534 Per Cramér SvJT 1993 en avgränsning mellan statsmakt och individ till den senares förmån, vilket skulle gynna kyrkans position vis à vis de politiska makthavarna. Detta påvliga ställningstagande skall ses mot bakgrunden av det hot mot kyrkans ställning som de sekulariserade politiska ideologiernas frammarsch under mellankrigstiden utgjorde. Principen om subsidiaritet utgör därmed ett, av flera, uttryck för encyklikans konservativa grundsyn.4 Under efterkrigstiden kom subsidiaritetsprincipen att införlivas i de ideologiska grundsatserna för Västeuropas kristdemokratiska partier. Genom denna politiska anknytning kom principen om subsidiaritet att erhålla en statsrättslig betydelse som ett instrument för vertikal maktdelning i en förbundsstatlig struktur. Ett typexempel är den tyska grundlagens fördelning av kompetens mellan förbundsnivå och ländernivå. Denna kompetensfördelning utgår från att all lagstiftningsmakt tillkommer delstaterna om det inte specifikt föreskrivits att kompetens föreligger på förbundsnivå5 samt principen om att lagstiftning på förbundsnivå är hierarkiskt överordnad rättsregler tillkomna på delstatsnivå.6 De områden där det föreligger exklusiv kompetens på förbundsnivå är uttryckligen uppräknade.7 På liknande sätt anges, i katalogform, även de områden där det föreligger potentiell (konkurrerande) kompetens på förbundsnivå.8 Vad det gäller dessa senare områden kvarstår kompetens på delstatsnivå fram tills dess den potentiella kompetensen tagits i anspråk på förbundsnivå. I det fall Förbundsdagen överväger att lagstifta inom ett område där det föreligger potentiell kom-

fullgöras av mindre sammanslutningar, numera endast kan genomföras av större sådana, men likvisst förblir en mycket viktig princip i socialfilosofien fast och orubblig, och intet kan rubba eller ändra den, nämligen att: liksom det vore orätt att taga från de enskilda individerna det, som de genom egna krafter och egen praktisk duglighet kunna bemästra, för att därmed belasta den kommunala verksamheten, så vore det kränkande av rättvisan och tillika till stor skada och störande för god ordning att åt en större och mer framträdande organisation överlämna, vad mindre och obetydligare sammanslutningar kunna åtaga sig och ansvara för. Varje ingripande från samhällets sida i socialt hänseende bör naturligtvis ske för att hjälpa lemmarne på den sociala kroppen, inte för att förstöra dem eller uppsluka dem.” 4 I en analys av den katolska samhällsläran enligt 1891 och 1931 års encyklikor skrev Herbert Tingsten 1936: Grundtankarna i encyklikorna äro så till vida desamma, som de båda uppbäras av en strängt konservativ syn. Det gäller att bevara det bestående samhället, att skapa lugn och harmoni utan revolutionära nydaningar, äganderätten betraktas som helig och de starka sociala olikheterna såsom ofrånkomliga, den politiska riktning som man bittrast polemiserar mot är socialismen ... Quadragesimo anno är, ehuru vissa liberala tankelinjer bevaras, tydligt påverkad av fascismen; här kräves en korporativ organisation av näringslivet och en stark statsledning. Herbert Tingsten: ”Den nationella diktaturen”, Albert Bonniers förlag, Stockholm 1936, s. 223– 224. 5 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutchland, 23. Mai 1949 (GG), artikel 30, 70. 6 GG artikel 31. 7 GG artikel 73. 8 GG artikel 74.

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 535 petens, får detta emellertid endast ske efter en tillämpning av principen om subsidiaritet:

Der Bund hat in diesem Bereiche das Gesetzgebungsrecht, soweit ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht , weil 1. eine Angelegenheit durch die Gesetzgebung einzeler Länder nicht wirksam geregelt werden kann oder 2. die Regelung einer Angelegenheit durch ein Landesgesetz die Intressen anderer Länder oder der Gesamtheit beeinträchtigen könnte oder 3. die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit, inbesondere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über das Gebiet eines Landes hinaus sie erfordret.9

Mot denna bakgrund kan subsidiaritetsprincipen som ett statsrättsligt begrepp tillmätas följande innebörd.
    Vid ett val mellan olika, sinsemellan hierarkiskt ordnade, beslutsnivåer presumeras att ett beslut skall ske på lägsta möjliga nivå. De högre beslutsnivåerna skall således vara subsidiära till de lägre och bistå dessa med adekvata åtgärder när beslut på en lägre nivå inte leder till det eftersträvade resultatet men detta resultat är uppnåeligt genom åtgärder på en högre beslutsnivå.
    I principen ingår således såväl ett decentraliserande som ett centraliserande element: Beslut på högre nivå skall ej ske om det avsedda resultatet kan uppnås genom beslut på lägre nivå. Å andra sidan skall åtgärder på en högre nivå vidtagas om målsättningarna ej kan uppnås genom beslut på en lägre nivå.

Subsidiaritetsprincipen i EG-samarbetet
Det finns exempel på analyser som menar att subsidiaritetsprincipen är implicit uttryckt i vissa av EEG-fördragets stadganden redan från fördragets tillkomst. Det centrala exemplet är artikel 100 vilken fastslår att lagharmonisering genom direktiv är möjlig endast om det sker inom områden som directly affect the establishment or functioning of the common market. Enligt min mening är emellertid detta en felaktig slutsats. Det ovan citerade stadgandet innebär

9 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, artikel 72 (2). För kommentar se Andreas Hamann: ”Das Grundgesetz, Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis”, Hermann Luchterhand Verlag, Darmstadt 1961. — En auktoritativ översättning till engelska återfinns i Elmar M Hucko, ”The Democratic Tradition, Four German Constitutions”, Berg Publishers Ltd Leamington/Hamburg/New York 1987. — Article 72 (2): ”The Federation shall have the right to legislate in these matters to the extent that a need for regulation by federal legislation exists because

1. a matter cannot be effectively regulated by the legislation of individual Länder, or

2. the regulation of matter by a Land law might prejudice the interest of other Länder or of the people as a whole, or

3. the maintenance of legal or economic unity, especially the maintenance of uniformity of living conditions beyond the territory of one Land, necessiates such regulation.”

536 Per Cramér SvJT 1993 endast en yttre begränsning av de gemensamma organens kompetens och utgör inte en regel innebärande en presumtion att beslut skall ske på lägsta möjliga nivå. Frågan om ett uttryckligt införlivande av principen om subsidiaritet inom det EG-rättsliga systemet har på allvar diskuterats sedan mitten av 1970-talet.10 I sitt förslag till fördrag om Europeisk Union11 argumenterade Europaparlamentet 1984 starkt för en klarare vertikal maktdelning mellan de gemensamma institutionerna och medlemsstaterna och denna maktdelning skulle grundas på en tillämpning av subsidiaritetsprincipen.12 Genom Europeiska enhetsakten 1987 infördes subsidiaritetsprincipen, om än i ytterst begränsad omfattning, i det EGrättsliga systemet. Principen kom därmed att bli tillämplig för utvecklingen av sekundära rättsregler inom EG:s miljöpolitiska samarbete.13 Frågan om en vidare tillämpning av subsidiaritetsprincipen kom under de följande åren att underkastas en omfattande debatt och analys. I detta sammanhang kom principen att föras fram som ett nödvändigt instrument för att moderera den allt starkare centraliseringen till Bryssel som var en naturlig följd av den fria inre marknadens förverkligande.
    Denna process konkretiserades vid de förhandlingar som leddde fram till EU-fördraget i december 1991. I EU-fördraget fastslogs deklaratoriskt att:

This Treaty marks a new stage in the process of creating an ever closer union among the peoples of Europe, in which decisions are taken as closely as possible to the citizen.14

Vidare etablerades subsidiaritetsprincipen som en grundläggande princip för det fortsatta samarbetet inom EG/EU:

10 Se som exempel: Commission of the European Communities: ”Report on European Union”, Bulletin of the European Communities, supplement 5/75, s. 10–11. — Även Tindemans-rapporten ger implicit uttryck för en framtida tillämpning av subsidiaritetsprincipen, se European Union, Report by Mr. Leo Tindemans to the European Council", Bulletin of the European Communities, supplement 1/76. 11 ”Draft Treaty Establishing the European Union”, OJ No C 77, 19.2.1984, s. 33–52. 12 ”Draft Treaty Establishing the European Union”. — Preamble, rec. 9: ”Intending to entrust common institutions, in accordance with the principle of subsidiarity, only with those powers required to complete sucessfully the tasks they may carry out more satisfactorily than the States acting independently.” — Article 12: ”Where this Treaty confers concurrent competence on the Union, the Member States shall continue to act so long as the Union has not legislated. The Union shall only carry out those tasks which may be undertaken more effectively in common than by the Member States acting separately, in particular those whose execution requires action by the Union because their dimension or effects extend beyond national frontiers.” 13 Artikel 130r (4) (EEG): ”The Community shall take action relating to the environment to the extent to which the objectives referred to in paragraph 1 can be attained better at Community level than at the level of the individual Member States.” 14 Treaty on European Union, Title I ”Common Provisions”, article A (2).

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 537 The objectives of the Union shall be achieved as provided in this Treaty and in accordance with the conditions and the timetable set out therein while respecting the principle of subsidiarity as defined in Article 3b of the Treaty establishing the European Community.15

Den preciserande bestämmelse som åsyftas avses att införas i EEGfördragets16 nya artikel 3 b med följande lydelse:17

The Community shall act within the limits of the powers conferred upon it by this Treaty and of the objectives assigned to it therein. In areas which do not fall within its exclusive competence, the Community shall take action, in accordance with the principle of subsidiarity, only if and in so far as the objectives of the proposed action cannot be sufficiently achieved by the Member States and can therefore, by reason of the scale or effects of the proposed action, be better achieved by the Community. Any action by the Community shall not go beyond what is necessary to achieve the objectives of this Treaty.

Syftet med detta stadgande är att tydligaregöra den vertikala maktdelningen i EG-systemet; att skapa en klarare skiljelinje mellan å ena sidan medlemsstaternas kompetens och, å andra sidan, den kompetens som överförts till de gemensamma organen. Vidare anges begränsningar för hur kompetens på gemenskapsnivå skall användas. Efter EU-fördragets tillkomst har frågan om den reella innebörden av det relativt oprecisa stadgandet i EEG-fördragets artikel 3b kommit att debatteras intensivt och behandlas vidare vid det Europeiska rådets möten i Birmingham och Edinburgh. I slutdokumentet från det senare av dessa två EG-toppmöten återfinns en överenskommelse om riktlinjer för de grundläggande principerna för subsidiaritetsprincipens framtida tillämpning inom ramen för EG/EU.18

15 Treaty on European Union, Title I , article B (2). 16 Observera att genom EU-fördraget ersätts begreppet ”Europeiska Ekonomiska Gemenskapen”(EEG) med ”Europeiska Gemenskapen” (EG). (Treaty on European Union, Title II ”Provisions amending the Treaty establishing the European Economic Community with a view to establishing a European Community”, article G, A). För att undvika begreppssammanblandning har jag emellertid i detta arbete använt mig av nu gällande svenska benämningar. 17 Treaty on European Union, Title II , article G, B(5). — Observera att principen om subsidiaritet även återfinns i ett antal nya enskilda stadganden som tillkommit genom EU-fördraget: — EC-Treaty, articles: 126–127 (Education and vocational training), 128 (Culture), 129 (Public health), 130 (Industry), 130g (Research and technical development). — Treaty on European Union, Title VI ”Provisions on cooperation in the fields of Justice and Home affairs”, article K 3 (2)b. — Agreement on Social Policy concluded between the Member States of the European Community with the exception of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, article 2. 18 European Council in Edinburgh 11–12 December 1992. ”Conclusions of the Presidency”, Annex 1 to part A ”Overall approach to the application by the Council of the subsidiarity principle and article 3b of the Treaty on European Union”.

538 Per Cramér SvJT 1993 Analys av EEG-fördragets artikel 3b.
Artikel 3b är indelad i tre stycken vilka vart och ett innebär en begränsning av de gemensamma institutionernas maktutövning.
    Artikelns första stycke bekräftar att de gemensamma institutionerna i sin maktutövning är bundna av en legalitetsprincip. De har dels kompetens att agera på grundval av de befogenheter de uttryckligen givits genom EEG- fördraget och dels kompletterande kompetens på grundval av vad som är nödvändigt för att uppfylla fördragets målsättningar. Således bekräftas här den av Gemenskapernas Domstol (GD) utvecklade principen om implied powers.19 De gemensamma institutionernas kompetens är således dynamisk, inte statisk, till sin karaktär och dess yttre gränser kan därför ej definieras exakt.20 Det skall vidare noteras att den legislativa kompetensen även, i enlighet med EEG-fördragets artikel 235.21 utvidgas till närliggande områden där fördragstexten ej ger Kommissionen och Ministerrådet uttrycklig kompetens. Detta under förutsättning att beslutet i fråga är nödvändigt för att förverkliga fördragsmålen vad det gäller den gemensamma marknadens funktion. Även på det judiciella planet har GD, genom ett antal avgöranden, visat att tillämpligheten av EG-rättsliga regler kan utvidgas till att omfatta även områden som ligger utanför, men funktionellt nära, de kompetensområden som fastlagts i fördragstexten.22 Trots osäkerheten om de yttre gränserna för de gemensamma institutionernas kompetens innebär artikel 3b(1) ett implicit erkännande av principen om medlemsstaternas suveränitet som de till vissa delar överfört till de gemensamma organen; the principle of attribution of powers. Den andra sidan av samma regel innebär således en begränsning av de gemensamma organens beslutskompetens till de områden där en överföring av kompetens skett.

19 Se som exempel: Cases 281, 283-5, 287 Germany v. Commission [1987] ECR 3203, para. 18: ”In that connection it must be emphasized that where an article of the EEC Treaty – – – confers a specific task on the Commission it must be accepted, if that provision is not to be rendered wholly ineffective, that it confers on the Commission necessarily and per se the powers which are indispensable in order to carry out that task.” 20 Se även: Treaty on European Union, Title I, article F 3:”The Union shall provide itself with the means necessary to attain its objectives and carry through its policies.”21 EEG-fördraget artikel 235: ”If action by the Community should prove necessary to attain, in the course of the operation of the common market, one of the objectives of the Community and this Treaty has not provided the necessary powers, the Council shall, acting unanimously on a proposal from the Commission and after consulting the Assembly, take the appropriate measures.” 22 Se som exempel Case 9/74 Casagrande v Landeshauptstadt München [1974] ECR 773. I detta avgörande fastslogs att regler rörande den fria rörligheten för personer (Rådsförordning 1612/68, artikel 12) var tillämpliga vad det gäller studiestöd till en studerande som var anhörig till en person som var anställd i Tyskland men medborgare i en annan medlemsstat. Detta trots att utbildningspolitik ligger utanför de gemensamma organens uttryckliga kompetensområde.

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 539 Artikelns andra stycke innehåller principen om subsidiaritet i förhållandet mellan beslut på medlemsstatsnivå och beslut på gemenskapsnivå. Utgångspunkten är att beslut skall ske på medlemsstatsnivå. Beslut på gemenskapsnivå skall endast förkomma i sådana fall som the objectives of the proposed action cannot be sufficently achieved by the Member States and can therefore, by reason of the scale or effects of the proposed action, be better achieved by the Community.
    Denna grundläggande princip, vilken presumerar lagstiftningskompetens på medlemsstatsnivå, är dock väsentligt kringskuren.
    Det skall först noteras att principen om subsidiaritet ej skall tillämpas i frågor där det föreligger exklusiv kompetens på gemenskapsnivå. Frågan om när exklusiv kompetens föreligger är emellertid relativt komplicerad. Begreppet ”exklusiv kompetens” saknar en EG-rättslig definition och doktrinen på området är oenhetlig.23 Enligt min mening är den enda rimliga tolkningen att exklusiv kompetens skall anses föreligga inom de områden där EG-rätten utesluter lagstiftningsbeslut på medlemsstatsnivå. I avsaknad av fördragsbestämmelser som anger i vilka fall exklusiv, respektive potentiell, kompetens föreligger på gemenskapsnivå måste denna fråga analyseras från fall till fall. Den omständigheten att det, enligt en fördragsbestämmelse, har etablerats kompetens för de gemensamma institutionerna att fatta bindande beslut inom ett område innebär inte automatiskt att denna kompetens är exklusiv. Om detta hade varit fallet vore subsidiaritetsprincipen onödig i det EG-rättsliga systemet. Den vertikala maktfördelningen mellan medlemsstatsnivå och gemenskapsnivå skulle då kunna avgöras enbart genom en analys av huruvida uttrycklig kompetensöverföring inom ett visst område kommit till stånd eller ej.
    Genom EEG-fördraget har de gemensamma institutionerna givits omfattande kompetensområden som är både vida och relativt oklart definierade. Inom ett fåtal områden etablerar fördragstexten en exklusiv kompetens på gemenskapsnivå. Detta gäller främst de delar av den gemensamma utrikeshandelspolitiken som berör det yttre gränsskyddet. Inom vissa andra områden har det fastställts

23 I en aktuell artikel menar den brittiske forskaren A. G. Toth, mot bakgrund av avsaknaden av uttryckliga fördragsbestämmelser rörande distinktionen mellan potentiell och exklusiv kompetens, att exklusiv kompetens måste föreligga inom samtliga områden som omfattas av det ursprungliga EEG-fördraget. Det utrymme som lämnas för tillämpning av subsidiaritetsprincipen är därmed, enligt Toth, synnerligen begränsat. Se A. G. Toth: ”The Principle of Subsidiarity in the Maastricht Treaty”, CMLRev, 1992, s. 1079–1105. — Per Hallström menar att det, på grundval av fördragstexten, föreligger exklusiv kompetens på gemenskapsnivå inom vissa områden: Jordbruk, fiske, transport och handelspolitik. Se Per Hallström: ”Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten”, SvJT 1992, s. 185.

540 Per Cramér SvJT 1993 i GD att exklusiv kompetens på gemenskapsnivå föreligger. Sådana områden är fiskeripolitik24 och utrikeshandelspolitik.25 I övriga fall är dock de gemensamma institutionernas kompetens potentiell fram tills dess att den aktualiseras genom att en bindande rättsakt antas inom ett visst område. Så länge det inte föreligger en tvingande reglering på gemenskapsnivå kvarstår medlemsstaternas lagstiftningskompetens.26 Vid utövande av denna kvarvarande kompetens är dock medlemsstaterna skyldiga att iakttaga den allmänna förpliktelsen om lojalitet mot fördragsmålens förverkligande.27 I det fall den potentiella kompetensen har aktualiserats genom en reglering på gemenskapsnivå medför detta att medlemsstaternas nationella kompetens inom det aktuella området utsläckts och att en exklusiv kompetens på gemenskapsnivå etablerats.28 Genom att etablera denna princip om den sekundära EG-rättens spärrverkan har GD kunnat försäkra sig om att tomrum ej uppkommer i normsystemet. Av detta följer även att den exklusiva kompetensen på gemenskapsnivå expanderar successivt, allt eftersom den potentiella kompetensen att lagstifta tages i anspråk inom allt fler områden.29 Med avseende på

24 Case 804/79, Commission v UK, [1981] ECR 1045, paras. 17–32. 25 Opinion of the Court given pursuant to article 228 of the EEC Treaty of 11 November 1975, Local Cost Standard Opinion 1/75, [1975] ECR 1355. Case 22/70, Commission v Council (AETR), [1971] ECR 263 paras 17–19. 26 Case 120/78, Rewe-Zentral, [1979] ECR 649, para. 8. 27 EEG-fördraget artikel 5: ”Member States shall take all appropriate measures, whether general or particular, to ensure fulfilment of the obligations arising out of this Treaty or resulting from action taken by the institutions of the Community. They shall faciliate the achievement of the Community's tasks. They shall abstain from any measure which could jeopardize the attainment of the objectives of this Treaty.” —
Angående tolkning och tillämpning av detta stadgande se: John Temple-Lang: ”Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treay”, CMLRev 1990, s. 645–681. 28 Case 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato v Simmenthal SpA, [1978] ECR 629, para. 17: ”– – – in accordance with the principle of the precedence of Community law, the relationship between provisions of the Treaty and directly applicable measures of the institutions on the one hand and the national law of the Member States on the other is such that those provisions and measures not only by their entry into force render automatically inapplicable any conflicting provision of current national law but — in so far as they are an integral part of, and take precedence in, the legal order applicable in the territory of each of the Member States — also preclude the valid adoption of new national legislative measures to the extent to which they would be incompatible with
Community provisions.” (Min kursvering). — Case 22/70, Commission v Council (AETR), [1971] ECR 263 para. 8. — GD har vidare fastslagit att den etablerade kompetensfördelningen mellan gemenskapens insitutioner och dess medlemsstater är oåterkallerlig. Se: Case 7/71, Commission v French Republic, [1971] ECR 1003 paras. 19–20. — I fråga om den sekundära EG-rättens spärrverkan bör det noteras att en sådan endast etableras i det fall den potentiella kompetensen konkretiserats genom en förordning. I det fall ett direktiv utfärdats kvarstår den formella legislativa kompetensen på nationell nivå. Denna nationella kompetens är emellertid begränsad av de villkor som direktivet anger. — För en ingående analys av EG-rättens spärrverkan se: Eugene Daniel Cross: ”Pre-emption of Member State Law in the European Economic Community: A Framework for Analysis”, CMLRev, 1992, s. 447–472. 29 Inom vissa områden har den EG-rättsliga regleringen kommit att bli så omfattande att GD fastslagit att spärrverkan föreligger områdesvis. Detta förhållande har främst

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 541 tolkningen av artikel 3b innebär detta att alla de områden inom vilka bindande gemensamma normer redan etablerats undantages från subsidiaritetsprincipens tillämpning. L’acquis communitaire, det redan uppnådda, påverkas således inte.30 En prövning av en lagstiftningsfråga i enlighet med subsidiaritetsprincipen skall således ske i det fall de gemensamma institutionerna överväger att ta i anspråk en potentiell kompetens. Målet med denna prövning är att avgöra om det föreligger något behov av normgivning på gemenskapsnivå.
    Bedömningen innehåller två led: Den första fråga som skall ställas är huruvida gemenskapens målsättningar med det föreslagna lagstiftningsprojektet kan förverkligas i tillräckligt hög grad genom(be sufficiently achieved by) åtgärder på nationell nivå i medlemsstaterna. Om svaret är nej på denna fråga, skall åtgärder ske på gemenskapsnivå, men endast under förutsättning att målsättningarna med den föreslagna åtgärden kan bättre förverkligas på detta sätt.
    Centralt för denna bedömning är således ett effektivitetskriterium. Kommissionen och Ministerrådet skall utnyttja sin potentiella lagstiftningskompetens i de fall lagstiftningens målsättningar uppnås mer effektivt på gemenskapsnivå än på medlemsstatsnivå. Det ankommer på GD att ge denna allmänt formulerade princip ett konkret innehåll. Det är dock uppenbart att en princip om vertikal maktdelning som baseras på ett effektivitetskriterium pekar mot en centraliserad maktutövning. Detta framför allt om den aktuella frågan har någon form av transnationell dimension, det vill säga berör mer än en medlemsstat.
    I de riktlinjer för tillämpningen av artikel 3b som offentliggjordes efter det Europeiska Rådet i Edinburgh fastställs att följande variabler skall undersökas vid en bedömning av om åtgärder på gemenskapsnivå skall vidtagas:

(ii) – – – — the issue under consideration has transnational aspects which cannot be satisfactorily regulated by action by Member States; and/or

befunnits föreligga inom ett flertal områden som omfattas av den gemensamma jordbrukspolitiken.

Se: Case 16/83, Prantl, [1984] ECR 1299, para. 13: ”It is true that, once rules on the common organization of the market may be forming a complete system, the Member States no longer have competence in that field unless Community law expressly provides otherwise.” — Case 255/86, Commission v Belgium, [1988] ECR 693. 30 Detta bekräftas i EU-fördragets allmänna bestämmelser. Se Treaty on European Union, Title I, article C (1): ”The Union shall be served by a single institutional framework which shall ensure the consistency and the continuity of the activities carried out in order to attain its objectives while respecting and building upon the ’acquis communitaire’ ”.

542 Per Cramér SvJT 1993 — actions by Member States alone or lack of Community action would conflict with the requirements of the Treaty (such as the need to correct distortion of competition or avoid disguised restrictions on trade or strengthen economic or/and social cohesion) or would otherwise significantly damage Member State’s interests; and/or — the Council must be satisfied that action on Community level would produce clear benefits by reason of its scale or effects compared with action at the level of the Member States. – – – (v) The reasons for concluding that a Community objective cannot be sufficiently achieved by the Member States but can be better achieved by the Community must be substantiated by qualitative or, whenever possible, quantitative indicators.31

Det tredje stycket i artikel 3b bekräftar den av GD utvecklade proportionalitetsprincipen vilken redan idag utgör en grundläggande rättsprincip i EG-systemet. Principen innebär en begränsning av de gemensamma institutionernas maktutövning såtillvida att medlemsstaterna, och enskilda rättssubjekt inom dessa, ej får åläggas mer långtgående förpliktelser än vad som krävs för att fördragsmålen skall uppnås.32 Det Europeiska rådets riktlinjer för tillämpning av proportionalitetsprincipen anger bland annat följande preciseringar: Åtgärder på gemenskapsnivå skall så långt som möjligt ge medlemsstaterna frihet vad det gäller formen för de åtgärder som krävs för att de målsättningar som fastställts på gemenskapsnivå skall förverkligas. Vad det gäller standarder som fastställs på gemenskapsnivå skall det alltid övervägas att formulera dessa som minimistandarder vilka ger utrymmme för medlemsstaterna att bibehålla eller införa mer långtgående nationella regler. Så skall ske även inom områden där detta ej föreskrivs i fördragstexten, under förutsättning att användningen av miniminormer ej står i konflikt med normharmoniseringens eller EEG-fördragets syfte.33 Slutligen fastställs att varje åtgärd på gemenskapsnivå skall ske i enklast möjliga form som är nödvändig för att det önskade resultatet skall uppnås. Direktiv skall föredras framför förordningar och ramdirektiv framför mer detaljerade direktiv. Icke-bindande rättsakter såsom rekommendationer eller frivilliga uppförandekoder skall användas när så är lämpligt.34

31 European Council in Edinburgh 11–12 December 1992. ”Conclusions of the Presidency”, Annex 1 to part A, II ”Guidelines”. 32 En klar definition av proportionalitetsprincipens tillämpning i detta sammanhang återfinns i Case 15/83, Denkavit [1984] ECR 2171, para. 25: ”By virtue of [the principle of proportionality], according to well established case law of the Court, measures adopted by Community institutions must not exceed what is appropriate and necessary to attain the objective pursued.” 33 Principen om miniminormer föreskrivs i EEG-fördragets artiklar 118a samt 130t. 34 European Council in Edinburgh 11–12 December 1992. ”Conclusions of the Presidency”, Annex 1 to part A, II ”Guidelines”.

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 543 Som synes innehåller proportionalitetsprincipen delvis samma grundläggande tankegångar om att bibehålla beslutsprocessen på lägsta möjliga nivå vilka även utgör subsidiaritetsprincipens kärna. De båda principerna är emellertid inte konkurrerande utan utgör komplement till varandra. Proportionalitetsprincipen i artikel 3b(3) aktualiseras först efter det att det, genom en prövning i enlighet med artikel 3b(2), fastställts att åtgärder skall ske på gemenskapsnivå, antingen på grundval av en fastställd exklusiv kompetens eller genom aktivering av en potentiell kompetens.

Tillämpning av artikel 3b inom Kommission och Ministerråd.
EU-fördraget ålägger samtliga gemensamma institutioner att i sin verksamhet fortlöpande bedöma sin beslutskompetens i ljuset av artikel 3b. I slutdokumentet från Edinburgh fastställs vissa grundläggande regler för tillämpningen av artikel 3b på det politiska planet inom Kommissionen och Ministerrådet.35 Dessa riktlinjer syftar till ett ökat mått av öppenhet i lagstiftningsarbetet och kan sammanfattas enligt följande: Kommissionen skall utöka sitt konsultationsförfarande vid utarbetandet av förslag till nya rättsakter. Dessa konsultationer skall även inbegripa frågan om på vilken nivå beslutet bör fattas. Kommissionen skall därvid, i en speciell redogörelse, rättfärdiga sitt initiativ ur subsidiaritetsperspektivet. När så anses befogat skall Kommissionen även bifoga en förklarande utredning av sin bedömning av hur artikel 3b bör tillämpas i det aktuella lagstiftningsprojektet. Slutligen skall Kommissionen årligen presentera en rapport inför Parlamentet och det Europeiska rådet om tillämpningen av artikel 3b.
    Vid beslutsprocessen i Ministerrådet skall en bedömning i enlighet med artikel 3b utgöra en integrerad del av varje lagstiftningsbeslut. Ministerrådet skall därvid göra en självständig analys av huruvida Kommissionens förslag står i överensstämmelse med artikel 3b. Rådets beslut i denna fråga skall ske samtidigt som beslut tages vad det gäller de materiella delarna av Kommissionens lagstiftningsförslag och i enlighet med de omröstningsregler som gäller för det legislativa beslutet. Detta sista klargörande är av mycket stor praktisk betydelse då det därigenom utesluts att tillämpningen av artikel 3b etablerar en nationell vetorätt vad det gäller legislativa beslut som skall ske med kvalificerad majoritet.
    Det skall slutligen noteras att Kommissionen, vid Europeiska rådet i Edinburgh, visade sin goda vilja genom att tillkännage att ett antal förslag till sekundär lagstiftning, efter en prövning i ljuset

35 European Council in Edinburgh 11–12 December 1992. ”Conclusions of the Presidency”, Annex 1 to part A, III ”Procedures and Practices”.

544 Per Cramér SvJT 1993 av subsidiaritetsprincipen, återtagits eller att ett återtagande är under övervägande.36

Judiciell prövning av subsidiaritetprincipen
Det framgår uttryckligen i slutdokumentet från Europeiska Rådet i Edinburgh att tolkningen av subsidiaritetsprincipens innebörd, och prövningen av huruvida de gemensamma institutionerna efterlever denna, kommer an på GD.37 Det har emellertid ifrågasatts i vilken mån det är lämpligt att GD använder sig av subsidiaritetsprincipen för en juridisk legalitetsprövning av nytillkomen sekundär EG-rätt.38 Denna kritik grundar sig på att subsidiaritetsprincipen snarare har en politisk än juridisk karaktär. Kritiken inriktar sig främst på att GD därigenom skulle ges befogenhet att precisera avgränsningen av kompetensfördelning mellan EG och dess medlemsstater vilket i grunden är en politisk fråga, olämplig för rättsliga avgöranden. Vidare uttrycks farhågor för att GD kommer tvingas till att ta ställning i politiska tvister mellan medlemsstaterna samt att förutsägbarheten i rättssystemet skulle bli lidande då såväl den sekundära EG-rätten som nationella rättsregler kan komma att legalitetsprövas i ljuset av subsidiaritetsprincipen. Utan att invända gentemot denna kritik är det emellertid värt att framföra att GD inte tidigare har tvekat att avgöra tvister med politiskt innehåll och som rör den reella kompetensfördelningen mellan EG:s institutioner och dess medlemsstater. Etablerandet av EG-rättens hierarkiskt överordnade ställning39 samt utvecklingen av proportionalitetsprincipen är exempel på detta. Vidare kvarstår faktum att subsidiaritetsprincipen, så som den är formulerad i artikel 3b, är så oprecis att det för en effektiv kontroll av dess tillämpning kommer att krävas förtydligande avgöranden från GD. En talan om legalitetsprövning på grundval av artikel 3b kan anhängiggöras som en direkt, eller indirekt, talan om lagenlighetsprövning vid GD i enlighet med EEG-fördragets artikel 173 respektive 184. Det är dock, enligt min mening, sannolikt att de politiska kostnaderna för en medlemsstat att anhängiggöra en direkt ogiltighetstalan med hänvisning till subsidiaritetsprincipen är så höga att detta kommer att vara ytterligt sällsynt. Däremot kommer GD med största sannolikhet att tvingas ta ställning till subsidiaritetsprincipens tolkning

36 European Council in Edinburgh 11–12 December 1992. ”Conclusions of the Presidency”, Annex 2 to part A, ”Examples of the review of pending proposals and existing legislation. 37 Europeiska Rådet bekräftar därmed artikel 219 (EEG). 38 Se bland annat Nicholas Emilou: ”Subsidiarity: An Effective Barrier against the Enterprise of Ambition ?”, European Law Review, 1992, s. 383–407. 39 Case 6/64 Costa v ENEL [1964] ECR 565.

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 545 genom att nationella domstolar, i enlighet med EEG-fördragets artikel 177(1)b, ställer en fråga om en EG-rättslig regels giltighet i ljuset av artikel 3b. Detta är i praktiken oundvikligt i det fall en part i en tvist vid högsta nationella rättstillämpande instans hävdar att en EG-rättslig regel som den nationella domstolen avser att tillämpa är ogiltig med hänvisning till att den står i strid mot subsidiaritetsprincipen.40 Om GD:s tolkning av subsidiaritetsprincipen kan endast spekuleras.41 De grundläggande principer för tolkning och tillämpning av EGrätten som hitintills har utvecklats av GD har varit inriktade på att främja integrationsprocessens framåtskridande. Domstolen har därvid på ett konsekvent sätt sökt stärka EG-samarbetets överstatliga element, de gemensamma institutionernas kompetens och EGrättens effektivitet.42 De tolkningsmetoder som främst kommer till användning vid GD är den kontextuella och den teleologiska.43 Enskilda regler tolkas därmed med utgångspunkt i EEG-fördragets övergripande målsättningar så som de uttrycks i preambeltexten samt de inledande ”principartiklarna”, varav artikel 3b framgent kommer att utgöra en. An ever closer union among the peoples of Europe utgör emellertid alltjämt det primära målet under vilket ambitionen att beslut skall ske så nära medborgarna som möjligt skall inordnas och, som redan påpekats, är effektivitetskriteriet grundläggande vid en bedömning enligt artikel 3b(2).
    Sammantaget pekar detta mot att GD, vid en tillämpning av subsidiaritetsprincipen, kommer att tolka denna restriktivt, det vill säga till förmån för de gemensamma institiutionerna.

Avslutande synpunkter
Artikel 3b fastställer tre grundläggande principer vilka alla begränsar de gemensamma organens maktutövning. De begränsningar som uttrycks är emellertid endast till mindre del innovativa. Såväl legalitetsprincipen som proportionalitetsprincipen är sedan länge

40 En nationell domstol i en medlemsstat har ej kompetens att ogiltigförklara en EGrättsakt. Se Case 314/85 Foto-Frost v Hauptzollamt Lübeck-Ost [1987] ECR 4199, paras. 11– 15. 41 Angående tolkning av subsidiaritetsprincipen återfinns en intressant diskussion i Per Hallström: ”Subsidiaritetsprincipens tillämpning i EG-rätten”, SvJT, 1992, s. 177– 187. 42 Litteraturen på detta område är mycket omfattande. Analyserande redogörelser återfinns bland annat i: Hjalte Rasmussen ”On Law and Policy in the European Court of Justice”, Dordrecht 1986 och G. Frederico Mancini "The making of a Constitution for Europe", CMLRev, 1989, s. 595–614. 43 För en god redogörelse av de vid GD tillämpade lagtolkningsmetoderna se: L Neville Brown & Francis G. Jacobs: ”The Court of Justice of the European Commu– nities”, Sweet & Maxwell, London 1989, s. 268–292.

SvJT 1993 Subsidiaritetsprincipen i framtidens EG/EU 547 gets extensivt tolkade påbud om lojalitet mot fördragsmålens förverkligande vilket uttrycks i artikel 5.
    Subsidiaritetsprincipen inom ramen för EG/EU utgör inte, och är inte heller avsedd att utgöra, någon konstitutionell garanti för medlemsstaterna mot en centralisering av den legislativa maktutövningen inom EG/EU. Principen har, liksom den grundläggande kompetensfördelningen mellan de gemensamma institutionerna och medlemsstaterna, ett dynamiskt innehåll vilket kan anpassas allt eftersom integrationsprocessen fortskrider. Den förhindrar inte en utvidgning av de gemensamma institutionernas kompetens i det fall en sådan utvidgning är påkallad för uppfyllnad av fördragsmålen.
    Sammanfattningsvis är det därmed, enligt min mening, sannolikt att principen om subsidiaritet, såsom den är uttryckt i artikel 3b(2), inte kommer att förändra den nuvarande vertikala maktdelningen inom EG/EU på något avgörande sätt.
    Vi kan säkerligen vänta oss en fortsatt debatt om principerna för den vertikala maktfördelningen inom EG-samarbetet. Allt eftersom integrationsprocessen fortskrider kommer det politiska behovet av tydligare principer för denna avgränsning att förstärkas. Problemet är emellertid att en strikt tillämpad subsidiaritetsprincip oundvikligen skulle bromsa upp den fortsatta integrationsprocessen vilket i grunden står i motsatsställning till den inom EG förhärskande neofunktionalistiska integrationsteorin vilken förspråkar en fortlöpande integrationsprocess ledande till en allt starkare europeisk enhet.44 Vidare tror jag att det är väsentligt för en närmare förståelse av debatten om den vertikala maktfördelningen inom EG att principen om subsidiaritet även berör den subtila balans som existerar mellan två av EG-samarbetets grundläggande principer; politisk demokrati och ett ekonomiskt system baserat på en enhetlig fri marknad. Mellan dessa två företeelser existerar det ett uppenbart spänningsfält: Marknadens funktion leder till en strävan efter att avlägsna alla hinder i form av gränser mellan stater och regioner medan den politiska demokratin är beroende av avgränsade

44 Det är i detta sammanhang av intresse att notera att det i den specialistrapport som utarbetades på uppdrag av Kommissionen inför Europeiska Rådet i Edinburgh varnas för att en allt för extensiv tillämpning av subsidiaritetsprincipen skulle riskera att fragmentera den fria inre marknaden. Se Report to the EEC Commission by the High Level Group on the Operation of Internal Market. — ”The Internal Market after 1992, Meeting the Challenge” (The Sutherland Report), Brussels, October 1992.

548 Per Cramér SvJT 1993 enheter för att folkviljan skall kunna få en reell genomslagskraft på samhällsutvecklingen.45

45 Detta är en aspekt av det spänningsförhållande mellan de politiska ekonomiska systemen som analyseras på ett utmärkt sätt av Georg Henrik von Wright i: ”Myten om framsteget”, Albert Bonniers förlag, Stockholm 1993, speciellt s. 56–64, 146–151.