Rollporträtt på bokomslag, som illustrationer och i annonser
— tryckfrihet eller reklamregler?
Av tf. professor MARIANNE LEVIN
Inledning
Det är inte ovanligt att rollbilder från filmer eller TV-serier används som omslagsbilder på framför allt nyutgåvor av böcker, men också som illustrationer till noveller eller följetonger i tidskrifter, som är baserade på samma litterära verk som filmen eller TV-serien, och kanske även som reklam för boken och tidskriften i förekommande fall. En fråga som då uppkommer i sammanhanget är om förlaget därmed gjort sig skyldigt till brott mot lagen (1978:800) om namn och bild i reklam genom att (den kommersiella) bildanvändningen skett utan tillstånd från den eller de förekommande skådespelarna.
Frågan är litet speciell just i Sverige mot bakgrund av att bildanvändningen sker på ett alster som omfattas av tryckfrihetsförordningens (1949:135, TF) grundlagsskyddade exklusivitet. Jag kommer därför i det följande att närmare belysa det skydd som finns i Sverige enligt lagen om namn och bild i reklam och särskilt komma in på dess begränsningar i förhållande till tryckfriheten.
Den rättsliga bakgrunden
Med fotografikonstens tillblivelse och utveckling skapades helt nya former och möjligheter till illustrationer än tidigare. Idag är både statiska och rörliga bilder en naturlig del av vårt dagliga liv, såväl sanna sådana som manipulerade. Frågan om vilken rätt som finns till den egna bilden kom i rättsliga sammanhang egentligen inte att aktualiseras förrän i samband med det rättsfall som följde på att två fotografer år 1899 tagit sig in och fotograferat den just avlidne kanslern Bismarck på dödsbädden.1 Sedan dess har omfattande diskussioner förts om vilken egenbildsrätt en person skall tillerkännas utifrån såväl integritetshänsyn som kommersiella hänsyn. Någon internationell eller enhetlig lösning på dessa frågor har hittills inte givits.2
1 Se RG 28.11.1899, RGZ 45 s. 170. 2 Se Levin: Rätt till egen bild (1986) s. 19 ff.
I Sverige har skyddsbehovet för egen bild bl. a. påtalats av upphovsrättsutredningen i samband med 1960 års lagstiftning.3 Den begränsade frågan om rätten till beställda porträttbilder reglerades i 14 § 2 st. fotografilagen (1960:730). Skyddet för egen bild har dock för övrigt här i landet behandlats som en integrerad del av det allmänna personlighetsskyddet.4 1966 tillsattes den s. k. integritetsskyddsutredningen som avlämnat ett antal yttranden, av vilka somliga lett till lagstiftning. Bland dessa märks kommitténs utredning om Reklam och integritet (SOU 1976:48), som ledde till lagen om namn och bild i reklam, vilken trädde i kraft den 1 januari 1979.
I svensk rätt finns dock inget generellt förbud mot att utnyttja personbilder utan tillstånd. Bortsett från den tämligen strikt begränsade reglering som följer av lagen om namn och bild i reklam är kränkande bildanvändning straffbar enligt 5 kap 1–4 §§ brottsbalken och 7 kap. 4 § punkterna 9–11 TF. Någon allmän rättsgrundsats som utsäger att den enskilde bör tillerkännas skydd för den egna bildens utnyttjande finns däremot inte i vårt land, vare sig före eller efter tillkomsten av lagen om namn och bild i reklam.5 Det kan tilläggas att på grund av främst den svenska grundlagsskyddade tryckfriheten reformer beträffande integritetsskydd varit mer komplicerade att införa i Sverige än i många andra länder.
Integritetsskyddskommittén föreslog visserligen 1976 ändringar i brottsbalken för att förstärka skyddet av namn och bild i reklam. Efter departementsbehandlingen och på förslag av ett antal av remissinstanserna kom regeringen i stället att föreslå riksdagen en särskild lag om namn och bild i reklam, som antogs i den föreslagna formen med smärre redaktionella ändringar föranledda av lagrådsgranskningen.
Också denna lag är dock av straffrättslig karaktär, vilket främst haft att göra med behovet av en skadeståndssanktion.6 Möjligheterna att utnyttja lagen är beroende av de allmänna straffrättsliga begränsningarna, uppsåt eller grov oaktsamhet. Medhjälp är särskilt reglerad i 3 § 2 st., medan försök till brott inte är omfattat.
Närmare om lagen om namn och bild i reklam
Lagens rubrik talar om ”reklam”, men som konstaterats i många sammanhang är reklambegreppet varken entydigt eller särskilt lätt
3 Se SOU 1956:25 s. 282 ff. 4 Jfr Levin a. a. s. 16 f. 5 Se Bökmark–Svensson: Lagen om namn och bild i reklam (1979) s. 54; Svea HovR. dom nr DT 7/1970 — ”Jag är nyfiken gul”, särskilt Sthlms RR. 6 Jfr prop. 1978/79:2 s. 49 ff.
att avgränsa.7 Nu är det inte heller reklambegreppet i vare sig snäv eller vid bemärkelse som blir styrande för lagen om namn och bild. I enlighet med vad som framförts av Konsumentverket vid remissbehandlingen valde departementschefen i stället att utforma lagens räckvidd i enlighet med marknadsföringslagens (1975:1418), dvs. för det första att det endast skulle vara näringsidkares reklamåtgärder som omfattades av lagen och för det andra att det skulle vara fråga om avsättningsfrämjande reklam.8 Lagrådet fann dessutom att det vore lämpligast att helt undvika uttrycket ”reklam”, utom i lagens rubrik, och i stället använda ordet ”framställning”, vilket överensstämmer med marknadsföringslagens ordbruk.9 Detta framgår också av lagens 1 §: ”Näringsidkare får icke vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet använda framställning ...” Gränsdragningen till tryckfriheten blev en särskilt omdebatterad fråga i samband med införandet av lagen. En av lagrådets ledamöter fann att införandet av lagen var grundlagsstridigt på grund av TFs uteslutande exklusivitet och generella censurförbud 1 kap. 2 §.10 Övriga medlemmar av lagrådet hade en annan inställning. De påpekade dock att den föreslagna lagstiftningen innehöll en del oklarheter som kunde skapa gränsdragningsproblem i förhållande till bl. a. tryckfriheten.11 Frågan om reklamens förhållande till tryckfriheten behandlades i samband med tillkomsten av 1970 års lag mot otillbörlig marknadsföring (1970:412), och den har också behandlats utförligt av massmedieutredningen i SOU 1972:49 och SOU 1975:49 samt senast i samband med 1988 års ändringar i TF.12 Sammanfattningsvis kan av dessa diskussioner slutas att TFs syfte begränsar räckvidden av grundsatsen om förordningens straff- och processrättsliga exklusivitet, bl. a. på det sättet att kommersiell reklam i viss utsträckning ansett kunnat regleras i särskild ordning.13 Det gäller bl. a. lagen om namn och bild, som endast omfattar kommersiell reklam, dvs. avsättningsfrämjande åtgärder som vidtas av näringsidkare.14 Lagens tillämplighet är alltså begränsad till sådan reklam som är av rent kommersiell natur och har ett kommersiellt syfte. Annan marknadsföring faller utanför såväl lagen om namn och bild som marknadsföringslagen och ingripande kan då endast ske med stöd av TFs särskilda ansvarssystem.
7 Jfr vidare SOU 1976:48 s. 19 ff. 8 Se prop. 1978/79:2 s. 60. 9 Se prop. 1978/79:2 s. 73. 10 Se Petréns särskilda yttrande i prop. 1978/79:2 s. 78 ff. 11 Se prop. 1978/79:2 s. 71 f. 12 Se prop. 1986/87;151 s. 45 ff. 13 Se SOU 1992:49 s. 22. 14 Se Svensson–Stenlund–Ström–Brink: Praktisk marknadsrätt (1992) s. 188.
Bedömningen av om en framställning är av rent kommersiell natur eller ej är inte sällan förenad med uppenbara svårigheter. I enlighet med förarbetena till marknadsföringslagen15 och senare praxis16 är det därför en grundläggande princip att i tveksamma fall ge de tryckfrihetsrättsliga synpunkterna företräde.17 Eftersom avgränsningarna av lagen om namn och bild i reklam gjorts likformiga med marknadsföringslagens är marknadsdomstolens (MD) praxis med avseende på tryckfrihetens gränser av särskilt intresse i sammanhanget. Marknadsföringslagens relation till tryckfrihetslagstiftningen har särskild berörts i det uppmärksammade Helg-Extramålet, där Högsta domstolen (HD) undanröjde marknadsdomstolens förbud mot en löpsedel.18 I linje med det avgörandet har MD funnit att text på tidningsomslag är tryckfrihetsrättsligt skyddad, trots att omslagen ofta används för skyltning.19 Ytterligare ett antal fall belyser den känsliga situationen.20 Dessa fall saknar dock direkt relevans för det som här diskuteras.
Överväganden
Som framhållits i förarbetena till lagen om namn och bild i reklam är personbilder på bokomslag ett löpsedlar näraliggande problem.21 Frågan ställdes bl. a. av KLYS (Konstnärliga och litterära yrkesutövares samarbetsnämnd) under remissbehandlingen, om det t. ex. skulle vara förbjudet att använda en viss persons bild som blickfång på omslaget till en bok, som handlar om honom, eller bilder ur boken i reklam för boken.22 I doktrinen har poängterats att i det övervägande antalet fall torde bokomslag i så hög grad anknyta till bokens innehåll att man inte kan säga att omslaget är jämförligt med en (fristående) annons.23 Lagrådet konstaterade att utöver vad som kan anses ligga i ordet ”utnyttja” innehåller lagtexten inte någon begränsning av förbudet
15 Se prop. 1970:57 s. 65 ff. 16 Se t. ex. MD 1987:27 — Radoninstitutet och MD 1986:28 — Älvsborgs Nyheter; jfr 1983:18 — Weekendpressen, där marknadsdomstolen förbjöd ett förväxlingsbart tidningshuvud, vilket ansågs vara att likställa med ett varumärke av rent kommersiell natur. Av tryckfrihetsrättsliga skäl ansåg sig domstolen emellertid inte kunna gå in på en bedömning av det otillbörliga i likheten i typografi m. m., vilket ansågs tillhöra det tryckfrihetsrättsligt exklusiva området. 17 Se prop. 1978/79:2 s. 52 f.; Svensson–Stenlund–Ström–Brink a. a. s. 41; jfr även Bernitz: Svensk marknadsrätt, 3 uppl. (1992) s. 106. 18 Se MD 1974:23, respektive NJA 1975 s. 589. 19 MD 1975:22 — Damernas Värld. 20 Se redogörelser i Bernitz a. a. s. 104 ff. och Svensson–Stenlund–Brink–Ström a. a. s. 39 ff. 21 Se prop. 1978/79:2 s. 54. 22 Se prop. 1978/79:2 s. 34. 23 Se Bökmark–Svensson a. a. s. 38.
mot att använda annans bild (eller namn) i reklam utan dennes samtycke. Samtidigt finns det uppenbart ett antal situationer där det blir märkligt om personbilder inte får utnyttjas. Eftersom en undantagsbestämmelse emellertid riskerade leda till ytterligare gränsdragningssvårigheter, avstod lagrådet från något ändringsförslag.24 Det blev i stället en fråga för rättspraxis att närmare avgränsa tillämpningsområdet för lagen om namn och bild i reklam. Några prejudikat har emellertid inte uppstått på grund av lagen, och rättsfallen är förhållandevis få också från tingsrätter och hovrätter.25 Lagens viktigaste funktion kan därför sägas ha varit preventiv. Dessutom har den utgjort grund för utomrättsliga uppgörelser i klara fall av överträdelse. I oklara situationer, som rör marknadsföring av tryckt skrift, måste dock såsom redan antytts de grundlagsskyddade, tryckfrihetsrättsliga hänsynen ges övervikt.26 Det framgår bl. a. av det ovan berörda Helg-Extrafallet. Vad beträffar en tidnings löpsedel ansåg HD att tryckfriheten måste ta över. Domstolen framhöll att den omständigheten att löpsedeln utgör ett viktigt led i marknadsföringen av tidningen inte medför att en löpsedel utan vidare kan jämställas med en vanlig annons eller sägas vara av utpräglat kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till föremål. Det senare är ju, som framkommit, förutsättningen för att en åtgärd skall kunna regleras inom ramen för vanlig lag, t. ex. marknadsföringslagen eller lagen om namn och bild i reklam.
Vad som skiljer löpsedeln från en tidnings förstasida eller ett bokomslag är att den är separat och sätts upp på för ändamålet avsedda anslagstavlor. Löpsedeln är dock särskild omnämnd i 1 kap. 7 § TF så som en del av vad som är tryckfrihetsrättsligt skyddat, oavsett att den liksom förstasidor och bokomslag utgör en viktig del av den tryckta skriftens marknadsföring.
En sådan integrerad del av ett tryckalster kan endast anses ha rent kommersiella förhållanden till föremål, om den är av utpräglad kommersiell natur. Vad detta skulle vara kan möjligen slutas ur dels HDs dom i Helg-Extrafallet, dels ur MDs senare praxis;27 nämligen att det inte skulle anses finnas täckning för det som förekommer på löpsedeln, omslaget, etc. i tidningens eller bokens innehåll.
Så länge löpsedeln, annonsen, etc. knyter an till tidningens, bokens, etc. innehåll har det däremot ansetts vara bäst förenligt
24 Se prop. 1978/79:2 s. 74. 25 Se dock t. ex. Svea HovR. 24.5.1988 — Hälsolinjen. 26 Se Bökmark–Svensson a. a. s. 54. 27 Jfr. även MD 1975:22 — Damernas Värld.
med TFs grundsatser att inte utkräva något något förbud enligt marknadsföringslagen eller något straff- eller skadeståndsrättsligt ansvar enligt lagen om namn och bild i reklam. Det har t. ex. framhållits att det står fritt för en serietidning, som i en bilaga tagit in en s. k. idolbild, att vid annonsering för tidningen i dagspress o. d. i syfte att upplysa om dess innehåll låta idolen inta en framträdande plats. Endast om idolen över huvud taget inte förekommer i tidningen, torde hans samtycke krävas för användningen av hans bild i marknadsföringen av tidningen.28 En viss likhet med den inledningsvis anförda situationen fanns för övrigt i NJA 1976 s. 282.29 Där nekades en skådespelare ersättning trots att hans rollbild såsom medverkande i en TV-serie, använts i samband med reklam för tidningen Året Runt i dagspress, bussar och tunnelbana. Tidningen hade en följetong på samma tema saom TV-seriens. Ersättning krävdes dels på grund av intrång i 45 § upphovsrättslagen, dels på grund av allmänna rättsgrundsatser om personlighetsskydd.
Anspråket på ersättning på grund av intrång i skådespelarens framföranderätt avslogs. Enstaka rollbilder ansågs inte utgöra ett framförande av verk enligt 45 § upphovsrättslagen (1960:729), vilket inte utesluter att en bildsekvens, t. ex. ett utsnitt ur en film använd i reklam för något annat än just filmen, skulle innebära ett intrång i skådespelarens rätt.
Som framkommit ovan finns inte några sådana allmänna rättsgrundsatser om personlighetsskydd och ersättning vid kommersiell användning, vilka skådespelaren sökte alternativt stöd i. Däremot finns numera lagen om namn och bild i reklam. Det har dock på goda grunder hävdats att skådespelaren inte heller enligt den lagen — som inte ännu trätt i kraft vid den tidpunkt händelsen inträffade — skulle haft framgång med sin talan, eftersom det rörde sig om marknadsföring av en tryckt skrift. I sådana fall torde de tryckfrihetsrättsliga aspekterna väga tyngre än de av integritetsskyddande karaktär.30
Slutsatser
Det är som sagt inte ovanligt att följetonger, nyutgåvor av böcker o. d. illustreras med bilder ur eller i anslutning till de filmer eller TV-serier, som haft boken som underlag, och att sådana bilder även används i reklam för tidningen, böckerna, etc. Bildanvändningen är visserligen i viss utsträckning kommersiell, eftersom den
28 Se Bökmark–Svensson a. a. s. 38. 29 NIR 1976 s. 335 — ”Hem till byn”. 30 Se Bökmark–Svensson a. a. s. 54.
syftar till att sälja tidningen eller boken. Samtidigt utsäger den dock om något om tryckalstrets innehåll. När det rör sig om marknadsföring av tryckfrihetsrättsligt skyddade alster finns därför särskilda hänsynstaganden, varvid kopplingen mellan illustration och innehåll blir utslagsgivande.
Är det fråga om en rollbild av en skådespelare som sätts som omslag på en bok, som utgör underlaget för filmen, TV-serien, etc., råder det normalt inte någon tvekan om kopplingen mellan omslagsbild och innehåll. För de flesta människor blir dessutom skådespelare i rollporträtt identifierade med just sina roller och ses mer i undantagsfall som sig själva.
När en sådan bild används som omslagsbild torde det vara otvetydigt att det är just bokens hjälte eller hjältinna som förekommer på bokens omslag, om också i en mer eller mindre känd aktörs gestaltning. På grund av denna koppling skall bokomslagets utformning alltså bedömas enbart enligt tryckfrihetsrättsliga regler och inte enligt reklamrättsliga. Först när en sådan koppling saknas aktualiseras de reklamrättsliga reglerna.
Detta torde för övrigt innebära att en återgivning av det tryckfrihetsrättsligt skyddade materialet — t. ex. boken med sitt omslag — som sådan kan ingå i fönsterskyltning, annonsering, etc. Dess tryckfrihetsrättsligt skyddade status förändras inte.31 Dessutom skulle med visst fog kunna hävdas att, oavsett det tryckfrihetsrättsliga skyddet, en egenbildsrätt på bredare front än den nuvarande — vilket av och till har framförts önskemål om — knappast ändå borde slå i den här diskuterade situationen. Det är ju inte fråga om ett utnyttjande av eller ett intrång en en viss persons integritet, eftersom denne föreställer någon annan i den kommersiella användning det är fråga om. Det blir då snarast roll- eller romanfigurens integritet som — med rätt eller orätt — exploateras.
31 Se Svea HovR. 18.2.1977, SvJT 1978 rf. 37 — Tidningen Vi.