Nya lagvalsregler för försäkringsavtal
Av professor LENNART PÅLSSON
1. Hittillsvarande förhållanden
Frågor om tillämplig lag på försäkringsavtal har hittills spelat en rätt undanskymd roll i den internationella privaträtten. Rättspraxis på området är sparsam i de flesta europeiska länder, och de antaganden om gällande rätt som har gjorts i litteraturen ter sig ofta mer eller mindre osäkra.1 Inom EG regleras lagvalet i avtalsrättsliga förhållanden i allmänhet av 1980 års Romkonvention om tillämplig lag på avtalsrättsliga förpliktelser.2 Den konventionen är dock av begränsad betydelse för försäkringsavtal. Från dess tillämpningsområde undantas nämligen försäkringsavtal — dock inte avtal om återförsäkring — som avser risker belägna i EG:s medlemsstater (art. 1.3-4). Anledningen till att detta undantag gjordes var att konventionen, särskilt dess regler om partsautonomi och om preferens för den karakteristiska prestationens lag (art. 3 och 4.2), ansågs mindre väl lämpade för försäkringsavtal samt att sådana avtal avsågs bli föremål för särskild reglering i det andra skadeförsäkringsdirektivet, om vilket förhandlingar då pågick.3 För svensk rätts del har det i lagförarbeten och juridisk litteratur hävdats att parterna har frihet att själva bestämma vilken lag som skall gälla för ett försäkringsavtal samt att lagvalet, i brist på sådan partshänvisning, måste avgöras enligt grundsatsen om den närmaste anknytningen (den individualiserande metoden). Härvid skulle företräde in dubio ges åt lagen i försäkringsgivarens domicilland, alternativt lagen i det land där försäkringsgivaren har ett fast driftställe genom vilket avtalet har ingåtts.4 Det måste emellertid betonas att dessa regler saknar förankring i rättspraxis. I sak ter de sig så onyanserade och främmande för numera gängse värderingar
1För en komparativ översikt, som också omfattar amerikansk rätt, se Lando, Kontraktstatuttet — Udenrigshandelsret II (3. udg. Khvn 1981) s. 385–396. Se vidare Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht (Tübingen 1985) s. 4-109. 2 OJ 1980 L 266/1, jfr 1984 L 146/1. 3 Jfr Giuliano/Lagarde, Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations: OJ 1980 C 282/1, 13; Boye Jacobsen i Nordisk Försäkringstidskrift 1988 s. 195, 201. 4 SOU 1989:88 s. 138 f.; Ds 1992:28 s. 20. Ur litteraturen se t. ex. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt (4 uppl. Sthlm 1992) avsnitt 14.6-8.
— bl. a. genom att inte göra skillnad mellan kommersiell försäkring av stora risker och annan skadeförsäkring eller ens mellan skade- och livförsäkring — att det ter sig högst tvivelaktigt om de verkligen kan antas ge uttryck för gällande rätt. Då spörsmålet har en viss betydelse även efter tillkomsten av de nya regler som skall behandlas i det följande, skall jag återkomma till det i slutet av artikeln (avsnitt 8).
Att den internationella försäkringsavtalsrätten sålunda har varit föga utvecklad får ses mot bakgrund av att hithörande frågor har varit av begränsad betydelse i det praktiska rättslivet. Det hänger i sin tur samman med att försäkring — bortsett från återförsäkring och direkt försäkring av vissa stora risker, främst sjöförsäkring — bara i liten utsträckning har varit en internationaliserad verksamhet. Marknaderna har snarast kännetecknats av nationell slutenhet och protektionism. Typiskt sett har en försäkringsgivare kunnat erbjuda sina tjänster på en utländsk marknad först efter att ha etablerat sig där genom ett dotterbolag, en filial e. d. och då endast genom detta företag, som i etableringslandet har betraktats som ett inländskt företag och som i sin verksamhet har varit underkastat det landets lag.5 De allra flesta försäkringsavtal har ingåtts mellan parter som var, eller som lagligen skulle anses vara, hemmahörande i samma stat och har även i övrigt saknat relevant anknytning till andra stater. Internationellrättsliga spörsmål har därför sällan aktualiserats.
2. Utvecklingen inom EG — EES-avtalet och det svenska lagförslaget
Läget har ändrats eller är på väg att ändras till följd av utvecklingen inom EG. Utgångspunkten är bestämmelserna om etableringsfrihet och tjänstefrihet i Romfördragets art. 52 och 59 samt anslutande rättsakter på försäkringsområdet. Hit hör till en början det första skadeförsäkringsdirektivet (73/239/EEC)6 och det första livförsäkringsdirektivet (79/267/EEC),7 vilka rör harmonisering av etableringsreglerna för direkt försäkringsverksamhet. Viktigare i detta sammanhang är dock det andra skadeförsäkringsdirektivet (88/357/EEC)8 och det andra livförsäkringsdirektivet (90/619/ EEC).9 Dessa direktiv har till syfte dels att komplettera de båda etableringsdirektiven, dels att
5 Philip i Festskrift till Kurt Grönfors (Sthlm 1991) s. 347 f. Om rättsläget i Sverige se t. ex. Osterman, Skadeförsäkring i EG — ett svenskt perspektiv (Uppsala 1989) s. 60–63. 6 OJ 1973 L 228/3. 7 OJ 1979 L 63/1. 8 OJ 1988 L 172/1. 9 OJ 1990 L 330/50.
underlätta det effektiva utnyttjandet av friheten att tillhandahålla försäkringstjänster, dvs. att driva gränsöverskridande försäkringsverksamhet utan etablering i det land där tjänsterna erbjuds och presteras. Direktiven bygger på principen om fri handel med försäkringstjänster för företag etablerade i ett EG-land samt på principerna att sådana företag får driva sin verksamhet med stöd av en enda auktorisation, vilken gäller inom hela EGområdet, och därvid står under tillsyn av hemlandets myndigheter. Fullt ut genomförs dessa principer dock först genom det tredje skadeförsäkringsdirektivet (92/49/EEC)10 och det av kommissionen föreslagna, men ännu inte antagna, tredje livförsäkringsdirektivet.11 Härigenom läggs slutstenen i uppbyggnaden av EG:s inre marknad på försäkringsområdet.
Denna utveckling banar väg för en internationalisering av försäkringsverksamheten i en skala som tidigare har varit okänd i Europa. Samtidigt framträder behovet av harmoniseringsåtgärder på det privaträttsliga området i ett skarpare ljus. Strävanden att genom harmonisering utjämna de betydande olikheter i fråga om materiell försäkringsavtalsrätt som finns mellan EG:s medlemsstater har pågått under lång tid.12 De har emellertid stött på stora svårigheter och kan knappast ens på längre sikt väntas leda till mer än partiella resultat. Desto mera nödvändigt har det blivit att, när handeln med försäkringstjänster öppnas, harmonisera reglerna om tillämplig lag på försäkringsavtal avseende risker belägna inom EG. Enighet om sådana regler uppnåddes omsider under arbetet med det andra skadeförsäkrings- och det andra livförsäkringsdirektivet, se art. 7 och 8 i det förra direktivet samt art. 4 i det senare. Dessa bestämmelser, vilka alltså fyller ut den lucka som lämnas i Romkonventionen, syftar främst till att skapa ett skydd för försäkringstagarna och tredje män men också till att motverka risker för snedvridning av konkurrensvillkoren för försäkringsgivare från olika länder. Det skall tilläggas att lagvalsreglerna angående skadeförsäkring på några punkter modifieras av bestämmelser i det tredje skadeförsäkringsdirektivet (art. 27 och 30).
Det första och det andra skadeförsäkringsdirektivet samt det första och det andra livförsäkringsdirektivet ingår i det regelverk som omfattas av EES-avtalet och skall således med föreskriven anpassning utvidgas till och övertas av EFTA-staterna.13 För över-
10 OJ 1992 L 228/1. 11 För förslagets senaste lydelse se OJ 1992 C 196/9. 12 Se kommissionens förslag till ett rådsdirektiv ”on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to insurance contracts” jämte ändringar: OJ 1979 C 190/2, 1980 C 355/30. Jfr Roth (ovan not 1) s. 699. 13 Se art. 31 och 36 i samt bilaga IX till avtalet, jfr prop. 1991/92:170 del IV s. 539.
tagandet av det tredje skadeförsäkringsdirektivet, som har beslutats efter den 31 juli 1991 (liksom av det ännu inte antagna tredje livförsäkringsdirektivet), krävs det däremot en särskild överenskommelse, vilken ännu inte har träffats.14 För Sveriges del har det i departementspromemorian (Ds 1992:28) EG-anpassning av svensk försäkringsavtalsrätt föreslagits att implementeringen av lagvalsreglerna i det andra skadeförsäkrings- och det andra livförsäkringsdirektivet skall ske genom en särskild lag. Promemorian har efter remissbehandling lagts till grund för en lagrådsremiss, som innehåller ett förslag till ”lag om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal”. Det förslaget, som i allt väsentligt har godtagits av lagrådet, skiljer sig från promemorians främst på så sätt att det tar hänsyn också till de ändringar i lagvalsreglerna för skadeförsäkring som har skett genom det tredje skadeförsäkringsdirektivet och såtillvida innefattar en förtida implementering av det direktivet. I den följande framställningen utgår jag från den lydelse lagförslaget har fått i lagrådsremissen.
3. Reglernas tillämpningsområde
3.1 I sakligt hänseende
I överensstämmelse med de aktuella EG-direktiven omfattar det svenska lagförslaget dels avtal om livförsäkring (1 §), dels avtal om direkt skadeförsäkring (2 §). Begreppen livförsäkring och skadeförsäkring definieras genom hänvisningar till vissa bestämmelser i det förslag till EES-anpassad lagstiftning om försäkringsverksamhet som har utarbetats inom finansdepartementet.15 Dessa bestämmelser rör indelningen i försäkringsklasser och grundar sig på relevanta föreskrifter i de första liv- och skadeförsäkringsdirektiven. Om de närmare detaljerna får hänvisas till lagrådsremissen.16 Återförsäkring faller utanför lagförslaget. Detsamma gäller försäkringar som beror på lagstiftning om social trygghet, se närmare 4 § i lagförslaget. Inom det privaträttsliga området omfattar förslaget såväl individuellt som kollektivt tecknade försäkringar.
3.2 Krav på anknytning till EES-området
3.2.1 Riskens belägenhet — försäkringstagarens hemvist
Reglerna om skadeförsäkring är begränsade till fall där den försäkrade risken är belägen i en EES-stat (2 §). Över huvud är begreppet riskens belägenhet av central betydelse i lagförslaget och det bakomliggande direktivet. Det fungerar nämligen inte
14 Jfr prop. 1991/92:170 del I s. 130. 15 Finansdepartementet dnr 3682/92. 16 S. 30–32.
bara som avgränsningskriterium för reglernas tillämpningsområde utan är också den viktigaste anknytningsfaktorn för valet av tillämplig lag. Då risken eller det försäkrade intresset ofta inte har någon naturlig eller självklar lokalisering, har det varit nödvändigt att närmare ange var risken skall anses vara belägen i olika fall. Bestämmelser härom finns i 3 § i lagförslaget, som motsvarar art. 2 d) i direktivet.
Som huvudregel föreskrivs att risken skall anses belägen i den stat där försäkringstagaren har hemvist17 eller, om försäkringstagaren är en juridisk person, i den stat där det driftställe som avtalet gäller för är beläget. Regeln är försedd med tre undantag: a) När försäkringen avser antingen byggnad eller byggnad och dess innehåll, till den del byggnaden och innehållet täcks av samma försäkring, skall risken anses lokaliserad till den stat där egendomen är belägen. b) När försäkringen avser registreringspliktigt fordon, är det avgörande i vilken stat registreringen har skett. c) När försäkringen har en giltighetstid av fyra månader eller mindre och oberoende av försäkringsklass täcker rese- eller semesterrisker, skall risken anses belägen i den stat där försäkringstagaren har tecknat försäkringen. Vid tillämpningen av denna bestämmelse på distansavtal synes det avgörande vara var försäkringstagaren har vidtagit de för avtalets tillkomst nödvändiga åtgärderna. I litteraturen har dock även andra tolkningsförslag förts fram.18 Av bestämmelserna framgår att det inte primärt kommer an på att fastställa riskens belägenhet i en rent lokal betydelse (en sådan lokalisering skulle i många fall te sig konstlad) utan snarare på att avgöra var försäkringsavtalet bör anses ha sin tyngdpunkt, eller sin viktigaste anknytning, i och för de ändamål — däribland (men ingalunda enbart) regleringen av lagvalet — som är relevanta i det andra skadeförsäkringsdirektivet. Denna bedömning grundar sig på en intressevärdering, vid vilken önskemålet att skydda försäkringstagaren har stått i förgrunden.19 Det kan förekomma att ett och samma försäkringsavtal avser två eller flera risker, av vilka någon eller några är belägna i en EES-stat
17 Lagrådet har föreslagit att ordet ”hemvist” här och på andra ställen i lagförslaget byts ut mot ”vanlig vistelseort”. Problemet är hur engelskans ”habitual residence” bäst kan återges på svenska. I den svenska direktivtexten har ett tredje alternativ valts, nämligen ”stadigvarande bosatt”. Jfr om motsvarande problem i Luganokonventionen Pålsson, Luganokonventionen (Sthlm 1992) s. 70 f. 18 Se Berr i Revue trimestrielle de droit européen 1988 s. 655, 669; Reichert-Facilides i IPRax 1990 s. 1, 7. 19 Om de synpunkter som gör sig gällande vid denna bedömning se Lando (ovan not 1) s. 384 f., 397; Roth (ovan not 1) s. 357-432.
och andra i en stat utanför EES-området. I så fall synes en uppspaltning av avtalet få göras och tillämpningen av de nu aktuella reglerna begränsas till de EES-anknutna riskerna.
Enklare förhåller det sig med reglerna om livförsäkring. Här används inte begreppet riskens belägenhet. I stället talas i det andra livförsäkringsdirektivet om ”EES-stat för åtagandet” (art. 4.1). Härmed avses den stat där försäkringstagaren har hemvist eller, såvitt angår juridiska personer, där det driftställe för vilket avtalet gäller är beläget (art. 2 e) i direktivet). Saken kan alltså uttryckas på det enkla sätt som har skett i det svenska lagförslaget (1 § 1 st.), nämligen att det för reglernas tillämplighet krävs att försäkringstagaren har hemvist eller, såvitt angår juridiska personer, det driftställe som avtalet gäller för i en EES-stat.
3.2.2 Krav på försäkringsgivarens EES-anknytning?
I det svenska lagförslaget sägs ingenting om att försäkringsgivaren behöver ha någon anknytning till en EES-stat. Däremot är EGdirektiven, inklusive däri ingående lagvalsregler, begränsade till försäkringsföretag som är etablerade i en EES-stat.20 På andra sidan innehåller direktiven inte något som hindrar att samma lagvalsregler görs tillämpliga även på ”EES-främmande” försäkringsföretag som erbjuder sina tjänster i en EES-stat. Det svenska lagförslagets tystnad på denna punkt synes närmast få tolkas så att reglerna är avsedda att ges ett sålunda utvidgat tillämpningsområde.
3.2.3 Krav på anknytning till mer än en EES-stat?
Enligt det svenska lagförslaget förutsätts det vidare att avtalet ”har anknytning till två eller flera EES-stater” (1 och 2 §§). Det kravet saknar täckning i de bakomliggande direktiven. Avsikten är förmodligen att från lagens tillämpningsområde utesluta fall som från en viss EES-stats synpunkt framstår som rent interna (därför att de saknar varje anknytning till andra stater) och som därför inte har med den internationella privaträtten att göra.
Emellertid kan det förekomma att parterna har träffat avtal om tillämpning av en viss stats lag, trots att alla objektiva omständigheter av intresse för lagvalet är knutna till en annan stat. Denna situation är direkt förutsedd i 10 § i lagförslaget, jfr art. 7.1 g) i det andra skadeförsäkringsdirektivet, som innebär att partshänvisningen i sådana fall skall behandlas som enbart materiellträttslig.
20 Se art. 2 b) i vartdera av det andra skadeförsäkrings- och det andra livförsäkringsdirektivet, jfr art. 1 i vartdera av de första direktiven. Se också Fallon i Revue générale des assurances terrestres 1989 s. 242, 247 f.; Reichert-Facilides (ovan not 18) s. 4.
Det är således tydligt att lagen skall tillämpas i dessa fall, oavsett vad som föreskrivs i 2 §.
Vidare kan det inträffa att ett avtal som har, eller som vid tiden för dess tillkomst hade, all relevant anknytning till en viss stat likväl kommer upp till bedömning i en annan stat. Anledningen kan vara bl. a. att en part har bytt hemvist under tiden mellan avtalets ingående och rättegången eller att parterna har träffat ett giltigt prorogationsavtal — i den begränsade mån sådana avtal är tillåtliga i försäkringsrättsliga tvister — eller att svaranden har gått i svaromål utan att göra kompetensinvändning, jfr art. 8, 11, 12, 12 A och 18 i Bryssel- och Luganokonventionerna om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.21 Också i sådana situationer måste den föreslagna svenska lagen, oavsett bestämmelserna i 1 och 2 §§, antas vara tillämplig.
Slutligen kan lagen bli tillämplig även i vissa fall där avtalet har anknytning till en enda EES-stat, om det dessutom har anknytning till ett tredje land. Ett exempel är att ett avtal om skadeförsäkring av fast egendom belägen i Sverige tecknas av egendomens ägare, en person med hemvist i ett tredje land. Oavsett att det avtalet saknar anknytning till andra EES-stater än Sverige, skall frågan om tillämplig lag bedömas enligt 7 och 11 §§.
Det i lagförslaget upptagna kravet på anknytning till två eller flera EES-stater förefaller således vara oförenligt med andra bestämmelser i förslaget liksom med de bakomliggande direktiven. Kravet måste betecknas som missvisande och hade med fördel kunnat utgå ur förslaget.
3.3 Tidsmässig begränsning
Den svenska lagen avses träda i kraft samtidigt med EES-avtalet, dvs. sannolikt någon gång under år 1993. I de bakomliggande direktiven sägs ingenting om retroaktiv tillämpning, och det står därför varje EES-stat fritt att själv bestämma om och i vilken utsträckning reglerna skall komma till användning på försäkringsavtal ingångna före ikraftträdandet. Den svenska lagen föreslås bli begränsad till avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet och således inte påverka redan existerande avtal.
4. Karakteristiska drag i regelsystemet
Begreppsbildningen och tankegodset i de aktuella direktivbestämmelserna, och via dem också i det svenska lagförslaget, bär
21 Luganokonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1992:794) med anledning av Sveriges tillträde till Luganokonventionen, vilken har trätt i kraft den 1.1.1993 (F 1992:973).
naturligt nog sina spår av påverkan från Romkonventionen. Sålunda bygger systemet delvis på partsautonomi, delvis på principen om den närmaste anknytningen kompletterad med en presumtionsregel, delvis på fasta regler grundade på objektiva anknytningsmoment. Andra bestämmelser som känns igen från Romkonventionen är de som rör uppdelning (dépeçage) av avtalet, stater med flera territoriella enheter och kategorin internationellt tvingande regler. Innehållsmässigt skiljer sig reglerna likväl rätt väsentligt från Romkonventionen och bildar ett säreget, av politiska kompromisser färgat mönster.
När det gäller skadeförsäkring, dras en skarp skiljelinje mellan stora risker (om innebörden av det begreppet se nedan avsnitt 5.1.1) och övriga risker, s. k. massrisker. För avtal som avser stora risker råder i princip fullständig partsautonomi. Sådana avtal ingås typiskt sett mellan ekonomiskt jämbördiga parter eller i vart fall mellan parter som är kapabla att ta vara på sina egna intressen och som inte behöver något särskilt skydd från lagstiftarens sida. Några skäl att begränsa deras rätt att själva välja tillämplig lag har därför inte ansetts föreligga. Annorlunda förhåller det sig vid försäkring av massrisker (”Jedermannversicherung”). Reglerna härom är i långt större utsträckning präglade av ”dirigism” och har som övergripande syfte att skapa ett adekvat skydd för försäkringstagaren (eller vid ansvarsförsäkring för skadelidande tredje man) såsom den ”marknadssvagare” parten i avtalsförhållandet. Detsamma gäller i ännu högre grad reglerna om livförsäkring, där konsumenthänsyn gör sig gällande med särskild styrka.
Det eftersträvade skyddet för försäkringstagaren åstadkoms primärt genom att lagvalet vid skadeförsäkring av massrisker grundas på riskens belägenhet (vilken som huvudregel sammanfaller med försäkringstagarens hemvist) och vid livförsäkring på försäkringstagarens hemvist. I båda fallen uppnås att försäkringstagarens egen lag normalt blir tillämplig och förhindras att försäkringstagaren behöver acceptera regler i en främmande lag som kan antas vara okända för honom. Genomgående gäller vidare att försäkringsgivarens anknytning saknar självständig betydelse för lagvalet. I den delen innebär regelsystemet en klar brytning med vad som tidigare har ansetts gälla på flera håll i Europa liksom med Romkonventionens presumtion för den karakteristiska prestationens lag.
Vidare är parternas frihet att genom avtal reglera lagvalet för försäkringar av berörda slag starkt kringskuren. I den mån en sådan frihet över huvud erkänns, är den som regel begränsad till ett val mellan ett par EES-staters lagar, till vilka avtalet har en bestämd
objektiv anknytning. I vissa fall ger direktiven dock utrymme för tillämpning av nationella lagvalsregler som tillåter en längre gående valfrihet.
Den i direktiven gjorda distinktionen mellan, på ena sidan, försäkring av stora risker och, på den andra, försäkring av massrisker och livförsäkring är i princip densamma som förekommer i Bryssel- och Luganokonventionernas regler om domstols behörighet i försäkringstvister (art. 7-12 A), låt vara att begreppet stora risker där definieras något annorlunda. I viss mån jämförlig är också den skillnad som görs i Romkonventionens lagvalsregler mellan avtal i allmänhet (art. 3 och 4) och vissa konsumentavtal (art. 5). Dessa regler är dock mera liberala än direktiven såvitt angår kommersiella förhållanden men i gengäld ännu strängare än direktiven i fråga om konsumentavtal.
Speciella hänsyn gör sig gällande vid obligatoriska skadeförsäkringar. Sådana försäkringar är underkastade en särskild lagvalsregim, som utmärks av företräde för den lag som föreskriver försäkringsplikten.
Lagtekniskt lämnar försäkringsdirektiven i här aktuella delar åtskilligt övrigt att önska. Bestämmelserna är kasuistiskt uppbyggda och bildar ett snårigt och svåröverskådligt mönster, som ingalunda tål en jämförelse med t. ex. Bryssel-, Lugano- och Romkonventionernas teknik och struktur. Säkert hade samma regelinnehåll kunnat formuleras på ett väsentligt enklare och klarare sätt.22 I någon mån har så också skett i det svenska lagförslaget, som får sägas vara bättre strukturerat än direktivbestämmelserna.
5. Närmare om skadeförsäkringsreglerna
5.1 Partsautonomins roll
5.1.1 Stora risker För avtal som avser skadeförsäkring av stora risker får parterna enligt 9 § fritt avtala om tillämplig lag. Valfriheten är inte begränsad till EES-staternas lagar. En inskränkning följer dock av 10 §, se nedan avsnitt 5.1.3.
Vad angår begreppet stora risker, föreslogs i departementspromemorian att 9 § skulle omfatta avtal som avser järnvägsförsäkring, luftfartsförsäkring, sjökaskoförsäkring, transportförsäkring, luftansvarsförsäkring eller sjöfartsansvarsförsäkring. De risker som täcks av sådana försäkringar motsvarar den kategori av stora risker som anges i art. 5 d) i) i det första skadeförsäkringsdirektivet (jämte bilaga), vartill hänvisas i art. 7.1 f) i det andra direktivet.
22 Jfr Philip (ovan not 5) s. 353, 356.
Emellertid har sistnämnda bestämmelse genom det tredje skadeförsäkringsdirektivet (art. 27) utvidgats till att omfatta alla kategorier av stora risker som finns uppräknade i art. 5 d) i det första direktivet. I lagrådsremissen föreslås att denna del av det tredje direktivet implementeras redan nu genom att 9 § i den svenska lagen utvidgas på motsvarande sätt. Lagtekniskt sker det genom att de risker som omfattas av 9 § bestäms genom hänvisning till vissa i försäkringsrörelselagen (i dess lydelse enligt det förut nämnda förslaget till EES-anpassad lagstiftning om försäkringsverksamhet) angivna försäkringsklasser. I sak innebär detta att 9 § väsentligen kommer att omfatta, förutom de i promemorian angivna transporträttsliga försäkringarna, även kredit- och borgensförsäkring som tecknas av näringsidkare samt egendoms- och ansvarsförsäkring som tecknas av större företag. De närmare detaljerna, särskilt den på vissa kvantitativa kriterier grundade bestämningen av begreppet större företag, är rätt invecklade. Härom får hänvisas till lagrådsremissen.
5.1.2 Massrisker
Vid skadeförsäkring av massrisker, dvs. alla andra risker än de som lagligen är att anse som ”stora”, får man skilja mellan två huvudfall. (a) Det första är att försäkringstagaren har sitt hemvist eller sin centrala förvaltning i den EES-stat där risken är belägen. Då skall enligt 6 § första meningen den statens lag tillämpas på avtalet. Detta är otvivelaktigt den i praktiken vanligaste situationen redan av det skälet att risken som huvudregel anses belägen i den stat där försäkringstagaren har hemvist (3 §). Vid tillämpningen av regeln synes förhållandena vid tiden för avtalets ingående vara avgörande.23 Att försäkringstagaren senare har bytt hemvist torde alltså sakna betydelse.
Bestämmelsen ger i princip inget utrymme alls för partsautonomi. Ett undantag föreskrivs dock i 6 § andra meningen, som förutsätter att försäkringstagaren har hemvist (sin centrala förvaltning) och att risken är belägen i en annan EES-stat än Sverige. Om den statens lag medger det, får parterna då avtala att lagen i någon annan stat skall tillämpas (med den begränsning som följer av 10 §, se nedan avsnitt 5.1.3). Det rör sig här om en valfrihet som inte omedelbart grundar sig på den föreslagna svenska lagen eller det bakomliggande direktivet utan på de internationellt privaträttsliga reglerna i den nationella lag som anvisas som tillämplig. Man kan
23 Att medge statutväxling skulle i detta sammanhang medföra oöverskådliga konsekvenser. Jfr ur litteraturen Fricke i IPRax 1990 s. 361, 363; Hübner i von Bar (Hrsg.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht (Köln etc. 1991) s. 111, 125; Reichert-Facilides (ovan not 18) s. 6 f.
tala om ”partsautonomi i kraft av vidareförvisning”, en konstruktion som får sägas vara tämligen originell och som bär tydlig prägel av kompromisslösning.24 Antag t. ex. att en försäkringstagare med hemvist i Danmark har försäkrat där befintlig egendom hos ett svenskt försäkringsbolag och att parterna har kommit överens om tillämpning av svensk lag på avtalet. En sådan partshänvisning är inte förenlig med 6 § första meningen, som föreskriver tillämpning av dansk lag. Men då partshänvisningen godtas enligt dansk internationell privaträtt,25 blir den enligt 6 § andra meningen gällande också i Sverige.
Fall av denna typ kan dock antas bli sällsynta redan av det skälet att försäkringstvister som regel kommer upp till bedömning i försäkringstagarens hemvistland, i exemplet alltså i Danmark. När (såsom i de flesta fall) försäkringstagaren är kärande, har han nämligen alltid rätt att väcka talan vid sitt eget hemvistforum, och försäkringsgivaren som kärande har inget annat val än att vända sig till domstolarna i svarandens hemvistland, se art. 8 och 11 i Bryssel- och Luganokonventionerna.
Någon motsvarande valfrihet föreligger inte när svensk lag är tillämplig på grund av försäkringstagarens hemvist och riskens belägenhet här i landet. Detta beror inte på det bakomliggande direktivet utan är ett autonomt svenskt ställningstagande som har gjorts i det nu aktuella lagstiftningsärendet.26 Den intagna ståndpunkten kan synas något överraskande mot bakgrund av vad som i samma lagstiftningsärende har uttalats om partsautonomi i hittills gällande rätt (jfr ovan avsnitt 1).
Ett annat undantag från huvudregeln finns i 8 §, som avser det mera speciella fall att de risker som omfattas av försäkringsavtalet är begränsade till händelser som inträffar i en annan EES-stat än den där risken är belägen. Utan hinder av 6 § får parterna då avtala om tillämpning av lagen i förstnämnda EES-stat. Ett tänkbart exempel är att försäkringen gäller ett konstverk, som har lånats ut för en utställning i ett annat land än det där ägaren/försäkringstagaren har sitt hemvist. Förutsatt att försäkringen täcker enbart risker som uppkommer till följd av händelser i utställningslandet, kan parterna i ett sådant fall välja det landets lag som tillämplig. (b) Det andra huvudfallet är att försäkringstagaren inte har sitt hemvist eller sin centrala förvaltning i den EES-stat där risken är
24 För en bestämmelse av liknande typ kan hänvisas till art. 9 i 1986 års Haagkonvention om tillämplig lag på avtal om internationella köp av varor. 25 Som dansk lag gäller Romkonventionen, vars art. 3 här blir tillämplig (såvida det inte är fråga om ett konsumentavtal i den mening som avses i art. 5). 26 Ds 1992:28 s. 29 f., 48; lagrådsremissen s. 15-18, 37.
belägen. Enligt 7 § 1 st. kan parterna då avtala om tillämpning antingen av sistnämnda stats lag eller av lagen i den stat (inom eller utanför EES-området) där försäkringstagaren har hemvist eller sin centrala förvaltning.
I detta fall, där de båda enligt direktivets synsätt viktigaste anknytningarna skiljer sig åt, föreligger det således en omedelbart på (direktivet och) det svenska lagförslaget grundad valfrihet. Valet är emellertid begränsat till någon av de båda ”involverade” staternas lagar. Att märka är att försäkringsgivarens lag inte hör till dem som kan väljas. Antag t. ex. att en person med hemvist i Tyskland äger en sommarstuga i Sverige, för vilken han tecknar försäkring hos ett svenskt eller utländskt bolag. För det avtalet kan parterna välja antingen svensk eller tysk lag. Då risken är belägen i Sverige och svensk lag därför normalt skulle vara tillämplig även utan partshänvisning (11 § 1 st. tredje meningen), innebär bestämmelsen i realiteten inte mer än att ett annat alternativ, i exemplet tysk lag, kan väljas. En något längre gående valfrihet medges i den situation som behandlas i 7 § 2 st. Där förutsätts det dels att försäkringstagaren bedriver näringsverksamhet, dels att avtalet omfattar två eller flera risker hänförliga till sådan verksamhet och belägna i skilda EES-stater. I så fall får parterna avtala om tillämpning av lagen antingen i någon av dessa stater eller i den stat där försäkringstagaren har hemvist eller sin centrala förvaltning. Om t. ex. ett bolag som har sin centrala förvaltning i Sverige och som driver rörelse med driftställen i Danmark och Tyskland genom ett och samma avtal tecknar en egendoms- eller ansvarsförsäkring för dessa driftställen, kan parterna välja mellan svensk, dansk och tysk lag. Lagen i den EESstat där någon av riskerna är belägen kan alltså genom partshänvisning göras tillämplig även på risker belägna i andra EES-stater. Om någon av riskerna däremot är belägen i en stat utanför EESområdet, faller avtalet i den delen utanför regelsystemets tillämpningsområde.
Vidare innehåller 7 § 3 st. en bestämmelse av samma typ som i 6 § andra meningen. Om lagen i de EES-stater som avses i 7 § 1 eller 2 st. ger parterna större frihet att avtala om tillämplig lag, får parterna utnyttja denna avtalsfrihet.27 Bestämmelsen innebär enligt sin ordalydelse, vilken går tillbaka på art. 7.1 d) i direktivet, att denna på nationell rätt grundade valfrihet föreligger endast om den medges av båda eller alla de inblandade EES-staternas lagar (kumulativ tillämpning). Den konstruktionen synes illa genom-
27 Så är inte fallet enligt svensk lag, se lagrådsremissen s. 38.
tänkt och har med fog kritiserats i utländsk doktrin. Formuleringen är inte heller så otvetydig att den kan sägas utesluta andra tolkningar, vilka också har föreslagits i litteraturen.28 Vad som förut har sagts om utvidgad valfrihet i det fall som avses i 8 § gäller också vid tillämpningen av 7 §.
5.1.3 Gemensamma regler 10 § innehåller en bestämmelse för fall där parterna har avtalat om tillämpning av en viss lag men där alla övriga relevanta omständigheter vid tiden för lagvalet anknyter till en och samma EES-stat (annan än den vars lag har valts).29 Då skall, utan hinder av partshänvisningen, sådana bestämmelser i sistnämnda stats lag tillämpas som enligt den lagen inte får åsidosättas genom avtal. Bestämmelsen, som har sin förebild i Romkonventionen (art. 3.3), innebär att partshänvisningen i angivna situation frånkänns kollisionsrättslig verkan och kan få betydelse endast inom ramen för tvingande regler i den EES-stat där försäkringsavtalet objektivt ”hör hemma” (materiellträttslig partshänvisning). Avgörande för bestämmelsens tillämplighet är förhållandena vid den tidpunkt då avtalet ingicks, inte när lagvalsfrågan kommer upp till bedömning i rättegång eller annat förfarande.
I 11 § 1 st. föreskrivs att parternas val av tillämplig lag enligt 69 §§, dvs. i samtliga fall där en kollisionsrättslig partshänvisning kan komma i fråga, skall antingen uttryckligen anges i försäkringsavtalet eller ”framgå av omständigheterna”. Även en tyst eller implicit partshänvisning godtas således. Dessvärre är den svenska lagtexten dock knappast adekvat formulerad på denna punkt. I art. 7.1 h) i det bakomliggande direktivet heter det att parternas lagval ”must be /expressed or/ demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case”. Den formuleringen är identisk med den som används i Romkonventionen (art. 3.1) och torde böra tolkas på samma sätt. Det innebär väsentligen att de objektiva omständigheterna måste ge klara hållpunkter för slutsatsen att parterna faktiskt har uppmärksammat lagvalsfrågan och varit ense om dess lösning, trots att någon uttrycklig bestämmelse härom inte har tagits in i avtalet.30 Även om den svenska lagtexten är mindre stringent avfattad, saknas anledning att tolka den på annat sätt. Klart är i alla händelser
28 Se t. ex. Hübner (ovan not 23) s. 117 f. och Reichert-Facilides (ovan not 18) s. 5 f., båda med redogörelser för status controversiæ. 29 Denna situation kan uppkomma vid tillämpningen av 6 eller 9 § men inte i fall som avses i 7 eller 8 §, ty dessa bestämmelser förutsätter alltid att den relevanta anknytningen är ”delad” mellan två eller flera stater. 30 Se t. ex. Philip, EF/IP. 1 — Lovvalget i kontraktforhold (Khvn 1982) s. 31 f.
att det inte finns något utrymme för konstruktionen hypotetisk partsvilja, dvs. antaganden om vad parterna skulle ha avtalat om de hade tänkt på lagvalsfrågan.
5.2 Lagvalet i brist på avtal
Om parterna inte har träffat avtal om tillämplig lag eller om en partshänvisning saknar verkan — vare sig detta beror på att valet inte tillräckligt klart framgår av försäkringsvillkoren eller av omständigheterna i fallet eller på att parterna har gått utanför de föreskrivna ramarna för valfriheten — måste lagvalet avgöras med ledning av den objektiva anknytning som föreligger.
Inga svårigheter uppkommer när, såsom i de flesta fall, försäkringstagaren har sitt hemvist (sin centrala förvaltning) och risken är belägen i en och samma EES-stat. Då skall den statens lag tillämpas, se 6 §.
I bestämmelsen sägs ingenting om anknytningstidpunkten. Här liksom annars vid tillämpningen av det aktuella regelsystemet synes det avgörande emellertid vara de anknytningsförhållanden som förelåg när försäkringsavtalet ingicks.31 Omständigheter som inträffar senare, t. ex. att försäkringstagaren byter hemvist, torde således sakna betydelse för lagvalet.
I det stora flertalet fall kommer den lag som anvisas i 6 § att vara identisk med lex fori. Det hänger samman med det tidigare berörda förhållandet att försäkringstvister enligt Bryssel- och Luganokonventionernas domsrättsregler normalt kan eller skall prövas i försäkringstagarens hemvistland.
Utanför tillämpningsområdet för 6 § föreskrivs, efter förebild från Romkonventionen (art. 4.1), att lagen i den stat till vilken avtalet har sin närmaste anknytning skall gälla för avtalet, se 11 § 1 st. andra meningen. Med gängse svensk terminologi innebär det att en individualiserande metod skall komma till användning. Härvid är valmöjligheterna dock begränsade till någon av de lagar som enligt 7, 8 eller 10 § hade kunnat väljas av parterna. I praktiken innebär det att valet normalt kommer att stå mellan försäkringstagarens hemvistlag och lagen i den stat där risken eller någon av riskerna är belägen.
I de flesta fall lär det inte finnas anledning att fundera närmare ens över denna begränsade valmöjlighet. Liksom i Romkonventionen (art. 4.2-4) kompletteras den individualiserande metoden nämligen av en presumtionsregel, låt vara av annat innehåll än i konventionen, se 11 § 1 st. tredje meningen. Enligt den bestämmelsen skall, om inte annat visas, avtalet anses ha sin närmaste
31 Se hänvisningarna ovan not 23.
anknytning till den EES-stat där risken är belägen. Som regel skall den statens lag således tillämpas. Undantag kan komma i fråga endast om det av omständigheterna som helhet framgår att avtalet har närmare anknytning till en annan stat (jfr art. 4.5 i Romkonventionen).
Ännu en kompletterande bestämmelse finns i 11 § 2 st. Om en avskiljbar del av avtalet har en starkare anknytning till någon annan av de stater som avses i 7, 8 eller 10 § än till den stat vars lag skall tillämpas enligt 11 § 1 st. andra meningen, får förstnämnda stats lag tillämpas på denna del av avtalet. En sådan uppdelning (dépeçage) av avtalet, vilken likaledes har sin förebild i Romkonventionen (art. 4.1), tillåts dock bara undantagsvis (”by way of exception”, se art. 7.1 h) i det andra skadeförsäkringsdirektivet). I den svenska lagtexten har den begränsningen skärpts till ett krav på ”synnerliga skäl” för att uppdelning skall få göras, något som förefaller mindre väl förenligt med direktivet. I anslutning härtill uttalas i lagrådsremissen att begränsningen ligger i linje med svensk internationell privaträtts negativa inställning till dépeçage.32 För någon sådan inställning finns det dock knappast något belägg i rättskällorna; snarare synes det helt enkelt förhålla sig så att spörsmålet hittills inte har aktualiserats i svensk rättspraxis.33 I själva verket är det inte så svårt att föreställa sig situationer där en uppdelning ter sig naturlig och kan ha praktiska fördelar. Ett exempel är att en försäkring omfattar flera risker belägna i skilda EES-stater. Genom ett ”delat” lagval kan man då undvika problemet huruvida det skall anses föreligga ett enda eller flera separata avtal.34
5.3 Särskilt om obligatoriska skadeförsäkringar
Speciella synpunkter gör sig gällande vid avtal som ingås till uppfyllelse av en i lag föreskriven skyldighet att teckna skadeförsäkring. Sådana försäkringar — i svensk rätt t. ex. trafikförsäkring och miljöskadeförsäkring — har normalt till syfte att skydda en skadelidande tredje man mot vissa risker. De utmärks vanligen av en detaljerad författningsreglering med starka inslag av ”dirigism” och tvingande bestämmelser. Samtidigt finns det stora skillnader mellan olika länder när det gäller bedömningen av behovet av obligatoriska försäkringar, den faktiska existensen av sådana försäkringar och den närmare utformningen av reglerna om dem. Exempelvis
32 Lagrådsremissen s. 32 med hänvisning till Bogdan (ovan not 4) s. 249. 33 Ett fall som närmast ger stöd för dépeçage är NJA 1970 s. 420, som rörde ett avtal om tillämplig lag beträffande egendomsordningen i äktenskap. Jfr Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt (Sthlm 1986) s. 72–75. 34 Jfr Ds 1992:28 s. 52.
uppges antalet obligatoriska försäkringar i EG:s medlemsstater variera mellan 1 och 50.35 Mot denna bakgrund har det ansetts att riskens belägenhet, som spelar en dominerande roll för lagvalet vid skadeförsäkring i allmänhet, inte kan tillmätas samma betydelse för avtal om obligatorisk försäkring. I stället måste den lag som föreskriver försäkringsskyldigheten få slå igenom i erforderlig utsträckning.36 En del bestämmelser med det syftet har tagits in i art. 8 (se också art. 7.2 st. 2) i det andra skadeförsäkringsdirektivet. Längst går art. 8.4 c), som innebär att varje EES-stat, om den så önskar, får föreskriva att den lag som påbjuder försäkringsplikten skall vara exklusivt tillämplig på avtal om obligatorisk försäkring. Härigenom blir det möjligt att helt skjuta övriga lagvalsregler i direktivet åt sidan i fråga om sådana avtal.
Denna möjlighet har utnyttjats i det svenska lagförslaget. Enligt 12 § skall, i stället för vad som annars skulle följa av 6-11 §§, lagen i den EES-stat som har föreskrivit skyldigheten att teckna försäkring tillämpas på avtal om obligatorisk skadeförsäkring.
Regeln är helt fast: den ger inget utrymme alls vare sig för partsautonomi eller för något sökande efter avtalets närmaste anknytning. Meningen tycks vara att den utpekade lagen skall tillämpas utan att det behöver undersökas ens om denna lag själv gör anspråk på generell tillämpning på avtal ingångna till uppfyllelse av den föreskrivna försäkringsskyldigheten.37
6. Närmare om livförsäkringsreglerna
6.1 Huvudregler
Bestämmelser om tillämplig lag på avtal om livförsäkring finns i 5 §. Om försäkringstagaren är en fysisk person, är huvudregeln att sådana avtal är underkastade lagen i den EES-stat där försäkringstagaren har hemvist. Närmare bestämt är det avgörande var han har hemvist vid den tidpunkt då avtalet ingås.38 Andra anknytningar, t. ex. försäkringsgivarens hemvist, platsen för avtalets ingående eller den försäkrades (om han inte är identisk med försäkringstagaren) hemvist, saknar betydelse.
Om försäkringstagaren är en juridisk person, tillämpas i stället lagen i den EES-stat där det driftställe som avtalet gäller för är beläget. Avgörande är således inte var den juridiska personen har sitt säte e. d. utan var den med försäkringen avsedda rörelsen drivs
35 Boye Jacobsen (ovan not 3) s. 204. 36 Jfr Boye Jacobsen (ovan not 3) s. 203. 37 Annorlunda i tysk rätt, se Art. 12 (1) Einführungsgesetz zu dem Gesetz über den Versicherungsvertrag (i lydelse enligt lag 28.6.1990). 38 Lagrådsremissen s. 35.
(och där de försäkrade — som i detta fall alltid är andra rättssubjekt än försäkringstagaren — regelmässigt också har sitt hemvist). Antag t. ex. att ett utländskt bolag som arbetsgivare tecknar en kollektiv försäkring för sina anställda vid ett driftställe i Sverige. På ett sådant avtal blir svensk lag alltid tillämplig, oavsett att arbetsgivaren och kanske också försäkringsgivaren är utländska rättssubjekt.39
6.2 Undantag på grund av partsautonomi
I viss begränsad utsträckning har parterna möjlighet att som avtalsstatut välja en annan lag än den som anges i 5 § 1 st.
Det gäller för det första om försäkringstagaren är en fysisk person med hemvist i en annan EES-stat än den där han är medborgare. I så fall får parterna avtala att försäkringstagarens nationella lag skall tillämpas i stället för hans hemvistlag (5 § 2 st.). Något motsvarande undantag finns inte i fall där försäkringstagaren är en juridisk person. Det är i detta fall utan betydelse vad de av försäkringen omfattade fysiska personerna har för hemvist, medborgarskap etc.
För det andra kan det hända att den i 5 § 1 st. anvisade lagen, om den är utländsk, ger parterna rätt att avtala om tillämpning av någon annan lag. I så fall får parterna utnyttja denna avtalsfrihet (art. 5 st. 3). Bestämmelsen utgör ännu ett exempel på ”partsautonomi i kraft av vidareförvisning” (ovan avsnitt 5.1.2), där de internationellt privaträttsliga reglerna i den som avtalsstatut utpekade lagen till sist blir avgörande.
Någon motsvarande utvidgning av partsautonomin godtas inte när 5 § 1 st. pekar på svensk lag.40 Om försäkringstagaren har hemvist eller sitt av försäkringen omfattade driftställe i Sverige, förblir det således vid tillämpligheten av svensk lag.
7. Internationellt tvingande regler
7.1 I lex fori
I 13 §, som är gemensam för skade- och livförsäkring, föreskrivs följande: ”Om en tvist om försäkringsavtal handläggs i Sverige, skall utan hinder av bestämmelserna i denna lag sådana svenska bestämmelser tillämpas som inte får åsidosättas oavsett vilken stats lag som i övrigt är tillämplig på avtalet.” Bestämmelsen går tillbaka på art. 7.2 st. 1 i det andra skadeförsäkringsdirektivet och art. 4.4 st. 1 i det andra livförsäkringsdirektivet, vilka i sin tur har sin förebild i Romkonventionen (art. 7.2).
39 Jfr lagrådsremissen ibid. 40 Lagrådsremissen s. 36.
Vissa tvingande regler i svensk rätt kan alltså gripa in även när försäkringsavtalet i princip lyder under en främmande lag som avtalsstatut och därigenom modifiera tillämpningen av denna lag. Antag t. ex. att en person med hemvist i Sverige äger fast egendom i Spanien, för vilken han har tecknat försäkring. En tvist rörande det försäkringsavtalet skall normalt avgöras enligt spansk lag i dess egenskap av risklandets lag. Men om tvisten, såsom i allmänhet kan väntas ske, förs vid svensk domstol, kan det på grund av 13 § likväl komma i fråga att tillämpa vissa tvingande regler i svensk lag.
Viktigt är att detta ingalunda gäller alla regler som är tvingande i intern svensk rätt (något som den svenska versionen av direktivbestämmelserna dessvärre ger intryck av) utan bara regler som anses vara till den grad ”starka” att de måste få slå igenom även när rättsförhållandet i övrigt hör under en utländsk lags herravälde. Sådana regler brukar betecknas som absoluta eller internationellt tvingande (règles d’application immédiate, Eingriffsnormen). Man talar också om positiv ordre public, en rättsfigur som i denna svepande form hittills har varit främmande för svensk lagstiftning och rättspraxis. Med hänsyn till de betydande inslag av offentlig reglering och kontroll samt av tvingande regler om konsumentskydd m. m. som kännetecknar flera försäkringsgrenar är det troligt att det här finns ett större praktiskt behov än vid de flesta andra avtalstyper av en bestämmelse som den i 13 §.41 Det är emellertid vanskligt, inte bara för svensk rätts del utan säkerligen i alla EES-stater, att identifiera de regler av betydelse för försäkringsavtal som bör tilläggas sådan dignitet att de kan betecknas som internationellt tvingande. De svenska lagförarbetena innehåller inte någon närmare diskussion av frågan och ger knappast någon ledning för bedömningen. Som ett tänkbart exempel anges visserligen 36 § avtalslagen.42 Några skäl för den uppfattningen redovisas emellertid inte, och det kan genast invändas att det förefaller minst lika tänkbart att bestämmelsen inte bör anses som internationellt tvingande, i vart fall inte i alla situationer. Över huvud är 13 § en ”unruly horse” som efter min mening ger alltför stort utrymme för skönsmässiga bedömningar och därigenom försvårar förutsebarheten för parterna och riskerar att motverka den eftersträvade unifieringen av lagvalet inom EES-området. För svensk rätts del synes det angeläget att största möjliga återhållsamhet iakttas vid tillämpningen av 13 §. En sådan hållning skulle stämma väl överens med rådande tradition i fråga om ordre public i dess negativa bemärkelse.
41 Jfr Blok i Juristen & Økonomen 1981 s. 119, 128; Boye Jacobsen (ovan not 3) s. 203. 42 Ds 1992:28 s. 53; lagrådsremissen s. 44.
7.2 I utländsk (tredje lands) lag
När en utländsk lag är avtalsstatut, skall självfallet också tvingande regler i den lagen tillämpas. Härutöver har varje EES-stat rätt, men inte skyldighet, att föreskriva att internationellt tvingande regler i en annan EES-stats lag, till vilken avtalet har en bestämd anknytning, får tillämpas (art. 7.2 st. 2 i det andra skadeförsäkringsdirektivet, art. 4.4 st. 2 i det andra livförsäkringsdirektivet). Även dessa bestämmelser har sin förebild i Romkonventionen (art. 7.1). Den möjlighet som direktiven sålunda erbjuder har dock inte utnyttjats i det svenska lagförslaget.
Som motivering härför sägs det i förarbetena att det vore främmande för svensk rätt att ge domstolarna möjlighet att vid sidan av avtalsstatutet och eventuella tvingande regler i domstolslandets lag tillämpa andra staters tvingande regler.43 De invändningar som kan riktas mot en sådan ordning, bl. a. att den försvårar för parterna att förutse vilka regler som skall tillämpas på deras avtal, kan dock med lika stort fog riktas mot det ingrepp i avtalet som det innebär att låta forumlandets egna internationellt tvingande regler ”bryta igenom” avtalsstatutet (jfr ovan avsnitt 7.1). Över huvud ter sig det resonemang som förs i förarbetena påfallande ensidigt och ”konservativt”. Bl. a. saknas en redogörelse för och avvägning av de skäl som, inte minst i perspektivet europeisk gemenskap, talar för den i förarbetena avvisade lösningen och som tämligen ingående har diskuterats i litteraturen i anslutning till motsvarande bestämmelse i Romkonventionen.44 Det svenska ställningstagandet skiljer sig också från det som har gjorts i flera andra länder, t. ex. i Danmark.45 Förhoppningsvis kommer problemet att tas upp till en mer allsidig och fördjupad diskussion om och när det blir aktuellt för Sverige att tillträda Romkonventionen eller att autonomt införa motsvarande lagstiftning.
8. Frågor som faller utanför regelsystemet
Trots sin vidlyftighet och komplexitet innefattar de aktuella EGdirektiven och det svenska lagförslaget ingalunda någon fullständig reglering av spörsmålet om tillämplig lag på försäkringsavtal.
Helt utanför regelsystemet ligger avtal om återförsäkring (ovan avsnitt 3.1). Detsamma gäller avtal om direkt skadeförsäkring av risker som inte är belägna i en EES-stat samt om livförsäkring i fall där försäkringstagaren inte har hemvist eller, såvitt angår juridiska personer, det av försäkringen omfattade driftstället i en sådan stat
43 Ds 1992:28 s. 32; lagrådsremissen s. 20. 44 Se t. ex. Philip (ovan not 30) s. 91-95. 45 I Danmark gäller art. 7.1 i Romkonventionen även i fråga om försäkringsavtal, oavsett var risken är belägen.
(ovan avsnitt 3.2.1). Och även om den försäkrade risken är belägen eller försäkringstagaren har hemvist i en EES-stat, är direktiven inte tillämpliga om försäkringsgivaren är ett ”EES-främmande” rättssubjekt utan etablering inom EES (ovan avsnitt 3.2.2).
Vidare har varje EES-stat, även för försäkringsavtal som går in under direktiven, på några viktiga punkter frihet att utforma och tillämpa sina egna internationellt privaträttsliga regler. Hit hör frågan om partsautonomins omfattning i vissa fall (ovan avsnitt 5.1.2 och 6.2) samt om behandlingen av internationellt tvingande regler i tredje lands lag (ovan avsnitt 7.2). Slutligen är direktiven ofullständiga också på så sätt att de förbigår en rad allmänna internationellrättsliga frågor med tystnad. Det gäller exempelvis spörsmål om avtalsstatutets räckvidd och avgränsning46 samt om ordre public i begreppets negativa bemärkelse.
De luckor som sålunda finns i direktiven måste fyllas ut med hjälp av tillämpliga regler, autonoma eller konventionsbundna, i forumlandets egen internationella privaträtt. Uttryckliga bestämmelser med den innebörden finns i direktiven, såvitt angår där reglerade försäkringsavtal.47 Detsamma gäller uppenbarligen för försäkringsavtal som faller utanför direktivens tillämpningsområde.
Innebörden av denna referens till nationell rätt varierar från land till land. I de EG-stater som har tillträtt Romkonventionen medför den att konventionens regler i stor utsträckning blir tillämpliga. Det gäller generellt beträffande återförsäkring samt direkt försäkring av risker som inte är belägna i en EES-stat. Och även om Romkonventionen enligt sin lydelse inte omfattar avtal om försäkring av risker belägna i en EG-stat, kan den genom nationella regler ha gjorts tillämplig även på sådana avtal, i den mån direktiven inte innehåller avvikande bestämmelser. Så förhåller det sig i Danmark.48 I andra EG-stater kan delvis liknande resultat uppnås genom att Romkonventionen tillämpas ex analogia, såsom ratio scripta e. d.49 I de stater som inte har tillträtt Romkonventionen, däribland Sverige och övriga EFTA-stater, får man i stället gripa tillbaka på de autonoma regler som kan finnas i varje stats internationella privaträtt. För svensk rätts del har ställning till några av de ovan nämnda frågorna tagits i det aktuella lagstiftningsärendet. Sålunda har rätten att tillåta partsautonomi utöver den i direktiven föreskrivna
46 Här uppkommer åtskilliga problem, av vilka en del är specifika för försäkringsavtal. Se Fallon (ovan not 20) s. 254–256; Roth (ovan not 1) s. 621–649. 47 Art. 7.3 i det andra skadeförsäkringsdirektivet; art. 4.5 i det andra livförsäkringsdirektivet. 48 Se lov nr. 188 af 9.5.1984, § 1 stk. 2 (jfr stk. 3), och Bekendtgørelse nr. 60 af 30.1.1991, § 1. Jfr Boye Jacobsen (ovan not 3) s. 202. 49 Jfr Lagarde i Revue critique de droit international privé 1989 s. 149.
miniminivån inte utnyttjats samt möjligheten att tillämpa internationellt tvingande regler i tredje lands lag avvisats. Vidare synes den föreslagna lagen bli tillämplig även på försäkringar som meddelas av ”EES-främmande” företag, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda.
På andra punkter som inte är reglerade i lagförslaget måste rättsläget betecknas som osäkert. De regler och principer som har brukat förordas i litteraturen förtjänar knappast efterföljd i praxis; ty de framstår som föråldrade och strider i väsentliga stycken med de lösningar som har valts såväl i försäkringsdirektiven som i Romkonventionen (jfr ovan avsnitt 1). Vad som kan rekommenderas är snarare lösningar som ligger i linje med Romkonventionen, så mycket mera som det kan antas att Sverige förr eller senare kommer att ansluta sig till denna konvention eller att autonomt införa motsvarande lagstiftning. Genom en ”antecipering” härav i rättspraxis kan det undvikas att onödiga skillnader uppkommer mellan Sverige och EG:s medlemsstater. Av intresse i sammanhanget är att ett inflytande från Romkonventionen redan idag kan skönjas i svensk rättspraxis rörande internationell obligationsrätt.50
50 Se NJA 1990 s. 734, kommenterat av Pålsson i SvJT 1992 s. 490.