HERLITZ, CARL-ERIK: Parties to a Crime and the Notion of a Complicity Object. A Comparative Study of the Alternatives Provided by the Model Penal Code, Swedish Law and Claus Roxin, Uppsala 1992, Iustus Förlag (600 s.) ISBN 91-7678-214-x.
1. Carl-Erik Herlitz avhandling kan inte gärna räknas till den straffrättsdogmatiska forskningens ”mainstream”; ett faktum som åtminstone delvis har bestämt strukturen på föreliggande recension. I detta avsnitt behandlas arbetets begreppsstruktur. Därefter presenteras bokens huvudsakliga forskningsresultat. Det tredje avsnittet innehåller förutom en helhetsbedömning av boken även några kritiska anmärkningar.
Ur tysk och även finländsk synvinkel handlar boken om gärningsmannaskap och delaktighet: ”Täterschaft und Teilnahme”. I Sverige används inte mera delaktighetsbegreppet; i stället talas om medverkan till brott.
Som vi skall se senare reflekterar denna begreppsskillnad en faktisk divergens mellan de olika rättsordningarna. Eftersom Herlitz valt att skriva sin bok på engelska måste han bemästra ytterligare begreppssvårigheter. Bokens grundläggande begreppsapparatur kan sammanfattas enligt följande: Som beteckning för hela forskningsområdet används ”Parties to a Crime”. Jag kommer att kalla detta ”parterna i ett brott” eller ”brottsparterna”. Min översättning är inte särskilt lyckad, men jag tror att det kan rättfärdigas med hänsyn till undersökningens natur. Något annat naturligt överbegrepp har jag svårt att finna. Andra alternativ vore ”de inblandade i brottet” resp. ”delaktig/medverkande i vidsträckt bemärkelse”. Det kan för övrigt observeras att man i tysk doktrin ibland använder ”Beteiligung” som beteckning för ”Täterschaft und Teilnahme”.
Bland brottsparterna, ett område som Herlitz gärna uppfattar som en cirkel, särskiljs sedan två stora aktörsgrupper; ”perpetrator” och ”accomplice”. Som beteckning för egenskapen att vara accomplice används begreppet ”complicity”; en term som även framgår av bokens titel. Jag använder här begreppen ”gärningsman” och ”medverkande”. Den som är medverkande kan igen vara anstiftare eller medhjälpare. Däremot utesluts explicit gärningsmännen från dem som medverkar i ett brott. Det bör observeras att begreppet ”delaktighet” inte är särskilt lyckat eftersom det lätt förknippas med krav på delaktighet i annans brott.
Sammanfattningsvis: Brottsparterna består av gärningsmän och medverkande. De sistnämnda igen är anstiftare och medhjälpare.
Detta kan rätt långt sägas grunda sig på en generell kunskap om hur olika straffrättsliga system fungerar. Frågan om lösningens grunder är däremot högst kontroversiell, något som Herlitz undersökning på ett tydligt sätt bevisar.
Bokens stora fråga lyder: Skall man alls göra någon skillnad mellan brottsparterna? Ett motiverat jakande svar förutsätter att även tilläggsfrågan besvaras: Hur skall man genomföra denna ”sortering” inom teori och lagstiftning?
Som ett slags nyckel för att komma åt svaren på dessa frågor använder Herlitz begreppet ”medverkansobjekt”.
Herlitz löser sin uppgift via en analys av tre faktiska modeller sålunda att han utgående från dessa konstruerar en egen kompromiss. Ur de anglo-amerikanska och tyska systemen väljer Herlitz ut två specifika modeller (lösningar): Model Penal Code (MPC) och professor Claus Roxins monografi ”Täterschaft und Tatherrschaft”. Herlitz ger följaktligen ingen generell beskrivning av gällande rätt i USA och Förbundsrepubliken Tyskland. Det tredje forskningsobjektet utgörs av det svenska systemet. Här väljs dock inte någon separat författare eller modell; i stället rör det sig om gällande rätt minus rättspraxis. Dessa tre system behandlas sedan med hjälp av en metod som bäst sammanfattas med sökorden: analys, kritik, jämförelse samt konstruktion. Herlitz mål är att genom en ingående analys och kritik finna modellernas för- och nackdelar. En central roll i kritiken spelar straffrättssystemets grundläggande regler och principer. Genom en avvägning mellan dessa hänsynstaganden eller intressen konstruerar Herlitz sin egen lösning. På flera ställen i boken betonar författaren att det inte går att finna någon ”riktig” eller ”korrekt” modell. Man måste nöja sig med en kompromiss (se t. ex. s. 18 fotnot 3).
2. Redan bokens omfång omöjliggör en utförlig presentation av Herlitz argumentationsmönster och forskningsresultat. Nedanstående sammanfattning har sålunda en starkt subjektiv prägel.
En hörnsten i argumentationen utgör brottsbegreppet (kap. 2). Herlitz använder här de kända begreppsnivåerna brottsbeskrivningsenlighet, otillåten gärning (rättsstridighet) och skuld; ”criminalized act”, ”unlawful act” och ”culpability”. Till brottsbeskrivningsenligheten räknar Herlitz allt det som klart sägs ut i de enskilda bestämmelserna! Hit hör också avsikter och inställningar. Däremot hör uppsåtet och oaktsamheten till skulden (s. 36). Herlitz är även beredd att göra en uppdelning i effektdelikt och beteendedelikt. Till den förstnämnda gruppen hör bl. a. faredelikten (s. 38).
I kap. 3 ges sedan en mera preciserad bild av de problem som överhuvud är intressanta i sammanhanget. Inledningsvis konstateras att de flesta strafflagar har en avdelning, kallad ”complicity section” vari straffhoten utsträcks till att även gälla olika typer av understöd till gärningsmannen (s. 41 f.). Herlitz nämner några typsituationer som har berett och fortfarande bereder lagstiftare och rättskipare problem.
Den första gäller hur mycket en person skall göra för att tillsammans med gärningsmannen, den i spetsen, ställas till svars för vad som begåtts. Det svåra hänför sig speciellt till situationer där utföraren av någon orsak inte kan straffas alls eller endast till en begränsad del. I dylika situationer används ofta begreppet ”medelbart gärningsmannaskap”; ”indirect perpetration” (s. 44).
Det andra problemfallet hänför sig till flera personers förverkligande av den straffbelagda handlingen. Här har vi att göra med frågeställningar som samlas under beteckningen ”medgärningsmannaskap”; ”co-perpertrator” (s. 48).
För lösandet av dessa och andra svårigheter kring brottsparterna inför Herlitz begreppet ”complicity object”; medverkansobjektet. Detta betyder helt enkelt att medverkan alltid måste hänföra sig till något; den medverkande måste ha ett objekt för sitt handlande. Man kan betrakta detta som en analytisk sanning (s. 53). Medverkansobjektet systematiserande ställning framgår av tre frågor: Vem kan etablera medverkansobjektet? Vilket innehåll har medverkansobjektet? Hur etableras medverkansobjektet? Medverkansobjektets betydelse för Herlitz framgår av hans definition av ansvar för medverkan (s. 53): 1. Personen skall uppfylla förutsättningarna i lagen vad gäller yttre beteende; t. ex. ge hjälp resp. uppmana att begå.
2. Det skall finnas ett medverkansobjekt. 3. Den medverkande skall ha handlat uppsåtligt resp. oaktsamt. I avsnitt 3.3. räknar Herlitz upp en rad faktorer som man tar hänsyn till vid konstruktionen av brottsparterna. Dessa intressen gäller dock för hela strafflagen. Han talar om yttre och inre hänsyn. Förstnämnda är av moralisk natur. Inre intressen hänför sig till legalitet, bevisbarhet, enkelhet, genomförbarhet och flexibilitet (s. 59–63).
Bokens första del avslutas med ett kortfattat försök att teckna de mera betydande teorierna inom området (kap. 4).
Utgångspunkten tas i 1800-talets juridiska positivism, enligt vilken den naturvetenskapliga kausaliteten avgjorde gärningsman/medverkandefrågan. Ekvivalenskausalitet betydde bl. a. att alla faktorer var lika viktiga i det kausala fältet. Synen resulterade i två lösningar för brottsparternas del: Endera görs ingen skillnad mellan gärningsmän och medverkande eller så låter man parternas intentioner (avsikter, kunskap etc.) fälla avgörandet (s. 66). Det andra alternativet är att försöka klassificera orsakerna enligt vikt etc. (s. 66). Helt generellt kan sägas att Herlitz ser dagens teorier som mer eller mindre lyckade försök att koppla samman objektiva och subjektiva synsätt.
Med detta som färdkost tar sig Herlitz an uppgiften att beskriva, analysera och kritisera tre sätt att lösa problemet med brottsparterna. Till detta går över hälften av bokens sidor (kap. 5–9, s. 85–431).
Herlitz inleder den egentliga behandlingen av Model Penal Code med att fråga efter innehållet i medverkansobjektet (s. 94 ff.). Tre möjliga tolkningar finns att tillgå: Ansvaret förutsätter att gärningsmannen straffas, att han begått ett brott eller att en otillåten gärning föreligger. Enligt kommentaren till MPC är det andra alternativet det riktiga. Dock hävdar Herlitz att modern amerikansk doktrin börjat tolka sektion 2.06 så att ansvar för medverkan inte kräver skuld i form av uppsåt eller oaktsamhet (samt utevaro av ursäktande grunder) (s. 100).
Herlitz utgår från att författarna till MPC ville beakta samtliga brottsparters insatser, dvs. beträffande medverkansobjektet gäller fri etableringsrätt. På så sätt trodde man sig kunna eliminera gränsdragningen mellan gärningsmän och medverkande (s. 112). Det är brottet som intresserar, inte definitionen av enskilda parter i brottet. Denna lösning gör att frågan om hur medverkansobjektet in concreto skall konstrueras saknar egentlig relevans.
Herlitz genomför, som förståeligt är, en grundlig analys av den svenska modellen. Först tas medverkansobjektets innehåll upp. Rätt snabbt slås fast att man i svensk doktrin och förarbeten definierar medverkansobjekten som en otillåten gärning (s. 174).
Däremot är det betydligt osäkrare vem som har rätt att skapa medverkansobjektet. Lagtextens (BrB 23:4) prima facie-förståelse förutsätter att endast gärningsmannen tillåts skapa objektet ifråga (s. 185). Enligt Herlitz ger förarbetena och doktrinen en annan bild av läget. De förstnämnda utgår från presumtionen om att gärningsmannen skapar medverkansobjektet, men i vissa specialfall tillåts även övriga brottsparter bidra med element. Nils Jareborg sägs vara inne på samma tolkningslinje (s. 226). Ivar Strahl går i detta avseende längst; samtliga brottsparter får utan undantag bidra med delar vid skapandet av medverkansobjektet (s. 212). Slutsatsen enligt Herlitz blir att lagtextens uttolkare omfattar en lösning på etableringsfrågan som står mer eller mindre nära MPC.
Kapitlet om Roxin avviker radikalt från innehållet i de två föregående kapitlen. Detta beror på att Roxin entydigt accepterar att medverkansobjektet endast kan skapas av gärningsmannen, dvs. den andra frågan kräver ingen egentlig utredning. Roxin diskuterar även i sitt berömda verk från 1963 främst den tredje av Herlitz frågor; hur skapas medverkansobjektet, vilket är detsamma som definitionen av gärningsmannaskapet. Herlitz slår ytterligare fast att Roxin för s. k. ”Tatherrschaftsdelikte” förutsätter att medverkansobjektet innehåller uppsåt (s. 403). Vid de s. k. pliktbrotten är läget ett annat. Här godtar Roxin medverkan till culpösa handlingar.
Herlitz utsätter alla tre modeller för en rätt häftig kritik. MPC och Sverige kritiseras främst för att tillåta annan än gärningsman att skapa medverkansobjektet, vilket bl. a. leder till underlåtenhet att precisera vad som avses med att begå ett brott. Roxin klandras bl. a. för att han ger gärningsmannaskapet en alltför vid definition.
I kap. 10–12 konstruerar Herlitz sin egen kompromiss. Inledningsvis presenteras tre metodologiska axiom för den fortsatta framställningen; avhållsamhet, riktning och uppmuntran (s. 436–437). Det första begreppet betyder att man vid en strukturpresentation inte behöver lösa alla detaljproblem. Till detta hör att strukturen utpekar det väderstreck, varifrån lösningen bör sökas. Uppmuntran innebär att en riktig struktur leder till fortsatt diskussion kring ämnet.
Likaså upprepas de intressen eller överväganden, som ligger till grund för modellen. Det verkar som om legaliteten skulle vara av prima facienatur; bevisbarheten kommer dock mycket nära. Med detta avses närmast en presumtion om att nämnda intressen väger tyngre än t. ex. moraliska hänsyn.
Det egentliga modellbyggandet grundar sig igen på tre materiella antaganden, vilka alla går som en röd tråd genom hela framställningen: 1. Medverkansansvaret är alltid accessoriskt till medverkansobjektet. 2. Medverkansobjektets innehåll måste preciseras, 3. Medverkansobjektet kan enbart skapas av den som utfört det som krävs i brottsbeskrivningarna; det krävs ”doing the act”.
Dessa bör hållas i minnet vid läsningen av Herlitz egna svar på sina tre frågor. Innehållet i medverkansobjektet. Presumtionen är att en medverkande person ansvarar för allt som gärningsmannen utför med mindre det existerar ett specifikt undantag (s. 459).
Enligt Herlitz skall medverkansobjektet vara en otillåten gärning i förhållande till någon viss brottsbeskrivning (s. 460). Herlitz stöder sig här på sitt ovan skisserade brottsbegrepp. Han går t. o. m. så långt att han hävdar att teorin om brottsparterna understöder uppdelningen i justifierande och ursäktande grunder; uppdelningen har goda konsekvenser för teorin om brottsparterna (s. 463 fotnot 40). Det verkar som om Herlitz i sin argumentation skulle tillskriva moralisk hänsyn en stark ställning; det är rätt att straffa den som medverkat till något som har en yttre otillåten status (s. 464).
Utvecklandet av denna idé sker utgående från en analys av innehållet i begreppet ”brottsbeskrivningsenlig gärning”; (criminalized act) (s. 467 ff.). Att otillåten gärning används betyder givetvis att utevaron av rättfärdigande grunder hos gärningsmannen har konstaterats, dvs. är gärningsmannen rättfärdigad kommer detta även medverkande till godo.
Enligt Herlitz är brottsbeskrivningsenlighet allt som utpekas i brottsbeskrivningarna, även s. k. ”besondere persönliche Merkmale” (s. 474). Dolus och culpa har inte denna specifika natur; de är igen generella element (s. 475 fotnot 71).
Det bör dock påpekas att Herlitz explicit meddelar att han inte om– fattar en stark definitionsteori; medverkansobjektet är inte alltid iden– tiskt med brottsbeskrivningsenlig gärning jämte utevaron av rättfärdigande grunder (otillåten gärning) (s. 480). Fråga är väl närmast om huvudregel och undantag.
Herlitz behandlar frågan om ställningen hos dolus och culpa rätt utförligt. Nämnda elements plats i skulden grundar sig bl. a. på hänsyn till systemets lätthanterlighet; "which one cannot claim to be in violation of our sense of justice" (s. 496). Herlitz hävdar likaså att medverkansobjektets lämpliga och riktiga innehåll är ett starkt argument för att låta brottsbeskrivningsenligheten vara utan dolus/culpa (s. 497–498). Han får dock vissa svårigheter med culpan. Lösningen blir att låta gärningsculpa (otillåtet risktagande) ingå i medverkansobjektet (s. 506–507). Vem kan etablera medverkansobjektet? Enligt Herlitz kan endast gärningsmannen skapa medverkansobjektet; att vara gärningsman är detsamma som att etablera medverkansobjektet (s. 521). De två viktigaste skälen är följande: Lösningen framtvingar en teori för hur man skall uppfylla brottsbeskrivningar. På detta sätt uppnås ett systematiskt tänkande, något som garanterar rättssäkerheten. Tillåts samtliga brottsparter delta i etableringen mister medverkansobjektet sin funktion som förutsättning för ansvar. Hur kan medverkansobjektet etableras? Frågan gäller det närmare innehållet i gärningsmannaskapet. Enligt Herlitz bestäms resultatet av avvägningen mellan legalitet och bevisbarhet å ena sidan och moral (rättvisa) å andra sidan (s. 535). Idén är att det skall krävas ”doing the act” av gär-
ningsmannen; han skall själv ha gjort något som uppfyller elementen i brottsbeskrivningen.
Eventuell restriktivitet vill Herlitz kompensera med en tillåtande tolkning (s. 544–545). Detta konkretiseras via medelbart gärningsmannaskap och medgärningsmannaskap.
I det första fallet måste personen i spetsen utgöra ett blint medel. På samma sätt som man kan använda ett djur som verktyg kan man också använda människor. Kravet enligt Herlitz är dock att man direkt kan använda bestämmelsen på den som står bakom (s. 555–556): i detta avseende krävs omedelbar tillämpning.
För medgärningsmannaskapets del kräver legalitetsprincipen ett uttalande i lagen vari sägs att brott kan begås tillsammans. För övrigt anser Herlitz att det räcker med att någon av de inblandade utför en del av brottsbeskrivningen (s. 582).
3. Enligt min uppfattning håller avhandlingen på det hela taget en mycket hög nivå. Herlitz har fått ett säkert grepp om ett stort och viktigt problemkomplex. Argumentationen är väl genomtänkt och i de flesta fall lätt att följa. Även dokumentationen och förståelsen av utländska källor är god. Jag har stött på ytterst få felaktiga sidhänvisningar eller textmissförstånd.
Däremot har författaren inte lyckats hålla boken inom rimliga gränser vad gäller sidantalet. Som ovan framkommit spelar kritiken en central roll i Herlitz modellanalys (del II). I samband med att den egna modellen konstrueras (del III) upprepas rätt långt samma kritik. Enligt min åsikt kunde en betydande sidbesparing ha uppnåtts ifall boken hade getts en annan struktur. Först borde den egna lösningen ha lagts fram, varefter dess hållbarhet hade bevisats via kritik av andra alternativ. Härvid kunde även den österrikiska modellen ha tagits med.
Kritik är en gammal och beprövad metod inom den dogmatiska forskningen. Herlitz ger i del II prov på god förmåga i detta avseende. De utvalda modellerna konstateras bl. a. vara i strid med moralen, inkonsekventa och svåra att använda med hänsyn till bevisningen. Däremot är det inte lika klart vilken ställning den egna kompromissen har. Prima facie uppfattar jag den som en idealmodell utan direkt anknytning till gällande rätt. Det som gör mig osäker är några satser vari de lege ferenda-begreppet används (se t. ex. s. 478 och 483; jämför även s. 551 fotnot 252). Dessa kan tolkas så att modellen som sådan är gällande rätt i Sverige (och övriga länder) under förutsättning att domstolarna kom på att använda den! Endast i undantagsfall gäller inte presumtionen, varvid ”de lege ferenda” eller andra uttryck används. Ett enkelt exempel kanske förklarar vad jag avser. Hur är det om domstolen inte beaktar kravet på att otillåtet risktagande skall ingå i medverkansobjektet? Är detta orättvist, avsteg från ontologin eller helt enkelt stridande mot gällande svensk rätt? Till detta kommer att Herlitz på ett flertal ställen påpekar att det inte finns några egentliga sanningar beträffande brottsparter och brottsbegrepp (se t. ex. s. 18 fotnot 3, 56, 401, 457 och 494 f.). Därför kallas även den egna lösningen för en kompromiss. Det blir dock oklart för
läsaren vilken rättsteoretisk status en dylik kompromiss har. Ur Herlitz synvinkel är väl den egna lösningen den bästa möjliga? Det kan ifrågasättas om Herlitz modellval är helt lyckat. Återigen kommer begreppet ”gällande rätt” in. För MPC saknar synpunkten relevans; fråga är entydigt om ett förslag till lagstiftning. Om man, som Herlitz gör, bortser från receptionen, blir tolkningsunderlaget rätt smalt: lagtext och kommentar. Sverige har valts i sin helhet. Alla de källor som hänvisas till — Strahl, brottsbalkskommentaren, förarbetena och Jareborg — uttalar sig om gällande rätt. Trots detta ingår inte någon redogörelse för rättspraxis. Jag antar att Herlitz grundläggande avsikt var att presentera den modell som Roxin lade fram 1963. Roxin avsåg givetvis då att beskriva gällande rätt, eftersom ett utmärkande drag hos den tyska straffrättsdogmatiken har varit och är att tolka rättsfall i ljuset av en viss teori. Läget är ett annat efter reformen 1975. Idag är texten från 1963 en teori som kan jämställas med MPC.
Ur detta perspektiv faller Sverige på något sätt ur bilden. För att bli kompatibel med MPC och Roxin borde ett verk ha valts, t. ex. Ivar Strahls författarskap.
Anmärkningen undergrävs dock av Herlitz faktiska sätt att behandla Roxin. Medvetet eller omedvetet har ett närmande skett till metoden i Sverige-avsnittet. Herlitz använder nämligen femte upplagan av Roxins bok innehållande ett långt tillägg, vari dagens situation diskuteras. Herlitz kommer på detta sätt att blanda nytt och gammalt. Bl. a. citeras gällande bestämmelser i StGB rörande Täterschaft och Teilnahme, däremot inte de gamla, 1963 gällande bestämmelserna. När en gång tillägget utnyttjas borde Herlitz rimligen även ha beaktat Roxins andel i Leipziger kommentar, utgiven mellan 1978–1989 av H. H. Jescheck, W. Russ och G. Willms. Herlitz egen modell byggs helt upp kring begreppet medverkansobjekt, varvid begreppet närmast blir synonymt med gärningsmannaskap. Det grundläggande axiomet lyder: medverkan förutsätter alltid ett medverkansobjekt. Som en rekonstruktion av ett tyskt tänkesätt finns inget att anmärka mot modellen. Men hur väl fungerar modellen på system som avviker från tvåpolstanken? Herlitz hyser i detta anseende inga tvivel (se t. ex. s. 527). Jag är inte lika övertygad.
Om vi säger att medverkan alltid är relaterat till ett visst objekt har vi i grunden att göra med ett språkligt ställningstagande. Så används begreppet om det sker korrekt och i enlighet med normalt språkbruk. Medverkan förutsätter ett yttre objekt, verkligt eller tänkt. Man kan liksom inte medverka med sig själv. Detta yttre objekt måste skapas av någon och då erhålls analytiskt en gärningsman.
I en modell, t. ex. MPC, där man inte behöver urskilja gärningsman och medverkan, blir nyttan av ett medverkansobjekt betydligt mindre. För att kunna straffa parterna, de inblandade, måste för envar separat fastställas huruvida ett brott blivit begånget. Och att kalla denna gärning, i vilka många har del för ett medverkansobjekt blir språkligt något malplacerat; delvis blir det att medverka med sig själv.
En central roll i bokens argumentation spelar påståendet att s. k. subjektiva rekvisit är svåra att bevisa. Särskilt gäller detta uppsåtet. Herlitz vill utestänga uppsåtet och culpan från medverkansobjektet under hänvisning till bl. a. systemets enkelhet och bevisbarhet. Vad jag kan se är det inte särskilt uppenbart att subjektiva rekvisit skulle vara förknippade med speciellt stora bevissvårigheter. Därtill kommer att nyttan blir ganska liten, eftersom uppsåt (och culpa) ändå måste bevisas för medverkandes del.
Två intressen som fattas i Herlitz lista är generalprevention och ultima ratio. Kanske beaktas generalpreventionen via legalitetskravet? Större vikt tillskriver jag dock utevaron av ultima ratio-principen vid diskussionen kring dolus respektive culpas tillhörighet till medverkansobjektet. Trots eventuell inverkan på det medelbara gärningsmannaskapet vill jag hävda att ultima ratio-hänsyn talar för att av medverkansobjektet kräva uppsåt respektive culpa.
Dan Frände