Juridisk konservatism

 

 

Av professor ALEKSANDER PECZENIK och jur. dr ROLAND SCHÖTT

1. Etikens, juridikens och politikens poäng
A. Gränser för den enskildes egoism
Etikens, juridikens och politikens poäng är att sätta gränser för den enskildes egoism. Etiskt goda handlingar har utan tvekan något att göra med att man visar hänsyn till andra människor. Juridiskt korrekta beslut måste vara rättvisa mot parterna, politiska beslut ta hänsyn till folkets bästa.
    Sådana hänsyn torde hänga samman med människors preferenser.1 En människa är en aktiv varelse med en egen vilja. Det går sålunda knappast att visa hänsyn till henne om man konsekvent ignorerar hennes preferenser. Såväl medvetna preferenser som den mänskliga samlevnadens nödvändiga behov måste beaktas, sådana som ett visst minimum av handlingsfrihet2 och deltagande i en språklig kommunikation.3 Etikens, juridikens och politikens yttersta mål, mening och poäng har följaktligen något att göra med att den enskilde vid sina handlingar beaktar andras preferenser och behov.
    Hade dessa varit oföränderliga och fullt förenliga med varandra skulle etikens, juridikens och politikens ändamål vara någonting relativt enkelt, nämligen att den enskilde bedömaren, domstolen eller makthavarna bör göra vad andra vill. Förvisso delas de mest grundläggande preferenserna av de flesta. Nästan alla vill leva, ha sin frihet och undgå att bli utsatta för skador, vare sig dessa riktar sig mot ens kropp, hälsa, heder eller förmögenhet. Andra preferenser ändras emellertid ständigt och uppvisar ett antal motsägelser. Olika människors preferenser kan dessutom kollidera — ”den enes bröd är den andres död”. Därför måste preferenserna vägas mot varandra. Men en sådan sammanjämkning går inte alltid att genomföra i praktiken och kanske inte ens i teorin.
    Därför måste etikens, juridikens och politikens yttersta mål kompletteras med vissa praktiskt användbara kännetecken på att andras preferenser beaktats tillräckligt. Olika värden ger oss sådana kännetecken.

 

 

1 Jfr bl. a. Hare, R. M., Moral Thinking, Oxford: Clarendon Press 1981, s. 94 ff. 2 Jfr t. ex. Gewirth, A., Reason and Morality, Chicago: University Press 1978, s. 21 ff. 3 Jfr Alexy, R., Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft, ingår i 15. Weltkongress für Rechts- und Sozialphilosophie. Plenarreferate, Göttingen 1991, s. 9 ff.

B. Värden
Ett värde kan definieras som ett visst ideal, med andra ord en måttstock för värdering. Ett värde bestämmer t. ex. att inbördes hjälp, lycka, frihet, välstånd eller en ofördärvad miljö är värdefulla ting. Idealet kan förverkligas till en viss grad, således mer eller mindre.4 Det finns många värden, däribland många etiska värden. Det etiskt goda kan inte reduceras till ett enda värde.5 Många värdeomdömen uttrycker olika slags individuella värden: — Vissa individuella värden är handlingsideal. Man bör behandla andra rättvist, hjälpa sina medmänniskor, tala sanning, hålla sina löften m. m. — Andra individuella värden gäller en individs benägenhet, som kan uttrycka sig i varierande handlingar. Man bör således älska sin nästa, vara pålitlig och modig etc. — Ännu en undergrupp karakteriserar olika mänskliga verksamheter, däribland familjelivet, näringslivet och det offentliga livet. Det är således värdefullt att en fader tar hand om sina barn och att en ämbetsman lojalt följer lagar och föreskrifter. Varje verksamhet genererar vissa förträfflighetsmått (”dygder”).6 — Vidare: vissa värden motsvarar individens rättigheter, t. ex. yttrandefriheten och många andra friheter, rätten till den kroppsliga integriteten och vissa andra trygghetsformer, rätten till en viss privat sfär inklusive äganderätten samt rätten till opartisk behandling. Livet, friheten, integriteten och ägandet är därför etiska värden. Varje individ bör sålunda förfoga relativt fritt över sina egna handlingsalternativ och tillgångar. De antika romerska juristerna uppfattade för övrigt också rättvisan som en konst att skilja mellan eget och andras: suum cuique tribuere. Flera hundra år senare tog europeiska rättslärda vid där romarna hade slutat. Vid italienska, franska och tyska universitet omarbetades den romerska rätten åter och åter tills tiden kom att använda den som utgångspunkt för olika nationella lagar. Den romerska rättens påverkan präglade hela kontinenten. Inte heller Sverige förblev oberört.
    Det finns även kollektiva värden, som är gemensamma och odelbara, t. ex. en god miljö och upprätthållen ordning. En speciell kategori utgör de så kallade produktvärdena (inom tysk filosofi talas här om Werkwerte).7 Man har då för ögonen skapandet av

 

4 Jfr Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1985, s. 130 ff. 5 Jfr von Wright, G. H., The Variety of Goodness, London: Routledge & Kegan Paul 1963, passim. 6 Jfr MacIntyre, A., After Virtue. A Study in Moral Theory, London: Duckworth 1981, s. 169 ff. 7 Jfr Radbruch, G., Rechtsphilosophie, 4 uppl., Stuttgart: K. F. Koehler Verlag 1950, s. 147 f.

kulturprodukter som kunskap, konst och teknologi. Självfallet hör även staten och rätten hit. Individens rättigheter betraktas då från synpunkten av värdefulla institutioner såsom familjen eller ett livskraftigt näringsliv. Hon underordnas i kulturen inbäddade sedliga plikter, som man blir varse när blicken på detta sätt riktas mot de kollektiva värdena. Preferensutilitaristernas inledningsvis erkända insikt (jfr 1A ovan) får inte skymma den blicken. Om en generation unnar sig alltför mycken lycka kan barnbarnen bittert komma att klaga på sina förfäders dumhet. Kejsaren och filosofen Marcus Aurelius undrade hur det kom sig att de stora konsulernas och de tappra fältherrarnas romerska folk till sist bara brydde sig om bröd och nöjen (panem et circenses). Något senare straffades landet av vandalerna och hunnerna. Som en svensk statsforskare uttryckt det, ser materialisten för staten liksom för individen intet annat mål än lyckan, att få svälla ut på sin naturell och segla för drifternas medvind, med minsta möjliga risk och besvär. Men målet handlar om mycket mer än livsuppehälle och nöjen åt de enskilda individerna. Även nationerna lever dock till sist inte av bröd allena och ännu mindre av nöjen.8 Och just för den skull är det så viktigt att försöka väga samman individuella och kollektiva värden i en historisk kontext. Sedan må dessa kollektiva nyttigheter och kulturprodukter vara mer eller mindre värdefulla, beroende på ett antal olika kännetecken, befinna sig på skilda nivåer osv (se nedan under 2B och 4A, C).

 

2. Avvägning mellan värden
A. Relevans och avvägning
En av teorins huvuduppgifter är att försöka lösa den klassiska tvisten mellan värdeobjektivism och värdeskepticism. Vissa generella värden är nämligen objektiva i den meningen att de bestämmes av vår kultur. Därmed är de etiskt, juridiskt respektive politiskt relevanta. De bildar den etiska argumentationens prima-facie utgångspunkt. Argumentationen innebär en avvägning mellan dessa värden. Avvägningen är motiverbar, men ytterst är den inte objektiv utan måste påverkas av personliga preferenser.

 

B. Relevanta prima-facie värden
En prima-facie norm eller värdering är etiskt, juridiskt eller politiskt relevant om vår kultur tvingar oss att beakta den vid en etisk, juridisk respektive politisk avvägning.

 

8 Efter Kjellén, R., Staten som lifsform, Stockholm: Gebers 1916, s. 182 f.

Kulturen tvingar oss först och främst att beakta etablerade värden. Så är fallet om följande villkor är uppfyllda:9
1) Alla normala människor som tillhör vår kulturkrets har en benägenhet att följa en regel som kräver att ett sådant prima-facie värde bör beaktas vid en avvägning i de fall på vilka det kan tillämpas.
2) Alla normala människor som tillhör vår kulturkrets har en benägenhet att uppfatta det som onaturligt att — ignorera detta värde vid en avvägning och — ändå hävda att avvägningen har motiverats på bästa möjliga sätt.
    Vissa kännetecken på det normala bestämmes av medfödda funktioner, som lär betinga all inlärning,10 abstrakt tänkande, kultur11 och språk.12 Andra gäller endast en viss kultur. Frågan hur vi kan känna igen värdena kan här endast besvaras antydningsvis. De gamla appellerna till en historisk rätt, den sedliga rättsgrunden och liknande visar på det ofrånkomliga faktum att de är historiskt givna i alla dessa små ting, varigenom vår kultur manifesterar sig i människans statliga, inte blott sociala liv, det vill säga i rättens, olika sammanslutningars, språkets, litteraturens och även det nationellt färgade religiösa livets form.13 Det regionala, det nationella och det mellanfolkliga sammanfaller då också i en harmonisk helhet. Att värdena säkert är mindre beständiga i vår moderna tidsålder, liksom att själva ledningsstilen förändrats i takt härmed, gör bara det medvetna och envisa sökandet efter det allmänna bästa på nytt fruktbart. Det som gagnar hela folkets långsiktiga intressen blir bestämmande.

 

C. Ändring av värden
Värdena ändras. Vår kultur tvingar oss att beakta förändringarna. En äkta värdeändring innebär att kulturen ändras. Människor som tillhör den ifrågavarande kulturkretsen ändrar nämligen sitt beteende. Det nya beteendet kan återspegla nya värden, i stället för vissa gamla sådana.
    En oäkta värdeändring åter innebär att iakttagaren upptäcker ett nytt sätt att tolka och rättfärdiga de gamla värdena. En lista på

9 Jfr Peczenik, A., On Law and Reason, Dordrecht/Boston/London: Kluwer Academic Publishers, Law and Philosophy Library 1989, s. 63 f. 10 Jfr Popper, K., Objective Knowledge, Oxford: Clarendon Press 1972, s. 71, samt Lorenz, K., Die Rückseite des Spiegels. Versuch einer Naturgeschichte menschlichen Erkenntnis, München: Piper 1973, kap. IV. 11 Lorenz, a. a., kap. V och VII. 12 Jfr Chomsky, N., Recent Contributions to the Theory of Innate Ideas, ingår i R. S. Cohen och M. W. Wartofsky (red.), Boston Studies in the Philosophy of Science, Vol. 3, Dordrecht: Reidel 1967, s. 87 ff. 13 Efter Haralds, Hj., Konservatism. Ett föredrag, Stockholm: Bonniers 1917, s. 20.

etablerade värden kan t. ex. generaliseras, dvs. utsträckas till nya, hittills inte beaktade fall. Den kan även fördjupas, genom att man upptäcker nya argument för den. Det kan medföra en förändring, då de nya argumenten passar bättre till en modifierad version av listan. Fördjupningen kan också ge de etablerade värdena nya grundvalar. På så sätt kan nya värden uppstå. De nya värdena stöder sig således på de etablerade. Förvisso måste den enskilde stöda sina värdeomdömen på sitt samhälles institutionella och övriga kulturhistoria, men han får modifiera kulturarvet. Han är traditionens medspelare, inte dess slav.14

D. Det gamla som grund för det nya
Vid nyskapandet av värden består utgångspunkten alltid av vissa gamla sådana.15 En ny avvägning kan mycket väl resultera i att vissa tidigare inte relevanta hänsyn vinner burskap. De gamla, av kulturen bestämda värdena möjliggör en väl sammanhängande motivering av de nya. På så sätt har man i vissa rättssystem etablerat t. ex. juridisk relevans av lagens förarbeten. Grundsatsen att rättsligt påtvingade frihetsbegränsningar borde prima-facie vara förutsebara tillhör vår rättskulturs grundvalar. Det går då att göra gällande att beaktandet av förarbetena så pass mycket ökar maktutövningens förutsebarhet, att denna fördel väger mer än vissa likaledes kulturbestämda värden knutna till en praxis som endast tar hänsyn till bindande lag och lämnar förarbetena utanför det juridiskt relevanta.
    De nya värdena kan kollidera med vissa av de gamla. Men endast i en del fall bildar de nya värdena en tillräcklig grund för att eliminera några gamla värden. Oftast skall de gamla behållas och de nya tillfogas. Alla dessa värden har nämligen blott prima-facie karaktär. Kollisioner måste självfallet lösas, men inte medelst en generell fastställelse av vad som är relevant utan först när ett konkret fall skall bedömas. Därest man skulle drista sig att till det sålunda utförda knyta en historisk exemplifikation fick det bli ingenting mindre magnifikt eller komplicerat än den s. k. ärorika revolutionen i England 1688.16 Själva handlaget i ledningsstilen går då ut på att reformera för att bevara,17 att ta vara på folkets historiska tradition och gå fram stegvis.

 

14 Jfr Peczenik, A., En förståelsemodell för etik, rätt och argumentation, TfR 1992 s. 23 f. 15 Jfr Peczenik, senast a. a., s. 24 f., 27 f. 16 Se exempelvis Western, J. R., Monarchy and Revolution. The English State in the 1680s,
London: Blandford 1972, s. 1 ff. 17 Haralds, a. a., s. 38; den idéhistoriska förebilden är här framför allt Burke.

Den ärorika revolutionen har givit uttryck för en sådan reformkonservativ anda. Förvisso måste alla politiska ståndpunkter förbli omstridda. Grundinsikten kan emellertid framställas med anspråk på allmän giltighet. Alla framgångsrika reformer måste nämligen bygga på det bestående, medan försök att ändra allt på en gång är dömda att misslyckas. Den stegvisa demokratiseringen av Sveriges och många andra västländers statsskick lyckades således väl, medan kommuniststaternas brådstörtade omdaning slutade med katastrof.18 Den successiva utvecklingen av den tysk-romerska rätten mynnade ut i BGB, världens kanske förnämligaste lagverk, men samma lags hastiga reception i t. ex. Japan visade sig vara en potemkinkuliss, bakom vilken det verkliga rättslivet fortskred sin traditionella gång. Den engelska parlamentarismen fungerade tillfredsställande, såväl i hemlandet som i de av brittisk befolkning under 1700-talet skapade nya staterna (Kanada, Australien m. fl.), medan dess snabba upptagande inom nyligen självständiga afrikanska statsbildningar i flera fall ledde till ett likaledes snabbt sammanbrott: one man, one vote, one time. Visserligen tycks nu demokratin till sist mångenstädes slå igenom även i Afrika; vägen dit har emellertid visat sig krokig och priset ohyggligt. Exemplen kan mångfaldigas. Alla reformer måste börja med kulturens befintliga värden och på så vis honorera utvecklingens obönhörliga livslag. Börjar man med ingenting blir resultatet därefter. Ex nihilo nihil.

 

E. Omständigheternas betydelse vid avvägning mellan olika värden
Vår kultur utgår från att den bästa argumentationen i etiska frågor är liktydig med den bästa avvägningen. Denna innebär att alla relevanta prima-facie hänsyn har beaktats. En sådan avvägning sker alltid i en konkret situation. Avvägningen är dessutom betingad av det enskilda fallets fullständiga kontext, dvs. dess sammanhang med alla för detta fall relevanta etiska och juridiska hänsyn. Vikten av varje ifrågakommande hänsyn påverkas av alla andra sådana hänsyn. Alla måste vägas mot varandra. Det rör sig om en enda komplex relation mellan olika värden. Anta t. ex. att lagstiftaren — övertygad om att obegränsad näringsfrihet skapar alltför stora ”klyftor” mellan medborgarna — överväger att införa en viss näringsreglering. Bortsett från den något osäkra hållbarheten av sådana övertygelser kan följande konstateras. Det genomförs en avvägning mellan näringsfrihet och vissa krav på jämlikhet. Man frågar: hur mycket värd är egentligen jämlikheten? Bedömningen

 

18 Jfr Schött, R., Edmund Burke och det tidiga tyska kodifikationsmotståndet, Stockholm: Juristförlaget 1992, s. 71 f., 109.

torde påverkas av sammanhanget mellan jämlikhet och rättvisa. Vidare kan den influeras av ett samband mellan ökad jämlikhet och minskad ekonomisk effektivitet. Den vikt som effektiviteten tillmäts kan då i sin tur modereras av dess tänkbara effekt för sådana gemensamma värden som miljö, kultur och samhällets framåtskridande. Generellt och schematiskt uttryckt: Hänsyn 1 väger tyngre än hänsyn 2 på grund av hänsyn 3. Hänsyn 3 väger tyngre än hänsyn 4 på grund av hänsyn 5. Hänsyn 5 väger tyngre än hänsyn 6 på grund av hänsyn 7.
    Valet av argumentationens slutpunkt, såsom hänsyn 7 i det ovan angivna schemat, beror ofta (om inte alltid) på ett unikt värdeomdöme, ensamt i sitt slag och avseende det aktuella fallet.19 Det är därför rimligt att säga att argumentationens slutpunkt måste bestämmas av individens personliga (intuitiva, ”känslomässiga”) preferenser. Den kan följaktligen inte förutses med stöd av någon logisk kalkyl, inte ens då argumentationens slutpunkt består av en generell regel. Det kan vidare hävdas att en sådan regels giltighet är begränsad i tid och rum. Livets mångfald och föränderlighet gör evigt och universellt bindande regler osannolika.

 

3. Sammanhängande motivering
A. Poängen. Begreppen motivering, rimlighet och korrekthet
Logiken har tvivelsutan sin plats inom juridisk argumentation. Kärnpunkten ligger emellertid i valet av rimliga premisser. Dessa måste väljas så att motiveringen blir så sammanhängande som möjligt. Teorin om en sammanhängande motivering bildar därmed den juridiska argumentationsteorins poäng. Vi utgår från följande teser.20 — Vid i övrigt oförändrade förhållanden är en motivering av normer och värderingar desto bättre och rimligare ju mer sammanhängande den är. — Vid i övrigt oförändrade förhållanden är det norm- eller värdesystem det korrekta som har den mest sammanhängande motiveringen.
    På så sätt förhåller sig begreppen motivering, rimlighet och korrekthet till varandra.

 

 

19 Jfr Rentto, J.-P., Prudentia Iuris. The Art of the Good and the Just, Åbo: Turun Yliopisto 1988, s. 64 f. 20 Jfr bl. a. Alexy, R., och Peczenik, A., The Concept of Coherence and its Significance for Discursive Rationality, ingår i Ratio Iuris, Vol. 3, No. 1 bis, Oxford & Cambridge, Mass., 1990, passim, Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, Stockholm: Norstedts 1990, s. 122 f., samt densamme, i not 14 a. a., s. 32 ff.

B. Olika motiveringskrav
En nödvändig betingelse för att motiveringen skall vara korrekt i sammanhangsteoretisk mening är att den kan utfyllas med rimliga premisser som också gör den logiskt korrekt.
    Logisk korrekthet är emellertid inte någon tillräcklig betingelse för att motiveringen skall vara sammanhangsteoretiskt korrekt. Därutöver måste också andra krav beaktas. Man kan här skilja mellan tre slags krav på ett norm- respektive värdesystems motivering.21 Krav på egenskaper hos systemets stöd. Ett mer omfattande stöd innebär en bättre motivering. Vid i övrigt oförändrade förhållanden beror kvaliteten hos ett systems motivering på sådana omständigheter som — hur många av dess satser som stöds av skäl; — hur långa argumentkedjor systemet innehåller; — hur väl dessa argumentkedjor är sammanbundna med varandra, t. ex. genom att flera kedjor av skäl stöder samma slutsats; och — hur många av skälen som är relevanta inom den ifrågavarande argumentationstypen. Krav på egenskaper hos de begrepp som tillhör norm- respektive värdesystemet. En viktig fråga gäller hur generella de begrepp är som används. Generella begrepp ger argumentationen stor räckvidd. De är ett ”klister” som håller ihop argumentationen och även kan foga samman olika teorier. Vid i övrigt oförändrade förhållanden beror således kvaliteten hos ett systems motivering på sådana omständigheter som — hur generella begrepp det innehåller och — hur intimt sammanbundna dessa begrepp är med andra sådana system och olika slags teorier. Krav på systemets räckvidd. Ett system som förklarar ett stort antal fall är bättre motiverat än ett som inte gör det. Vid i övrigt oförändrade förhållanden beror kvaliteten hos ett norm- respektive värdesystems motivering på hur många fall och livsområden det täcker.
    Olika motiveringskrav måste jämkas samman, eftersom de kan konkurrera med varandra: det ena uppfylls i vissa fall mer ju mindre det andra uppfylls osv.
    Inget slutgiltigt värdeomdöme kan som antytts vara helt avvägningsfritt. Inget kan frikopplas från ett yttersta beroende av bedömarens personliga preferenser. Men ett omdöme kan hänga samman med så många andra sådana att endast mycket få tänkande

 

21 Se Alexy, R., och Peczenik, A., a. a. (1990), passim, samt Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, s. 113 ff.

människor är beredda att förkasta det och därmed rubba alla de andra.
    Men har vi nu inte avlägsnat oss från det konservativa budskapet? Är inte sammanhangsteorin till sitt väsen analytisk, inte historisk eller pragmatisk? Nej. Motiveringskraven är egentligen värden som bestämmer argumentationens rimlighet. I likhet med alla andra värden baserar de sig på kulturarvet. Den västerländska kulturtraditionen (”det moderna”) kännetecknas av högt ställda krav på rationell motivering. Dessutom ligger teorins tyngdpunkt på att olika motiveringskrav måste jämkas samman. Sammanjämkningen är pragmatisk, och dess kvalitet beror på bedömarens goda omdöme (se avsnitt 2E ovan).

 

C. Rationell debatt
Ur en annan synvinkel ser man här, eftersom motiveringskraven inte ger några säkra resultat, värdet av en möjligast rationell debatt,22 som ger olika personer tillfälle att fullständigt utveckla och framställa sina egna preferenser, intressen och avvägningar under frihet och ömsesidig respekt. Den rationella debattens nödvändighet följer av våra mänskliga värdeskalors mångskiftande och föränderliga natur. Det blir än tydligare om man betänker inte bara att avvägningarna kan göras olika beroende på beslutsfattarens personlighet och konstellationen av omständigheter utan att också tolkningen av prima-facie värdena kan utfalla åtskilt.

 

D. Auktoritet
En fullkomligt rationell debatt är emellertid blott ett ideal som kan eftersträvas men inte uppnås. Dessutom är debattens rationalitet endast ett prima-facie värde bland många andra. Det bör eftersträvas så mycket som möjligt, men inte urskillningslöst. Höga krav på debattens fullständighet, saklighet, frihet och öppenhet, som både kan och bör ställas under gynnsamma omständigheter, är inte lämpliga vid t. ex. tids- eller resursbrist. Alla vet att hotande krig och naturkatastrofer kan kräva snabba och bestämda handlingar utan tidskrävande debatter. Sveriges nyaste historia har dessutom lärt oss mer. Ett relativt milt tryck av statens ekonomiska bekymmer i förening med viktiga internationella förhandlingar är nog för att ersätta det parlamentariska debattspelet med hastigt tillkomna ”krispaket”.
    Snabba beslut utan mycken debatt kan visa sig vara nödvändiga, men de är farliga. Besluten måste fattas utan dröjsmål och auktoritativt men ändå vara försvarbara. Då krisen är över måste de kunna

 

22 Jfr Alexy, R., A Theory of Legal Argumentation, Oxford: Clarendon Press 1989, s. 177 ff.

motiveras med en väl sammanhängande avvägning och bestå även efter en inträngande debatt. Det säger sig då självt att vem som helst inte kan sättas att effektuera sådana beslut. I ett givet, konkret läge måste beslutsfattaren visa sig vara mäktig den rätta avvägningen mellan de ej sällan mångskiftande omständigheter som anmäler sig till beaktande, liksom han därjämte har att ta hänsyn till prima-facie grundvärdena. Allt måste på så sätt finnas med i ”kalkylen”, men i sista hand syns avgörandet ändå hänga på hans personlighet. Han måste som redan nämnts ha ett gott omdöme. Eftersom omdömet formas av inte endast medfödda utan även kulturbestämda faktorer måste den rätte beslutsfattaren vara en genuin produkt av sin kultur. Och folkets framtid kan bero på dess förmåga att välja den rätte beslutsfattaren.
    Olika urvalskriterier har testats av historien, den mongoliske hövdingens personliga karisma, profetens orubbliga segervisshet, konungahusets självklara maktanspråk och de folkvaldas legitimitet. I vår kultur har som antytts demokratin visat sig vara det för vår utvecklingsnivå anpassade statsskicket. Våra institutioner förvandlar makthavarna till folkets företrädare och uppfyller relativt höga krav på beslutens rimliga motivering. Demokratisk legitimitet har blivit ledarvalets nödvändiga folkpsykologiska, etiska, politiska och t. o. m. ekonomiska förutsättning. Den motsvarar folkets förväntningar, har stöd av vår kulturs förhandenvarande grundvärden, förhindrar konflikter och främjar näringslivets effektivitet.
    Det nödvändiga är emellertid en sak, det tillräckliga en annan. I svåra lägen måste den demokratiskt legitimerade ledaren dessutom uppvisa kraften av en överlägsen personlighet, ådagalägga en självklar auktoritet i ledningen, som visas följestrohet därför att den i sin tur röjer lojalitet, kanske endast låter ana den, i förhållande till folkets långsiktiga väl och ve. Ledningsstilen kännetecknas av måttfullhet och affärsmässighet; avgörandet träffas i en viss situation, samtidigt som, idealt, statsmannens långsiktiga blick och historiska känsla är presenta.
    Det är därför helt följdriktigt att de amerikanska valkampanjerna karakteriseras av både sakfrågor och personligt färgade förtroendefrågor. Visserligen kan sakfrågorna förfuskas och personfrågornas dryftande förvandlas till ren häxjakt. Det är emellertid endast våra amerikanska vänners tillfälliga problem. Principiellt sett gäller i alla fall följande. Demokratin skapar, för närvarande, den nödvändiga ramen, ledarens personlighet fyller den med innehåll.

 

4. Rättssäkerhet
A. Materiell rättssäkerhet
I ett fritt samhälle väntar sig folk i allmänhet materiell rättssäkerhet. Det innebär att rättsliga beslut skall på en och samma gång — i hög grad kunna förutses på grund av lagen och — i lika mån vara godtagbara ur etisk synvinkel.23 Ett sådant tillstånd låter sig motiveras på följande sätt. — Vid i övrigt oförändrade förhållanden kan en individ planera sitt liv effektivare ju mer förutsebara de rättsliga besluten är och ju bättre de följer lagen. Lagen skapar ordning, vilket i princip är bättre än kaos. I ett demokratiskt samhälle är lagen dessutom förankrad i medborgarnas vilja och deras intressen. Lagen består av generella regler och uppfyller således principen ”lika skall behandlas lika”. — Vid i övrigt oförändrade förhållanden kan varje individ göra sitt liv mer tillfredsställande — på lång sikt och utan att kränka andra — ju bättre de rättsliga besluten är ur etisk synvinkel. Samhället förändras dessutom i allt snabbare takt, och dess struktur blir alltmera komplicerad. Om rätten inte fortlöpande anpassas till förändrade förhållanden blir den orättvis och därmed oetisk. Lagstiftningsapparaten är för stel och tung för att i brådskande fall kunna reagera så snabbt som etiken och rättvisan kräver.
    Visserligen kan även det formella rättssäkerhetsbegreppet användas. Det åsyftar den på lagen baserade förutsebarheten av rättsliga beslut, utan något krav på etisk godtagbarhet. Det formella rättssäkerhetsbegreppet innebär en språkligt sett fullt möjlig tolkning av det vaga ordet ”rättssäkerhet”. Det är också väl anpassat till straffrätten. Men inte ens där härskar det odelat; i t. ex. Rt 1979 s 1079 sattes således den norska strafflagens ordalydelse ur spel med hänsyn till att ett brottmåls prövning i två instanser utgör ”en elementær retssikerhedsgaranti, som tillkommer alle andre i dette land”. I många andra sammanhang är det materiella rättssäkerhetsbegreppet klart överlägset. Att så är fallet inser man då man tänker på följande exempel. Tyska judar under Hitlers välde kunde på grund av då gällande lagstiftning lätt förutse att de skulle komma att förföljas, men det vore absurt att i förbindelse med ett sådant sakernas tillstånd tala om rättssäkerhet.
    Endast det materiella rättssäkerhetsbegreppet kan därför utgöra den juridiska metodens övergripande mål. Detta kan inte vara att blint lyda lagens bokstav utan att tolka den på ett så godtagbart sätt som möjligt.

 

23 Jfr Peczenik, i not 9 a. a., s. 31 ff.

Avslutningsvis skall under denna punkt endast anmärkas att framväxten, i takt med välfärdsstatens etablerande, av ett mer socialt rättssäkerhetsbegrepp inte rubbar förståelsemodellen i den del som nu är före. En ”substantiell rättssäkerhet” har således uppfattats som rättsreglernas förankring i en avvägning mellan den enskildes behov och kollektiva intressen.24 Rättssäkerheten likställs även stundom med det skydd lagen ger individer, grupper, samhället och staten mot bland annat varjehanda brott (se exempelvis utredningen ”Ekonomisk brottslighet i Sverige”, SOU 1984:15). En politiker har till och med talat om ”rättssäkerhet på gator och torg”. Fastän ett sådant språkbruk är ägnat att skapa missförstånd,25 återspeglar det icke desto mindre statens och de övriga kollektiva värdenas ökade roll i dagens samhälle. Det må förhålla sig hur som helst med sådana teorier, men olika kollektiva värden måste fortfarande jämkas samman, liksom de på lång sikt gagnas av även en individualistiskt uppfattad rättssäkerhetskonceptions befästande. Snart sagt varje mer rimlig statsvisions förverkligande syns förutsätta en fredad privatsfär.

 

B. Rättsstaten
Den etiska godtagbarheten och följaktligen den materiella rättssäkerheten bestämmes av en sammanvägning av olika värden, inte minst dem som kännetecknar rättsstaten. I sin ideala typ förutsätter rättsstaten ”lag och ordning”. Medborgaren åtnjuter rättsskydd både mot enskilda och mot staten. Maktutövningen är förutsebar. Rättskipning och myndighetsutövning sker inom lagens ram. Likhet inför denna lag är en konsekvens av att alla myndigheter följer generella rättsregler. Ingen får tilldelas förmåner som lagen inte medger eller slippa pålagor och straff som lagen påbjuder. Fysiskt våld får förekomma endast med stöd av rättsregler. Rätten reglerar alla aspekter av samhällslivet och gör anspråk på att vara överordnad andra normsystem. Medborgarna har rätt till domstolsprövning av frihetsberövanden och rätt till opartisk och offentlig rättegång.26 Rättsstatsvärdena ingår i bl. a. vårt lands urgamla rättstradition. Följande ord förtjänar uppmärksamhet i detta sammanhang: ”Så finna vi, hur vårt land alltid varit en rättsstat. Genom hela vår historia ser man hur känslan för rättens betydelse varit stark och levande. Hög som låg, fattig som rik har i Sverige städse vetat att han kunnat trygga sig till en rätt, som varit byggd på beprövade,

24 Jfr Gustafsson, H., Rättssäkerheten, moralen och ”socialsäkerheten”, Tidskrift för Rättssociologi 1988 s. 274. 25 Jfr Mattsson, M., Staffan Westerlund och rättssäkerheten, SvJT 1981 s. 459 ff. 26 Jfr Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, s. 19 ff.

fäderneärvda grundvalar. Så är det än i dag. Men det skadar icke att även konkret på olika områden erinra sig de stora värden, som ligga i att vi i egentlig mening leva i hägnet av en hög rättslig kultur. Det innebär säkerhet till liv och lem: ingen svensk kan utan laga dom och rannsakan kastas i fängelse. Ingen svensk kan tvingas till bekännelse av gärning, som han ej gjort. Ingen svensk kan förvisas från riket. Ingen svensk kan olagligen berövas sin rättmätiga egendom. Men det innebär också — med vissa av statens säkerhet och hänsynen till medmänniskorna betingade undantag — frihet att tro, tänka och tala enligt sin övertygelse. Ingen kan straffas för sin politiska och sociala övertygelse. Ingen kan förmenas att fritt kritisera olika förhållanden, blott det sker i lagliga former – – – I ordvändningar, ärvda från de medeltida lagarna — ett arv, som förpliktar — drages alltjämt riktlinjerna upp för svenskarnas lagbundna frihet i den bestämmelse i regeringsformen, som blivit kallad vårt folks stora frihetsbrev.”27

C. Civilt samhälle
Rättsstaten och rättssäkerheten är dömda att gå under om de inte är omgivna av ett civilt samhälle som kännetecknas av decentralisation. Den interna maktdelningen mellan olika myndigheter är inte stabil om staten har hela makten över näringslivet, massmedia m. m. Därav följer att marknadsekonomi är rättsstatens nödvändiga villkor.28 Marknadsekonomin förutsätter näringsfrihet och därmed vissa ytterligare villkor, såväl etiska såsom personligt ansvar, respekt för givna löften, samarbetsförmåga, lojalitet mot familjen och företaget m. m.29 som rättsliga, t. ex. avtalsrätt, bolagsrätt, värdepappersrätt, börsrätt och konkursrätt. Det är en frihet under ansvar; Kjellén talar om ekonomisk solidaritet inom en stats näringsliv under ytan av konkurrensen mellan producenter och konsumenter.30 En fungerande marknadsekonomi är otänkbar om inte civilrätten utgår från följande riktlinjer. — Alla civilrättsliga subjekt skall behandlas lika. Den i ”folkdemokratiska” civillagar gjorda distinktionen mellan den privata och den offentliga sektorn måste försvinna. I synnerhet får inga rätts-

 

27 Citerat efter Munktell, H., Svensk rättstradition, Studentföreningen Verdandis småskrifter 449, Stockholm: Bonniers 1942, s. 62 f.; se vidare 16 § 1809 års regeringsform; jfr även Hölzle, E., Die Idee einer altgermanischen Freiheit vor Montesquieu, Beiheft 5 der Historischen Zeitschrift, München und Berlin: R. Oldenbourg 1925, s. 116. 28 Jfr Schött, a. a., s. 71 f. 29 Jfr t. ex. Griffiths, B., The Moral Basis of the Market Economy, London: Conservative Political Centre 1983, s. 7 ff. 30 Ovan not 8 a. a., s. 136, där han visserligen är inne på en autarkisk utvecklingslinje men inte desto mindre låter sig åberopas liksom tidigare härovan under 1B.

regler förekomma som ger statliga företag särskilda privilegier, skyddar dem mot konkurs o. d. — Avtalsfrihet skall råda, vilket dock inte utesluter vissa modifikationer med hänsyn till tredje parts intressen, skälighet, konsumentskydd, miljövård m. m. — Vid avgörandet av privaträttsliga tvistemål måste domstolarna låta hänsynen till parternas rättigheter gå prima-facie före hänsynen till kollektiva mål.31 Endast särskilt tungt vägande skäl kan motivera en motsatt prioritering.
    Det decentraliserade samhällsskickets nödvändiga villkor är komplexa.
    Marknadsekonomi, avtalsfrihet, likhet inför lagen och respekt för individens rättigheter kan knappast blomstra i ett samhälle där alla organisationer och institutioner restlöst inordnas i statens heltäckande struktur. De självständiga organisationsformernas förstatligande innebär att den enskilde lämnas ensam, helt maktlös mot den gigantiska överhetsmaskinens godtycke. Men å andra sidan får de självständiga organisationerna inte helt isoleras från staten. Tvärtom måste samhällslivets skiftande mångfald inneslutas på ett harmoniskt sätt i staten. Kort sagt är varken centralisering eller decentralisering något sakrosankt, utan de bildar två ytterligheter att balansera genom avvägningar. Denna sammanjämkning är oerhört svår att uppnå på ett medvetet kalkylerande sätt. De för mångfalden nödvändiga organisationsformerna måste delvis tillåtas växa fram spontant, så att säga nedifrån. Staten får endast ingripa med försiktighet och måttfullhet. Det var, för övrigt, den mer begränsade uppgift som Savigny ville tilldela lagstiftningen i rättsutvecklingen och samtidigt ett av hans huvudskäl mot kodifikation. Lydnaden i förhållande till lag och överhet får då etiska och frihetliga kvaliteter, allmänandan kan befordras i kraft av en decentralistisk ”basorganisation”.
    Detsamma gäller förhållandet mellan olika intresseorganisationer. Förvisso är de olika partikulärintressens bärare, men de måste underordnas övergripande gemensamma värden. Ser vi till produktionslivets organisering duger det då inte att doktrinärt avvisa beträdandet av andra linjer än den rådande, traditionella klassmotsättningens fack- respektive arbetsgivarföreningar, som splittrar folkgemenskapen efter så kallade produktionsfaktorer. Förvisso kan arbetsgivarnas och de anställdas intressen inom en viss bransch kollidera med varandra. Men de gemensamma intressena är minst

 

31 Jfr Alexy, R., Individual Rights and Collective Goods, ingår i Carlos Nino (red.), Rights, The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Aldershot - Hong Kong - Singapore - Sydney: Dartmouth Publishing Company 1992, s. 178 f.

lika viktiga. De anställda är föga betjänta av en löneförhöjning som leder till att deras företag går omkull. Det institutionella nätverk som låter ”motpolerna” tala med varandra och rationellt finna det gemensamma bästa kan inte utforskas i denna essä. Det räcker med att säga att den sunda anda som i viss mån låg förborgad i den gamla förindustriella statens styrelse- och produktionsformer kanske kan vinnas åter, ånyo ta sig uttryck i olika branschvisa samarbetsformer. Det må vara att mången på goda grunder skyggar inför korporativa idéer. Helt visst har dessa missbrukats åtskilliga gånger. Men förverkligade med vederbörlig försiktighet kan de ändå befrämja viktiga kollektiva värden.
    Felaktigt konstruerade korporationer kan skapa en särintressenas farliga dominans, men den partipolitiska kohandeln är knappast bättre. Här erinras det om att en sådan liberalkonservativ som F A Hayek varit inne på tanken på en djupgående grundlagsreform för att motverka just partiernas ständiga försök att köpa inflytelserika gruppers sympatier.32 Som ett botemedel har han föreslagit att de partidominerade parlamenten endast skulle bibehålla kontrollen över regeringens sammansättning och löpande politik.33 Normgivningen skulle överföras på honoratioresförsamlingar, vilkas oberoende av partierna garanterades genom ledamöternas höga minimiålder, femtonåriga valperioder,34 indirekta val35 och t. o. m. ett slags åldersföreningars jämväl rent politiska roll.36 Kommunerna skulle förvandlas till kvasikommersiella corporations, tvungna att konkurrera om medborgarnas gunst.37 För att begränsa särintressenas inflytande har Hayek således tänkt sig en reform med korporativistiska drag! Förslagsställaren, som tidigt varnade för träldomen i socialismens utopi och väl framstår som den så kallade sociala rättvisans kanske mest skoningslöse avslöjare, kan knappast misstänkas för att ha hyst några som helst antidemokratiska böjelser.
    I linje med dessa tankegångar ligger att den traditionella klassifikationen av regelmaterialet knappast kan betraktas som given en gång för alla. Här är ännu ett erkännande på sin plats, visavi Kelsen och den skandinaviska rättsrealismen, som i stället för att tala om privat i motsättning till offentlig rätt fäste blicken vid funktionssammanhang och liknande. Förvisso har privaträtten en annan poäng än den offentliga rätten. Den förstnämnda låter individen

32 Se dennes Law, Legislation and Liberty, London, Melbourne and Henley: Routledge & Kegan Paul 1982, band 3, s. 98 ff. 33 A. a., s. 119 ff. 34 A. a., s. 111 ff. 35 A. a., s. 114. 36 A. a., s. 117 f. 37 A. a., s. 146.

sköta sig själv genom avtalsfrihetens och marknadens godkännande inom lagstiftningens klara ram; de kollektiva värdena spelar där en mer diskret roll, främst genom tvingande lagstiftning på sådana områden som miljörätt, konsumenträtt m. m. Den sistnämnda främjar de kollektiva värdena och hjälper den enskilde i den mån han inte kan hjälpa sig själv; försvaret, skolan, sjukvården och jämförbara samhällsfunktioner kan inte utan vidare lämnas åt marknadens spontana beslut. Men just därför att det offentliga inflytandet på dessa områden måste vara starkt behöver den enskilde ett institutionellt skydd, inte minst genom att rättskipningen underkastas den materiella rättssäkerhetens krav på såväl förutsebarhet som rättvisa. Den privata och den offentliga rättens olika uppgifter utesluter inte deras harmoniska samverkan.
    För en sådan vy över det civila samhället, där dess skilda beståndsdelar finner sina givna platser i helheten, behöver det heller inte inge några betänkligheter att vissa konfliktlösnings- och ordningsuppgifter förs över på korporativ basis. Som exempel kan nämnas uppbyggnaden av former för tillförsäkrandet av ett etiskt godtagbart agerande i advokatverksamhet, journalistyrke och börssammanhang.

 

5. Rättskälleläran
A. Källor till rättslig auktoritet
Källor till rättslig auktoritet (”materiella rättskällor”)38 omfattar alla skäl som ger normer rättslig auktoritet, giltighet och innebörd. Dessa skäl besvarar den ”djupgående” normativa frågan varför en viss norm skall, bör respektive får beaktas i juridisk argumentation. Följande variationer kan urskiljas. — Rättslig auktoritet hos en viss norm kan t. ex. grunda sig på lagstiftarens vilja. Det är med andra ord korrekt att säga att lagstiftaren velat skapa denna norm. — Rättslig auktoritet hos en norm kan även grunda sig på att det föreligger vissa seder och bruk. — Slutligen kan rättslig auktoritet hos en norm grunda sig på att olika relevanta rättspolitiska och andra etiska sakskäl stöder den.

 

B. Formella rättskällor
Det är inte alltid lätt att fastställa innebörden hos en källa till rättslig auktoritet. Man kan t. ex. inte direkt iaktta lagstiftarens vilja. Det krävs med andra ord vissa skäl för att anta att lagstiftaren ville

 

38 Jfr Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, s. 142.

skapa den ifrågavarande normen. Därför behövs också formella rättskällor.
    Formella rättskällor omfattar allt material — som kan anses ha sin upprinnelse i källor till rättslig auktoritet och — som skall, bör eller åtminstone får beaktas i juridisk argumentation, t. ex. i domskälen eller annan beslutsmotivering.
    Beaktandet innebär här att materialet uttryckligen åberopats (med andra ord citerats) eller att det åtminstone hade varit korrekt att åberopa det.
    Detta material består först och främst av lagar, prejudikat, uttalanden i lagens förarbeten och andra officiella texter. Men formella rättskällor omfattar också allt material som utgör ett bevis för innehållet i relevanta sedvänjor och som skall, bör eller åtminstone får beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation.
    Olika slags formella rättskällor, såsom lagen, prejudikat, lagens förarbeten m. m., har därvid en särställning: — De väger så tungt att endast mycket starka sakskäl kan sätta dem ur spel. — De är ägnade att förklara juridiska avgöranden. Det är sålunda helt naturligt att säga ”A dömdes till fängelse därför att lagen så bestämmer”. — De är även juridiskt nödvändiga. Utan formella rättskällor har en slutsats inget rättsligt stöd.

 

C. En nyanserad rättskällelära
I sådana rättssystem som det svenska kan denna särställning graderas, varvid lagen intar den främsta platsen. Hänsynen till gällande lag går således prima-facie före hänsynen till prejudikat. Endast synnerliga skäl kan motivera att ett prejudikat blir bestämmande för lagtolkningen och lagens bokstav tolkas bort.
    I rutinfall är rättskällornas (främst lagens) särställning starkast: slutet följer av en faktabeskrivning och en klar lagregel.
    Lagens särställning innebär emellertid inte att den bildar argumentationens helt säkra grund i någon fundamentalistisk mening. Följande måste beaktas. — Alla rättsfall är inte rutinfall. Lagens särställning är svagare i de s. k. svåra fallen, där t. o. m. en tolkning contra legem kan förekomma. — Alla juridiskt relevanta hänsyn, inte endast lagen utan även andra formella rättskällor och olika sakskäl, spelar en stor roll vid den djupgående argumentation som avgör huruvida det ifrågavarande fallet ”verkligen” bör uppfattas som ett rutinfall. För en jurist

är en sådan argumentation oftast överflödig. Han har en förmåga att spontant känna igen rutinfallen. Men en djupgående argumentation kan vara viktig för en moralfilosof, en samhällskritiker eller en politiker. Vid i övrigt oförändrade förhållanden är denna djupgående argumentation desto bättre ju mer sammanhängande den är.
    I Sverige är rättskälleläran mycket flexibel i motsats till t. ex. den franska s. k. exegetiska skolan på 1800-talet, som förespråkade uppfattningen att alla rättsfrågor borde besvaras genom hänvisning till lagtexten.
    De viktigaste rättskällenormerna har följande innebörd. — Lagar och andra föreskrifter skall beaktas i juridisk argumentation. — Prejudikat och lagens förarbeten bör beaktas i juridisk argumentation. — Följande rättskällor får åberopas som ett slags auktoritetsskäl i juridisk argumentation: olika institutionella rekommendationer, såsom riksskatteverkets anvisningar, bokföringsnämndens anvisningar, konsumentverkets riktlinjer och bankinspektionens etikmeddelanden; vidare den rättsvetenskapliga litteraturen; viss utländsk rätt m. m.
    Det är svårt att räkna upp vad som däremot inte får åberopas i juridisk argumentation. Med hänsyn till opartiskhetskravet får uttalanden av politiska partier eller olika intresseorganisationer inte utan vidare åberopas i rättskipningen.39

Å andra sidan har det ofta gjorts gällande att en domstol får beakta t. ex. lagens förarbeten i den mån dessa auktoritativt visar att en viss grupp, såsom konsumenter, invandrare m. fl., förtjänar ett särskilt skydd. Ur denna synvinkel gäller objektivitetskravet endast den ifrågavarande källans ursprung (förarbetena, inte politiska skrifter e. d.), inte dess innehåll. Att särskilt skydda en viss grupp innebär nämligen alltid att de utomstående saknar det särskilda skyddet. Ett förstärkt opartiskhetskrav är därför tänkbart som innebär att ett särbehandlingspåbud endast får åberopas i domskälen om det stadgats i bindande lag, således inte bara i några förarbeten. Den ”rättspolitiska” frågan huruvida lagen som sådan uppfyller opartiskhetskravet befinner sig oftast bortom lagtolkarens horisont. Men inte ens denna fråga kan undvaras. En uppenbart diskriminerande lagstiftning bör tolkas restriktivt och i värsta fall tolkningsvis elimineras ur gällande rätt.40 Saken kompliceras ytterligare genom att opartiskhetskravets innebörd dessutom varierar beroende på olika juridiska yrkesroller; se avsnitt 6D nedan.

 

I själva verket var Savignys inträde i kodifikationsstriden i Tyskland 1814 mot kodifikation och lagens fruktade tyranni ett försvar just

 

39 Jfr Eckhoff, T., Rettskildelære, 2 uppl., Oslo: Tano 1987, s. 308, 310 ff. 40 Jfr Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, s. 66.

för den nyanserade uppsättning rättskällor som då var tillfinnandes och som han menade bäst tillgodosåg intresset av både rättvis bedömning i konkreta fall och förutsebarhet.41

D. Sammanjämkning av rättskällor
När en icke-jurist, t. ex. en språkvetare, uppmärksammar att olika rättskällor är oförenliga med varandra kan han beskriva och kritisera men inte harmonisera dem. Endast en juridisk tolkning har den sistnämnda uppgiften. Lag-, rättsfalls- och förarbetstolkning bör anpassas ömsesidigt.42 En harmonisering är således ofta viktigare än en rangordning. Tolkningen medför att rättsordningens inre sammanhang befordras. En på detta vis ökad koherens utgör den rättsdogmatiska tolkningens ändamål och poäng. I rättstillämpningen är ändamålet mer begränsat, såväl kvantitativt som kvalitativt. Den kvantitativa begränsningen innebär att endast de rättsnormer harmoniseras som tillämpas på det ifrågavarande konkreta fallet eller åtminstone påverkar dess eventuella prejudikatvärde att vara vägledande för väsentligen likartade fall. Harmoniseringssträvandena gäller då inte vissa andra rättsnormer som kanske befinner sig ”längre bort” i rättens interna vävnad. Den kvalitativa inskränkningen åter innebär att inte ens de beaktade normerna harmoniseras så mycket som möjligt utan endast så pass mycket som fallets lösning respektive dess vägledande betydelse för beslut i likartade situationer kräver. Den tolkning som stärker deras inbördes sammanhang i de berörda fallen föredras, även om detta inte må hålla streck i andra typer av fall.

 

6. Juridisk, etisk och politisk argumentation
Den juridiska argumentationens djupgående rättfärdigande framstår klarast vid en jämförelse med vissa andra argumentationstyper.

A. Etiska värdeomdömen
Bortsett från ”egoistiska” bedömningar av vad som är bra för den talande, t. ex. att det är bra för mig att ta semester i Alperna, finns det endast två slags värdeomdömen, estetiska och etiska, båda här tagna i vidsträckt bemärkelse. Estetiska omdömen gäller frågan om något är vackert eller fult. Etiska värdeomdömen besvarar däremot frågan om någonting är bra eller dåligt (gott eller ont), och därvid görs ingen skillnad mellan den talande och andra människor. Det är en etiskt sett god handling att bispringa en människa som behö-

 

41 Jfr Schött, a. a., s. 144 f., 157. 42 Jfr Aarbakke, M., Harmonisering av rettskilder, TfR 1966 s. 499 ff.

ver hjälp. Det är en god handling då någon annan bistår mig. Det är en lika god handling när jag hjälper en annan människa.
    Ett värdeomdöme är etiskt relevant om vår kultur tvingar oss att beakta det vid en etisk avvägning. De etiskt relevanta skälen får kritiseras med användande av motskäl men inte ignoreras. De etiskt relevanta skälen omfattar framför allt olika i samhällets historia och praxis förankrade principer och motsvarande värden, såsom sanning, liv, frihet, integritet, ordning m. m. Dessutom har de etablerade rättskällorna i sig också en viss etisk prima-facie relevans; den som t. ex. bestämmer sig för att bryta mot lagen har således en etisk skyldighet att motivera sin hållning. Det är etiskt klandervärt att rätt och slätt avsiktligt förbise lagen. Vissa etiska värden, framför allt frihet, kan kanske åtminstone i vår kulturkrets uppfattas som särskilt relevanta, eftersom de prima-facie väger tyngre än andra värden. Frihetsbegränsningar måste följaktligen motiveras med särskilt tungt vägande hänsyn.
    Etiken kan behandlas ur två olika synvinklar, den externa och den interna.
    Den externa synvinkeln innebär en beskrivning av en viss samhälleligt etablerad etik: det fastställs vad som inom vissa samhällsgrupper uppfattas som gott, ont osv. I den förevarande framställningen antas emellertid den interna synvinkeln. Vi avser således inte att beskriva den faktiskt föreliggande etiska argumentationen utan försöker klargöra vad det innebär, att en ståndpunkt som en person intar har en etisk karaktär, att den stöder sig på en etisk motivering och att motiveringen är så väl utförd som möjligt.

 

Det sistnämnda syftet är normativt. Vi försöker finna allmänna principer som ligger bakom den etiska argumentationen men vill samtidigt genom denna inriktning verka styrande på argumentationspraxis. Det är en i god mening cirkulär process av principiellt sett samma slag som återfinns inom många områden såsom rättsvetenskapens och logikens.43

Den bästa etiska motiveringen är närmare bestämt detsamma som den bästa avvägningen mellan så många relevanta värdeprinciper respektive värden som möjligt. Motiveringen grundas då på en avvägning mellan ”alla relevanta ting” (all-things-considered).44

B. Särskilt om ekonomi och politik
Ordet ”etisk” används som nämnts i denna framställning genomgående i den mest vidsträckta bemärkelsen. Ekonomiska, fördel-

 

43 Jfr Prawitz, D., Några filosofiska synpunkter på rationell argumentation inom juridiken, ingår i Peczenik m. fl., Rationalitet och empiri i rättsvetenskapen, Stockholm: Juridiska fakultetens skriftserie 1985, s. 28 f. 44 Se vidare Peczenik, On Law and Reason, s. 76 f.

ningspolitiska, miljöpolitiska och andra politiska värderingar är följaktligen etiska i denna mening, eftersom de ytterst sett beror på vad som är gott för människor. Det är etiskt sett bra att ha en hög levnadsstandard, att vistas i en ren miljö, att leva i ett fritt samhälle och att alla behandlas lika.
    En nöjaktig ekonomisk eller politisk argumentation behöver emellertid inte vara etisk i strikt mening. Närmare bestämt behöver den inte vara så pass djupgående som en fullständig etisk motivering. En ekonom kan anses ha fullgjort sitt uppdrag då han visar vilken användning av statliga medel på ett visst område som ger den högsta avkastningen. Den djupare, etiska frågan huruvida den högsta avkastningen främjar medborgarnas bästa ankommer då inte på honom. En politiker åter kan först skilja sig från sitt uppdrag i och med att han demonstrerar att en viss lösning stämmer bäst överens med medborgarmajoritetens åsikt. Den politiskt-filosofiska frågan om majoritetens uppfattning är tillräckligt genomtänkt och sålunda etiskt bindande låter sig förvisso ställas. I demokratins tidsålder är det emellertid tveksamt huruvida en politiker i alla sammanhang bör ifrågasätta medborgarnas förnuft. Han är folkets företrädare, kanske förvaltare av dess gemensamma tillgångar, men knappast någon förmyndare.
    En ekonomisk och en politisk argumentation kan uppfattas som olika särfall av den etiska argumentationen. Det vardagliga syftet med dessa argumentationstyper är inte att visa att ett värdeomdöme är absolut förnuftigt utan endast att det är förnuftigt ur en viss synvinkel, såsom den ekonomiska effektiviteten eller förankringen i majoritetens uppfattning. Denna synvinkel tas ofta (fastän inte alltid) för given inom ekonomi respektive politik. Dess djupare poäng kan sedan sättas i fråga inom en mer filosofiskt inriktad nationalekonomisk respektive politisk teori (det erinras här även om värdenas föränderlighet) och ytterst sett inom etiken.

 

C. Juridisk relevans
En norm eller ett värdeomdöme är ett juridiskt relevant skäl om vår rättsliga kultur tvingar oss att beakta det i juridisk argumentation. Såväl juridiska auktoritetsskäl (rättskällor) som etiska sakskäl är relevanta i juridisk argumentation. Förnuftig juridisk argumentation utgör ett särfall av förnuftig etisk argumentation. Syftet med juridisk argumentation är inte att visa att en normativ slutsats är absolut förnuftig i någon fundamentalistisk mening utan endast att den är förnuftig inom ramen för gällande rätt.

 

De filosofiska, etiska, ekonomiska, politiska och andra frågor som behandlas i den förevarande framställningen befinner sig förvisso

bortom vanliga juristers vardagliga horisont. De måste emellertid tas upp inom ramen för en teori som åsyftar en djupgående förståelse för och ett rättfärdigande av juridiken.

 

Etablerade rättsregler och auktoritetsskäl väger relativt sett tyngre i juridisk argumentation, medan etiska prima-facie värden väger relativt sett tyngre i en rent etisk debatt.
    Olika rättskällor, såsom lagen, prejudikat, lagens förarbeten m. m., har sålunda en särställning i juridisk argumentation (jfr 5B och 5C ovan).

 

D. Olika juridiska yrkesroller och argumentationstyper
Den juridiska argumentationen är inte enhetlig. Det finns olika juridiska yrkesroller och motsvarande argumentationstyper. Beslutsfattarens, dvs. domarens och ämbetsmannens, argumentation påverkas av hans skyldighet att fatta bindande beslut. Beslutet måste fattas även om argumentationen inte må vara fullständig. Vidare är beslutsfattaren bunden av en processrättslig ram som bestämmer beslutens avfattning (jfr t. ex. 17 kap. 3 och 7 §§ rättegångsbalken), den högre instansens auktoritet m. m. Har t. ex. hovrätten funnit att ett fel förekommit i rättegången och visat målet åter till underrätten för erforderlig behandling (50 kap. 29 § och 51 kap. 29 § rättegångsbalken) torde underrätten i normala fall beakta jämväl hovrättens bedömning i sak.45 Reglernas djupgående mening ligger i en sammanjämkning mellan olika värden såsom objektivitet, kontrollerbarhet, processekonomi m. m., vad Bergholtz kallar för ändamålssynpunkter. Parternas argumentation är likaledes bunden av den processrättsliga ramen, som bl. a. fastlägger olika objektivitetskrav för advokaten och åklagaren. Visserligen måste advokaten tolka såväl lagen som bevismaterialet i överensstämmelse med klientens intressen. Han har emellertid även att iaktta god advokatsed (8 kap. 4 § rättegångsbalken). Åklagaren måste självfallet väcka åtal, men han är skyldig att vid förundersökningen beakta både de omständigheter som talar emot den misstänkte och de som är gynnsamma för honom (23 kap. 4 § rättegångsbalken). Rättsdogmatisk argumentation underkastas inga uttryckliga regler. Objektiviteten bestämmes där i stället av rättsvetenskapens höga rationalitetskrav samt av att rättsdogmatiken ytterst måste vara nyttig för beslutsfattaren. Att således bistå rättspraxis är den klassiska rättsvetenskapens slutmål. Förvisso kan detta mål vara fördolt

 

45 Härom se närmare Bergholtz, G., Ratio et Auctoritas. Ett komparativrättsligt bidrag till frågan om domsmotiveringens betydelse främst i tvistemål, Lund: Juridiska Föreningen 1987, s. 162 ff.

för den enskilde rättsforskaren. Men hans bidrag måste hänga samman med annan juridisk litteratur, redan befintlig eller planerad; hela den rättsvetenskapliga verksamheten utgör ett ”lagarbete”, som har ett sådant slutmål. Därmed gäller de olika kraven på beslutsfattandets objektivitet indirekt även rättsvetenskapen. Den som åsidosätter dessa krav underkastas vetenskapsgrenens interna ”jurisdiktion” i egenskap av korporation i den tidigare härovan angivna bemärkelsen. Hans alster faller med andra ord utanför rättsvetenskapens paradigm.46 Den avvikande möter följaktligen förvåning, sträng kritik47 och i värsta fall sina kollegors föraktfulla tystnad.
    Ändå ser man, således, en likhet mellan de mönstrade argumentationstyperna i avvägningen mellan och harmoniseringen av skilda juridiskt relevanta hänsyn.48

E. Rättstillämpning och rättspolitik
Det ovan utförda tycks visa på att den traditionella (rättspositivistiska) dikotomin mellan de lege lata och de lege ferenda rätteligen närmast vore att uppfatta som en gradskillnad. Likaså förefaller det omöjligt att upprätthålla någon skarp gräns mellan rättstillämpning och rättspolitik.
    Två frågor inställer sig omedelbart i detta sammanhang. Gäller inte argumentationen de lege lata individens rättigheter, medan policyfrågor hör till överväganden de lege ferenda? Vidare: är inte den förra argumentationstypen mer bunden och den senare fri?

 

1. Fastän rättigheternas framträdande roll i ett fritt samhälle är en självklarhet (jfr 4C ovan) förtjänar överdrivna teorier därom ett principiellt bemötande. För de dispositiva tvistemålens vidkommande och av hänsyn till legalitetsgrundsatsen på strafflagskipningens område sätts förvisso parternas av den förutvarande lagstiftningen bestämda rättsliga positioner i centrum. Vid annan rättstillämpning handlar det emellertid i långa stycken om att förverkliga sociala handlingsprogram och målsättningar, mer om rättssättande än om rättsfinnande i klassisk mening. Domsmotiveringen ägnas i dessa fall åt nytto- och policyfrågor och har mycket litet att säga om rättigheter; jfr t. ex. de i lagboken angivna rättsfal-

 

46 Jfr Aarnio, A., Paradigms in Legal Dogmatics, ingår i A. Peczenik, L. Lindahl och B. van Roermund (red.), Theory of Legal Science, Dordrecht/Boston/Lancaster: Reidel 1984, s. 25 ff.; samt Peczenik m. fl., Juridisk argumentation, s. 134 f. 47 Jfr t. ex. Bramstång, G., Socialrätten vid en skiljeväg. Juridik eller tungomålstalande?, Lund. Juridiska Föreningen 1981, särskilt s. 11 ff. och 119 f. 48 Se Peczenik, A., Rättspraxis och rättsdogmatik, ingår i Festskrift till Ulla Jacobsson, Stockholm: Norstedts 1991, s. 169 f.

len angående kommunala befogenheter, 1 kap. 4 § kommunallagen.
    Domstolen kan helt visst även vid sådana tillfällen ha utgått från frågan om en part haft rätt till dom med ett bestämt innehåll.49 Men så behöver inte ha varit förhållandet. Äldre rättsordningar byggde ofta på en inkvisitorisk rättegång. Domstolen hade då en plikt att bedöma saken men inte alltid någon skyldighet att avkunna en dom. Vidare: en eventuell skyldighet att sluta saken med dom behövde inte åtföljas av några föreskrifter om domens innehåll. Parten hade rätt att få saken avgjord, men avgörandets närmare utformning och innebörd kunde påverkas av domstolens lämplighetsbedömning, ej sällan baserad på rättspolitiska överväganden.
    Antagandet att en part har rätt till dom med ett bestämt innehåll är med andra ord en produkt av en lång historisk utveckling. Dess räckvidd är dessutom omstridd. Visserligen är numera varje rättegång i så måtto individinriktad att dess poäng består i att fastslå parternas rättsliga läge. Men ett sådant rättsligt läge behöver inte vara liktydigt med en rättighet. Det kan även handla om en skyldighet, t. ex. att betala böter. Det är inte heller givet att ena partens skyldighet helt återspeglas av den andres rättighet.50 Det juridiska rättighetsspråket är notoriskt vagt. Det går nästan alltid att konstruera en rättighet som anses ”motsvara” den föreliggande skyldigheten. Svaret på frågan om en sådan rättighet bör konstrueras bestämmes emellertid av etiska och politiska hänsyn, inte av språkriktigheten. Ett skäl för att tala om rättigheter är t. ex. att de kan förklara förekomsten av vissa skyldigheter. B kan sägas ha en skyldighet att göra H därför att A har rätt att påfordra att B gör H. Förvisso kan det vidare hävdas att staten har rätt att kräva in böter, men poängen med ett sådant språkbruk är inte alldeles klar. Statens rättighet saknar, syns det, något självständigt förklaringsvärde; har B att betala böter just därför att staten har rätt därtill? Alla deltagare i en rättslig process — om de förstår sådana ord som ”domstol”, ”rättegång” m. fl. — måste visserligen ta för givet att processens ändamål är att avgöra vilken part som har rätt. Enligt den vanliga juridiska uppfattningen betyder emellertid uttrycket ”att ha rätt” inte alltid detsamma som ”att ha en rättighet”. Att en part har rätt innebär att han tolkar rättsnormer på ett godtagbart sätt. Det gäller bl. a. de handlings- och kvalifikationsregler som riktar sig till en, berör ens rättssfär. Vissa av

49 Jfr Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press 1978, s. 297. 50 Jfr t. ex. Feinberg, J., Rights, Justice and the Bounds of Liberty. Essays in Social Philosophy,
Princeton: University Press 1980, s. 144.

dessa normer avser rättigheter, andra inte. Att tolkningen är riktig bestämmes av samspelet mellan lagen, andra rättskällor, allmänna sakskäl, olika krav på sammanhängande motivering och till sist beslutsfattarens auktoritet.
    Ytterligare bör observeras att parternas rättigheter inte behöver vara ”förutbefintliga”, emanera från läget före processen. Visserligen är varje rättegång på det sättet tillbakablickande att den måste beakta en redan existerande rättslig ram. Men inom den ramen kan domstolen ändå nyskapa vissa normer, rättigheter osv. Då domstolen fastställer rättigheter behöver dessa inte ha funnits före avgörandet utan kan mycket väl kreeras genom detta. Närmare bestämt måste domaren ta hänsyn till vissa givna faktorer, sådana som rättskällorna, de i samhället etablerade etiska normerna, de traditionella juridiska argumentationsteknikerna m. m. Men han måste även vara beredd att genom avvägningar, som beaktar det konkreta fallets relevanta omständigheter, samordna (harmonisera) dessa faktorer, dvs. så pass mycket ändra dem att de bildar en motsägelsefri och väl sammanhängande helhet. Denna samordning är kreativ, harmonin gestaltas av domstolen och behöver inte ha funnits före avgörandet.51 Tesen att varje rättegång handlar om att fastställa parternas förutbestämda rättigheter är i själva verket en av flera sinsemellan konkurrerande tolkningar av det juridiska språkbruket. Den är förvisso möjlig men långt ifrån den bäst motiverade. Den har i själva verket en politisk mening. Närmare bestämt utgör den en verklighetsfrämmande liberal dogm. Den konservative förkastar denna tes som teoretiskt omotiverad och politiskt olämplig. Varför skall de föreliggande domsmotiveringarna genom en ansträngd analys pressas in i ett förutfattat mönster? Rättstillämpningens poäng i ett fritt samhälle är antingen att fastställa vilka rättigheter och skyldigheter parterna redan har eller att åtminstone bestämma huruvida och vilka av deras intressen som bör skyddas. I det sistnämnda fallet måste en enskild parts prima-facie rättighet respektive skyldighet vägas samman med andra hänsyn, däribland de i rättsnormerna förankrade kollektiva värdena. Gränsdragningen mellan de lege lata och de lege ferenda är endast kvantitativ, inte kvalitativ.

 

2. Domaren liksom andra beslutsfattare har ett av lagen medgivet spelrum, inom vars ram han skall tolka och tillämpa lagen så förnuftigt och väl motiverat som möjligt. Men eftersom motiveringskraven inte ger några säkra resultat är han fri att bygga ut själva

 

51 Jfr Peczenik, On Law and Reason, s. 302 ff.

normsystemet. Denna fria ställning i förhållande till den kodifierade rätten skymtar som ett ideal redan hos Olaus Petri i dennes Domare reglor. De flesta rättsfilosofiska riktningar, med den exegetiska skolan som notabelt undantag (jfr 5C ovan), erkänner den, låt vara mer eller mindre. Ytterst kan den, i sin tur, förmodas hänga samman med en gammal, levande författningstradition, som varit få folk förunnad (jfr ovan under 2D).52

7. Poängen
Så framstår det juridiska beslutsfattandet som en variation på samma tema som möter vid problemlösningen på det etiska eller det politiska området: klok sammanjämkning av skilda värden, som spontant gjort sig gällande i vår kultur.
    Juristen eller domaren blir då att förstå som en beslutsfattare, vilken på sitt område anförtrotts ledningsuppgifter och till deras lösande försetts med en art av checklista. Där finns uppförda rättskällorna, men han förstår att använda den med förnuft, dvs. i belysningen av rättskällornas inbördes samband, deras historia, olika kulturbestämda värden och inte minst hans uppfattning av sin egen i den historiskt framvuxna helheten inneslutna roll.
    Den inbördes vikten av dessa källor, liksom värdena emellan, kan endast i grova drag bestämmas generellt. Helt exakt framstår den endast i konkreta fall. Jämvikten kan förvisso ändras, men endast försiktigt, inte för fort, inte heller med för stora delar på en enda gång.
    Alltid sensibel för den totala konstellationen av unika omständigheter och mer beständiga värden i ett uppkommet läge, är vår beslutsfattare-jurist kallsinnig om någon försöker bära fram opportunistiska hänsyn som för stunden må förefalla viktiga men som för en penetrerande blick avslöjar sig som tillfälliga.
    Nyckelorden är avvägning, värden, historia, helhet, det konkreta, det trögrörliga, försiktig ändring; de klingar skönt för den konservatives öra. En god domare behöver förvisso inte vara politiskt konservativ. Men hans yrkesroll är intimt sammanbunden med en viss juridisk konservatism. Likt Runebergs Wibelius har han föresatt sig som en helig plikt att fördela bördors last, djupt medveten om, som skalden också låter denne svara den hotfullt talande ryska härens övergeneral, att

 

... lag skall öfverlefva mig, som jag Långt efter den blef till.

 

52 Det erinras jämväl om Munktells ord, citerade ovan under 4B; se även Hayek, a. a., band 3, s. 107 f.