även en ny och mer ambitiös ”konstitution” för en politisk union just på denna punkt inte kan innehålla några detaljerade anvisningar. Förhoppningsvis kommer den nya ”konstitutionen” dock att uppvisa klarare regler om kompetensfördelning än EECF. Detta begränsar sig i huvudsak till artikel 4, som begränsar institutionerna till att handla inom gränserna för de befogenheter de erhållit genom fördraget; artiklarna 189,190 som, genom att ge anvisningar om sekundärrättens egenskaper, ger en viss precisering och begränsning med hänsyn till intensiteten i gemenskapskompetensen; artiklar såsom 113, 38–47, 49 eller 74–84, som ger Gemenskapen kompetens på hela områden, såsom jordbruk, transport och handelspolitik eller för att en viss funktion skall uppnås (främst den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital); artikel 235, som ger Gemenskapen en generell kompetens att utfärda erforderliga bestämmelser närhelst det syns nödvändigt för att inom den gemensamma marknaden förverkliga något av

SvJT 1992 Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten 183 gemenskapens syften, och slutligen artikel 3h, som talar om att närma ländernas lagstiftningar i den utsträckning som erfordras för den gemensamma marknadens funktion. ”Närma” anses ha samma betydelse som ”harmonisera” och därmed syfta på Gemenskapens kompetens att utfärda direktiv. Av viss betydelse i sammanhanget är också artiklarna 173 och 174 som ger Domstolen kompetens att upphäva åtgärder av Gemenskapen som bl. a. går utöver institutionernas kompetenser eller strider mot någon rättsregel som gäller för fördragets tillämpning. Domstolen har bland dessa senare rättsregler intolkat de principer för grundläggande rättigheter som skall finnas i en demokratisk rättsstat bl. a. demokratiprincipen. Med grund i dessa knapphändiga bestämmelser har Domstolen successivt utarbetat en rättspraxis för EGs ”konstitution”. Domstolen utgick snart från att EG inte enbart medförde sådana ömsesidiga horisontella rättsliga relationer som är utmärkande för folkrätt, utan att man snarare kan hämta ledning i statsrättsliga principer. En sådan princip, som gäller för alla stater, är den om horisontell maktfördelning, som kan förklaras med att det är så viktigt att begränsa den politiska makten att den skall uppdelas i tre skilda institutioner, en verkställande makt, en lagstiftande och en dömande. Federationer utmärks av att ytterligare en grundläggande princip tillämpas, nämligen den om vertikal maktfördelning. Maktfördelningen har där gått ett steg längre och staten är uppdelad i två nivåer, i en förbundsstat och flera delstater, där förbundsstaten och delstaterna är suveräna inom sina respektive kompetensområden. Båda dessa principer har relevans också i det EG-rättsliga sammanhanget, och införs subsidiaritet i den nya ”konstitutionen” om en politisk union som en allmän princip, kan argument grundade på den framföras vid båda typerna av relationer. Domstolen utarbetar dock i sin rättspraxis principer för såväl den horisontella som den vertikala maktfördelningen i EG. Vid fråga om horisontell maktfördelning skulle subsidiaritet kunna åberopas både vid frågor om enhällighet eller majoritetsbeslut i Rådet och om Parlamentets deltagande i beslutsprocessen. Domstolen har dock vad beträffar den horisontella maktbalansen genom en rad rättsfall utarbetat en praxis som definierat institutionernas förhållande till varandra inom ramen för vad den kallar den institutionella jämvikten, och den har vidare i ett närmast federalt perspektiv befäst Parlamentets roll.

184 Pär Hallström SvJT 1992 Domstolen har t. ex. definierat sin egen plats i förhållande till de politiska institutionerna,4 ifråga om quorum i Rådet har Domstolen uttalat att vid en valsituation skall Gemenskapens åtgärder grunda sig på den bestämmelse i fördraget som innehåller regler om majoritetsbeslut i så vid utsträckning deras tillämpningsområde tillåter.5 Domstolen har preciserat villkoren för delegation av uppgifter6 och den har försvarat Kommissionens ställning vis-à-vis Rådet.7 Inte minst har Domstolen alltså befordrat Parlamentets ställning. Beträffande Parlamentets deltagande i beslutsproceduren har den t. o. m. fastställt att Parlamentets yttrande är ett villkor för rättsenliga beslut och bl. a. grundat detta på principen om demokrati.8 Den har betonat Parlamentets rätt att delta i beslutsfattandet också genom att fastslå att Gemenskapens beslut skall grunda sig på en artikel i fördraget som förutser medverkan av Parlamentet, även i de fall då andra artiklar vore tillämpliga.9 Domstolen har understrukit att Parlamentet har en ställning som är jämställd med Rådets och Kommissionens, och att det alltså kan intervenera i artikel 173-fall10 och inleda talan om inaktivitet,11 vilket inte framgår ur fördragstexten. Ur denna framgår inte heller att Parlamentets åtgärder kan vara av så tvingande slag att de kan upphävas genom en artikel 173-talan, men genom att Domstolen tillerkände dem detta, har Domstolen också undanröjt ett rättsstatligt hinder för att ge Parlamentet en mer lagstiftande funktion.12 Det är dock beträffande den vertikala maktfördelningen som subsidiaritetsprincipen mest typiskt kan tillämpas. I första hand gäller detta den områdesvisa kompetensfördelningen mellan förbund och delstater eller mellan Gemenskap och medlemsstater. Den tyska grundlagen innehåller således två viktiga principer, nämligen den om att delstaterna har all lagstiftningsrätt som inte av grundlagen tilldelats förbundet (artiklarna 30,70) och den om att för-

 

4 Affaire 57/72 Westzucker Rec. 1973,321; 72/72 Einfuhr und Vorratstelle Getreide Rec. 1973, 379. 5 Affaire 131/87 Commission contre Conseil Rec. 1989, 3743; 45/86 Préférences generalisées Rec. 1987, 1493; 68/86 Royaume Uni et Irlande contre Conseil Rec. 1988, 855; 56/88 Royaume Uni et Irlande contre Conseil Rec. 1989, 1615. 6 9/56,10/56 Meroni Rec. 1955–1956, 199. 7 Affaires 188–190/80 Espagne contre Conseil Rec. 1982, 2545; 203/86 Rec. 1988, 4563; 355/87 Commission contre Conseil Rec. 1989, 1517; 16/88 Commission contre Conseil Rec. 1989, 3481. 8 Affaire 138/79 Roquette Rec. 1980, 3333; 139/79 Maizena Rec. 1980, 3399. 9 Affaire 5/73 Balkan Rec. 1973, 1091; 161/87 Muysers contre Cour des Comptes Rec. 1987, 2381; 25/70 Einfuhr und Vorratstelle (Köster) Rec. 1970, 1161. 10 Affaire 138/79 Roquette Rec. 1980, 3333; 139/79 Maizena Rec. 1980, 3399. 11 Affaire 13/83 Parlement contre Conseil Rec. 1985, 1513. 12 Affaire 230/85 Luxembourg contre Parlement Rec. 1983, 255; 294296/83 Les Verts contre Parlement Rec. 1984, 1339; men jfr 302/87 Parlement contre Conseil Rec. 1987, 5615.

SvJT 1992 Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten 185 bundsrätt bryter landsrätt (artikel 31). Förbundets exklusiva kompetenser är uppräknade i en katalog (artikel 73), och det är även de områden som som är föremål för konkurrerande kompetens (artikel 74). Dessa senare kännetecknas av att delstaterna förblir kompetenta på området så länge och i den utsträckning förbundet inte har tagit kompetensen i anspråk (artikel 72(1)). Artikel 72(2) innehåller en subsidiaritetsprincip, som säger att en konkurrerande kompetens endast får ianspråktas av förbundet om (1) angelägenheten inte kan utföras effektivt av de enskilda delstaterna; (2) om regleringen av en angelägenhet kan inverka menligt på andra delstaters intressen eller på förbundet i sin helhet eller (3) med hänsyn till rätts- eller näringsenhetligheten och särskilt om det erfordras för att försäkra om att likartade levnadsvillkor råder inom ett förbundslands hela område. Vi kan hoppas att förslaget till ett nytt fördrag om en europeisk union kommer att inspireras av förbundsstaters författningar, för inte ens EG-domstolen har lyckats få ordning på EEC-fördragets komplexa och svåröverskådliga kompetensfördelningsteknik, och ändå har dess viktigaste domar just berört förhållandet mellan EGrätt och nationell rätt. I litteraturen brukar understrykas att Gemenskapen endast har de kompetenser som den uttryckligen tilldelats av fördraget, men som kanske framgick av vad jag antydde ovan, är Gemenskapens kompetenser funktionellt betingade. På vissa områden tilldelas Gemenskapen en exklusiv kompetens av fördraget, nämligen inom jordbruk och fiske, transport och handelspolitik, men Gemenskapen kan dessutom ianspråkta full kompetens så snart som det är nödvändigt för att inom den gemensamma marknaden förverkliga något av Gemenskapens syften (artikel 235). Begreppet ”gemensam marknad” har tolkats mycket vitt av de politiska institutionerna och tillåtit Gemenskapen att, på bas av artiklarna 100, 100A och 235, utfärda tvingande regler t. o. m. beträffande skydd för flyttfåglar och beträffande de flesta politiska områden, från försvarspolitik (bestämmelser om försvarsmateriel etc.) till konsumentpolitik och förpackning av kosmetiska produkter och miljöpolitik, där den nya artikel 130r ger den kompetens som är nödvändig under hänsynstagande till subsidiaritetsprincipen. Domstolen har inte utnyttjat något tillfälle att fullt pröva denna områdesvisa expansion av kompetensen, då den inte ifrågasatts av medlemsstaterna. Däremot har den utökat den exklusiva kompetensen till att också gälla de yttre förbindelserna vid de tillfällen Gemenskapen har ianspråktagit en inre kompetens.13 Domstolen

13 Affaire 22/70 AETR Rec. 1971, 263; Avis 1/76 Rec. 1977, 741.

186 Pär Hallström SvJT 1992 har vidare understrukit att kompetensfördelningen är oåterkallelig,14 och den har preciserat modaliteter och tidpunkt för övergången av kompetens från medlemsstaterna till Gemenskapen.15 Man kan vid en analys av denna rättspraxis dra tydliga paralleller med en federations ianspråktagande av konkurrerande kompetenser, men samtidigt kan man alltså beklaga att EGs konkurrerande kompetenser inte är preciserade i en katalog med en subsidiaritetsklausul, utan att de bestäms av det oprecisa marknadsbegreppet. Subsidiaritetsprincipen skulle alltså kunna användas vid den områdesvisa fördelningen av kompetenser, men vid en framtida tillämpning av den är det att märka att Gemenskapen inte ens nu tar i anspråk hela kompetensområden utan delar av dem. Inte ens på jordbrukspolitikens område har medlemsstaterna mist viktiga uppgifter, och utövandet av respektive kompetenser blir en fråga om samordning mellan gemenskaps-och medlemsstatskompetens. Beträffande den vertikala maktfördelningen skulle subsidiaritetsprincipen i andra hand kunna tillämpas i fråga om denna samordning mellan gemenskaps-och medlemsstatskompetens. Det blir då ett spörsmål om på vilken nivå Gemenskapen utövar sin kompetens. Begränsar sig Gemenskapen till allmänna orienteringar och till minimidirektiv får medlemsstaterna brett utrymme för egna lösningar när de administrerar EG-politiken. Utfärdar Gemenskapen däremot mer detaljerade direktiv eller förordningar får de statliga organen och myndigheterna en rent verkställande roll, och i sista hand kan Gemenskapen, såsom vid konkurrensrätten och en del CECA-frågor, själv både stå för lagstiftningspolitik, lagstiftning och förvaltning. Förvisso har Domstolen också på detta sista område, där subsidiaritetsprincipen kan vinna tillämpning, påbörjat en rättspraxis. Domstolen har både berört staternas förpliktelser vid verkställande av direktiv och förordningar, in abstracto och vid olika konkreta situationer, staternas ställning i fråga om suveränitet, överförande av kompetens och återstående maktbefogenheter,16 och slutligen, men inte minst viktigt, har Domstolen preciserat staternas och deras myndigheters ställning och förpliktelser vid verkställande av EG-rätten. Detta skall, enligt principen om institutionell autonomi, ske ”under respekt för nationell rätts former och procedurer,”17

 

14 Affaire 7/71 Euratom Rec. 1971, 1003. 15 Affaire 22/70 AETR Rec. 1971, 263. 16 Affaire 26/62 Van Gend en Loos Rec. 1963; 6/64 Costa contre ENEL Rec. 1964, 1160; 30/59 De Gezamenlijke Stenkolenmijnen Rec. 1961, 1. 17 Affaire 39/70 Norddeutsche Vieh Rec. 1971, 49; 51–54/71 International Fruit Rec. 1971, 1107.

SvJT 1992 Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten 187 men så sent som under 1990 såg sig Domstolen föranlåten att genom ett antal fall förstärka Gemenskapens kontrollbefogenheter vis-à-vis medlemsstaterna.18 Det är kanske inte längre nödvändigt att betona Domstolens betydelse för subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten, och att den juridiska forskningen om EGs konstitutionella system sätter Domstolens verksamhet i centrum för intresset. Just Domstolens verksamhet att precisera medlemsstaternas förpliktelser i förhållande till EG-rätten och att ge en struktur åt EGs ”konstitution” utgör grunden till utarbetandet av de rättsliga förhållandena i en politisk union. De tankar om att upprätta en särskild institution, en sorts ”Conseil d’Etat”, för att avgöra frågor om subsidiaritetsprincipen kan därför också betraktas som mindre välbetänkta och orealistiska. Subsidiaritetsprincipen kan vinna tillämpning vid alltför många frågor för att en uppsplittring av Domstolens uppgifter verkar praktiskt genomförbart eller ens lämpligt med tanke på hur rättsskyddet bör tillvaratas i en rättsstat.19

18 Affaires 46/87 et 227/88 Hoechst Rec. 1989, 2859; 9/89 Espagne contre Conséil Rec. 1990, 1383; 326/88 Hansen Rec. 1990, 2911; 2/88 Imm Rec. 1990, 3365; 366/88 France contre Commission Rec. 1990, 3571; 6/90 et 9/90 Francovich Arrêt 19. 11. 1991. 19 Enligt den fördragstext som det Europeiska Rådet antog i Maastricht den 9 och 10 december 1991 införs subsidiaritetsprincipen i en ny artikel 3b med följande lydelse: ”The Community shall act within the limits of the powers conferred upon it by this Treaty and of the objectives assigned to it therein. In the areas which do not fall within its exclusive jurisdiction, the Community shall take action, in accordance with the principle of subsidiarity, only if and in so far as the objectives of the proposed action can not be sufficiently achieved by the Member States and can therefore, by reason of the scale or effects of proposed action, be better achieved by the Community. Any action by the Community shall not go beyond what is necessary to achieve the objectives of the Treaty.”