Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter och insikter

 

 

Av hovrättsfiskal JONAS MALMBERG

1. Inledning
Såväl uppgifter som fastighetssäljare lämnar som dennes insikter om fastighetens skick eller köparens förväntningar kan ha relevans för bedömning av om fel föreligger och om skadestånd skall utgå. I vilken utsträckning dessa omständigheter skall tillmätas betydelse är komplicerat och delvis föremål för olika åsikter. Detta skall inte behandlas här. Föremålet för denna uppsats är i vilken utsträckning sådana uppgifter och insikter, som hade varit relevanta om de lämnats av respektive funnits hos säljaren, är relevanta även i de fall de härrör från mäklare som anlitats vid försäljningen. Frågeställningen är med andra ord om säljaren skall tillräknas mäklarens uppgifter och insikter vid bedömningen om fel föreligger och om skadestånd skall utgå. I det följande förutsätts att mäklare, som brukligt är, har anlitats av säljaren och att både köpare och säljare är privatpersoner.1 Överlåtelse av fastigheter för permanent- eller fritidsboende är ett av de ekonomiskt mest betydelsefulla avtal som privatpersoner ingår. Under 1991 överläts ca 71 000 villor eller fritidshus.2 Det sammanlagda värdet av de överlåtna villorna uppgick till 40 miljarder kr. När privatpersoner överlåter fastigheter är detta ofta en engångsföreteelse. Till skillnad från andra avtal med stor ekonomisk betydelse för privatpersoner, såsom bilköp och banklån, är i regel båda parter privatpersoner, vilka saknar nödvändig kunskap. Av denna anledning anlitas vanligen fastighetsmäklare med uppgift att biträda vid överlåtelsen. År 1991 anlitades mäklare i 80 % av alla villaförsäljningar.
    Fastighetsmäklares verksamhet regleras i lag (1984:81) om fastighetsmäklare (MäklL).3 Lagen innehåller dels näringsrättsliga, dels civilrättsliga regler. De förra anger bl. a. annat förutsättningarna för att någon skall registreras som fastighetsmäklare. En sådan förutsättning är att vederbörande har en ansvarsförsäkring till

 

1 För att förenkla framställningen har jag valt att även i andra mellanmansfall kalla huvudman och motpart för säljare respektive köpare. 2 De statistiska uppgifterna är hämtade från Ds 1992:87 s. 20 f. 3 I Ds 1992:87 föreslås vissa förändringar i MäklL. Promemorian har remissbehandlats. Förändringarna saknar betydelse för det som behandlas i denna uppsats.

864 Jonas Malmberg SvJT 1993 täckande av skadeståndskrav på 500 000 kr.4 De civilrättsliga reglerna behandlar förhållandet mellan å ena sidan mäklaren och å andra sidan säljaren respektive köparen. I lagen anges vad mäklaren har att iaktta vid utförandet av sitt uppdrag samt att han kan bli skadeståndsskyldig gentemot såväl säljare som köpare om han uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter. Däremot behandlas inte frågor som rör förhållandet mellan säljare och köpare. Detta förhållande regleras i 4 kap. jordabalken (JB).
    En särskild fråga är hur mäklarens skadeståndsansvar gentemot köparen enligt MäklL förhåller sig till säljarens felansvar enligt 4 kap. JB. Det kan inträffa att en fastighet är behäftad med fel enligt 4 kap. JB samtidigt som mäklaren varit försumlig vid utförandet av sitt uppdrag. Köparen kan då såväl göra felpåföljder gällande mot säljaren som kräva ersättning av mäklaren. Med hänsyn till att mäklare är skyldig att ha ansvarsförsäkring för att täcka denna ersättningsskyldighet (5 § MäklL) kan det förväntas att talan i flertalet fall kommer att riktas mot honom. I vissa situationer kan det dock vara mer fördelaktigt för köparen att istället väcka talan mot säljaren. Så är t. ex. fallet om köparen ännu inte erlagt hela köpeskillingen eller i första hand önskar att köpet skall gå åter. Oavsett om köparen väcker talan mot säljaren eller mäklaren har den som talan väcks mot möjlighet att föra kravet vidare mot den andre, säljaren med stöd av 14 § 1 st. och mäklaren med stöd av 14 § 2 st. MäklL. Den inbördes fördelningen skall göras efter skälighet.

 

2. Mäklaruppdragets innehåll enligt mäklarlagen
Kärnan i mäklarens uppdrag ligger i att han skall sammanföra säljaren med intresserade köpare. Förutom uppgiften att förmedla fastigheter kan, enligt vad som överenskommits eller annars av särskilda förhållanden får anses följa av uppdraget, andra uppgifter åligga mäklaren. Vanligen ombesörjer mäklare att köpehandlingar, likvidräkningar och andra handlingar som behövs för överlåtelsen upprättas. I MäklL anges vad mäklaren har att iaktta vid förmedling av fastigheter. Reglerna är tvingande till konsumenters förmån (3 §). Fastighetsmäklare skall, enligt 9 §, utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god mäklarsed. Han skall därvid iaktta såväl säljarens som köparens intressen oavsett vem som är mäklarens uppdragsgivare.5 Mäklare skall även ge köpare

 

4 I Ds 1992:87 s. 77 f. förslås att detta belopp höjs till 1 500 000 kr. 5 Detta förhållande kritiserades redan vid lagens tillkomst (prop. 1983/84:16 s. 12 f.). Någon förändring i sak föreslås inte i Ds 1992:87 s. 54 ff. Jfr Zacharias, C., Fastighetsmäklarens ansvar enligt lag (1984:81) om fastighetsmäklare samt förslag till ny fastighetsmäklarlag (DsJu 1992:87), SvJT 1992 s. 798 f.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 865 och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen (10 §).6 Enligt förarbetena har mäklare en allmän upplysningsskyldighet av innebörd att mäklaren måste informera köpare eller säljare om vad han själv vet och som är av betydelse för den aktuella försäljningen. Detta innebär att mäklaren är skyldig att vidarebefordra de upplysningar som han har fått av ena kontrahenten eller från annat håll. Han bör dock, när omständigheterna ger anledning till detta, först kontrollera uppgiften. Han är inte skyldig att vidarebefordra andra uppgifter än sådant som kan antas vara av betydelse för köpet. Mäklaren är dock inte skyldig att göra någon ingående undersökning av fastigheten, t. ex. vad avser storlek eller faktiskt skick, om inte särskilda omständigheter påkallar det. Däremot bör det åligga honom att upplysa om sådana brister som han känner till, i varje fall om dessa brister inte är uppenbara för spekulanterna. Vidare bör, fortfarande enligt förarbetena, mäklaren vara skyldig att upplysa om sådana fel i fastigheten som framgår redan vid en ytlig undersökning eller som mäklaren annars med hänsyn till sin sakkunskap haft anledning att misstänka. Mäklare har inte någon generell skyldighet att undersöka om rådighetsinskränkningar kan följa av plan- och byggnadsbestämmelser. Mäklare skall upplysa köparen om vikten av att denne själv noga undersöker fastigheten. Vidare skall mäklare kontrollera bl. a. ägar- och inskrivningsförhållanden (11 §). I konsumentförhållanden är mäklare även skyldig att upprätta fastighetsbeskrivning och boendekalkyl (12 §). I boendekalkylen skall bl. a. befintliga lån beskrivas med avseende på amortering, räntesats och när lånet skall omsättas.

 

3. Betydelsen av mäklares uppgifter
Säljarens uppgifter i samband med köpet kan ha betydelse för frågan om fel föreligger, för omfattningen av köparens undersökningsplikt och för frågan om skadestånd ska utgå. När i det följande talas om uppgifter från mäklaren avses uppgifter som är så klara och preciserade att uppgifterna skulle ha tillagts relevans i något av dessa avseenden om de lämnats av säljaren själv. Dessutom förutsätts att uppgifterna varit felaktiga.
    MäklL utgår från att mäklarens uppgift i första hand är att förmedla fastigheter. Inget hindrar dock att säljaren även ger mäklaren andra uppgifter. Om mäklaren ges fullmakt att sluta avtal om köp av fastigheter måste denna fullmakt vara skriftlig (27 § 2 st.

 

6 Se till det följande prop. 1983/84:16 s. 14 ff. och 37 ff.

866 Jonas Malmberg SvJT 1993 AvtL).7 Sådan fullmakt utfärdas emellanåt när säljaren t. ex. redan har flyttat från orten och därför inte kan närvara då köpehandlingarna skall upprättas. Har mäklaren erhållit sådan fullmakt är han behörig att lämna uppgifter som har samband med köpet, för så vitt inte fullmakten i sig innehåller några begränsningar. Detta överensstämmer med vad som ansetts gälla redan enligt 1905 års köplag.8 Om mäklaren av säljaren har instruerats att t. ex. inte avge några utfästelser om fastighetens skick och detta inte kommit till uttryck i den skriftliga fullmakten, blir säljaren likväl bunden av mäklarens utfästelse om köparen var i god tro om befogenhetsöverskridandet (11 § 1 st. AvtL).9 Hur förhåller det sig då i det fall mäklaren inte utrustats med fullmakt att ingå avtal, utan uppdraget endast avser förmedling av fastighet? I denna situation skall principiellt en prövning göras om vilken behörighet att lämna uppgifter som mäklaren i det enskilda fallet erhållit av säljaren. I praktiken torde inte förekomma att någon uttrycklig fullmakt lämnas till köparen i detta avseende. Det kan dock förekomma att säljarens eget uppträdande ger köparen befogad anledning att uppfatta mäklaren som behörig att lämna vissa uppgifter. Så är t. ex. fallet om mäklaren lämnar uppgifter i säljarens närvaro utan att säljaren förklarar att han inte kan ansvara för uppgiften.10 Det torde heller inte vara vanligt att frågan om mäklarens behörighet att lämna uppgifter uppmärksammas mellan säljaren och mäklaren. Det kan därför endast undantagsvis förväntas finnas några individuella tolkningsdata att tillgå om mäklarens behörighet att lämna uppgifter. Frågeställningen får istället lösas utifrån mer allmänna överväganden. Här kan ett par olika typsituationer särskiljas.

 

1) Ett första fall är då mäklaren vidarebefordrar uppgifter från säljaren. I detta fall har antagits att uppgiften skall tillräknas säljaren.11

NJA 1984 s. 280. Ett bolag sålde ett antal fastigheter på vilka bolaget höll på att uppföra småhus. Priset på fastigheterna var beroende av utfallet av en indexklausul. Vid ett informationsmöte uppgav en ställföreträdare för

 

7 Det har ifrågasatts om MäklL blir tillämplig på ett sådant uppdrag. Mäklaren skall ju i detta fall inte ”förmedla” någon fastighet (se 1 §). I Ds 1992:87 föreslås ett förbud mot att registrerade fastighetsmäklare uppträder som ombud för säljare eller köpare. Skälet till detta anges vara att ett sådant åtagande skulle strida mot att mäklare enligt MäklL skall vara opartisk i förhållande till säljare och köpare (s. 63 ff.). 8 Almén, T., Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl. 1960, § 42 not 84a och prop. 1988/89:76 s. 88. 9 Grauers, F., Fastighetsköp, 12 uppl. 1991, s. 200. 10 Jfr AD 1976 nr 5. 11 Fehr, M., Mäklarens rättsliga ställning, SvJT 1925 s. 95.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 867 bolaget att priset inte p. g. a. indexklausulen skulle öka med mer än ett högsta belopp. Närvarande vid mötet var bl. a. den mäklare bolaget anlitat för försäljning av fastigheterna. Denne vidarebefordrade uppgifterna till en köpare som inte själv var med vid mötet. HD konstaterade att bolagets ställföreträdare måste ha insett att hans uppgifter kunde vidarebefordras på detta sätt. Betydelsen av uppgifterna måste därför enligt HD bedömas på samma sätt som om köparen fått del av dem direkt av ställföreträdaren. I NJA 1983 s. 858 hade under köpeförhandlingar lämnats oriktiga uppgifter om en fastighets areal. I HDs domskäl heter det ”att köparen har fått uppgift om tomtarealen dels från fastighetsmäklaren dels genom fastighetsbeskrivningen och dels från den ena av säljarna på en direkt fråga om tomtens storlek”. Uppgiften tillmättes relevans av HD. Av referatet framgår att fastighetsbeskrivningen upprättats av mäklaren och att denne hade erhållit uppgiften från säljaren.12

Genom rättsfallen är klarlagt att säljaren kan bli ansvarig för uppgifter som vidarebefordras av mäklare. I NJA 1984 s. 280 tillmätte HD uppgiften relevans först efter att ha funnit att behörig ställföreträdare för bolaget måste ha insett att uppgiften skulle kunna komma att vidarebefordras. Det kan ifrågasättas om ett sådant rekvisit måste uppställas. I NJA 1983 s. 858 uppställdes inget sådant. Detta var i och för sig inte nödvändigt eftersom säljaren personligen bekräftat uppgiften. Å andra sidan är det av domens formulering tydligt att HD tillmätt mäklarens uppgifter betydelse vid sidan av säljarens bekräftelse. Möjligen kan rekvisitet i NJA 1984 s. 280 förklaras av att ställföreträdarens uttalande på mötet inte i första hand var avsett för mäklaren. Oavsett hur det förhåller sig härmed är det uppenbart att fastighetssäljare numera, som en följd av mäklares upplysningsskyldighet enligt MäklL, måste inse att deras uppgifter till mäklare kan komma att vidarebefordras.

 

2) Vidare kan säljaren tillräknas mäklarens uppgifter, oavsett om mäklaren var behörig att lämna uppgifter, om säljaren känner till att uppgiften lämnats, t. ex. i annons, och han inte förklarar att uppgiften är felaktig eller att han inte kan ansvara för den. Det krävs då även att köparen var i god tro om att mäklaren inte ägde å säljarens vägnar lämna uppgiften. Ett sätt att rättsligt motivera detta är att analogisera från 6 § 2 st. AvtL. Om säljaren måste inse att köparen utgick från att mäklarens uppgifter utgör en del av avtalet och han inte reklamerar blir han bunden av uppgiften.

 

 

12 NJA 1980 s. 624. I en av mäklare upprättad beskrivning av fastigheten hade räntesatsen angivits felaktigt. I beskrivningen angavs att beskrivningen lämnades utan ansvar. Uppgiften ansågs inte utgöra en sådan utfästelse som avses 4 kap. 19 § JB. Av domen är inte möjligt att utläsa vilken betydelse HD tillmätte att uppgiften inte lämnats av säljaren personligen. Se även Grauers, F., Fastighetsköpet, 12 uppl. 1991, s. 200 f.

868 Jonas Malmberg SvJT 1993 3) I 18 § 2 st. köplagen har införts en regel om att fel föreligger om varan avviker från uppgifter som lämnats av annan än säljaren, i tidigare säljled eller annars för säljarens räkning. Förutsättningen härför är att uppgiften lämnats före köpet och att uppgiften kan antas ha inverkat på köpet. Varan skall dock inte anses felaktig om säljaren varken kände till eller borde ha känt till uppgiften.13 Detta s. k. marknadsföringsansvar har beskrivits som en sorts ställningsfullmakt för personer som uppträder i tidigare säljled eller annars för säljarens räkning att lämna bindande uppgifter för säljaren.14 Även 19 § 2 st. konsumentköplagen (1990:932) innehåller en motsvarande bestämmelse. I samband med införandet av dessa lagar ändrades 10 § konsumenttjänstlagen (1985:716) så att den numera står i överensstämmelse med 18 § 2 st. köplagen.
    Även reglerna om fel vid fastighetsköp ändrades i samband med att de nya köp- och konsumentköplagarna infördes. Som en sorts huvudregel anges i alla tre lagarna att varan eller fastigheten är felaktig om den inte stämmer överens med vad som följer av avtalet eller annars avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. I köplagen finns därutöver i 17–18 §§15 en rad utfyllande bestämmelser om när fel föreligger, däribland marknadsföringsansvaret i 18 § 2 st. Några motsvarande utfyllande regler återfinns inte i 4 kap. JB. Anledningen till detta synes vara att man ansåg att de utfyllande reglerna saknade praktiskt intresse vid fastighetsöverlåtelser.16 Det kan därför inte antas att frånvaron av dessa utfyllande regler i 4 kap. JB skall tolkas e contrario. Med hänsyn till den enhetliga reglering som marknadsföringsansvaret numera har erhållit i köp-, konsumentköp- och konsumenttjänstlagarna torde dessa få anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats vilken även bör kunna användas vid fastighetsköp.17 Säljaren torde därför kunna tillräknas mäklarens uppgifter redan när han borde inse att uppgiften lämnats och rekvisiten i 18 § 2 st. köplagen i övrigt är uppfyllda.

 

4) Som framgått ovan är mäklare skyldig att lämna uppgifter till köparen även om annat än sådant som säljaren upplyst honom om. Han skall bl. a. enligt 12 § MäklL i en beskrivning av fastigheten

 

13 Någon motsvarande regel fanns inte i 1905 års köplag. Såväl i 7 § 2 st. konsumentköplagen (1973:877) som i 10 § konsumenttjänstlagen i dess lydelse före 1 januari 1991 fanns regler om marknadsföringsansvar. Dessa avvek till sitt innehåll såväl från varandra som från 18 § 2 st. i nuvarande köplag. 14 Håstad, T., Den nya köprätten, 3 uppl. 1993, s. 82 not 26. 15 Se även 16–21 §§ konsumentköplagen. 16 Prop. 1989/90:77 s. 72. 17 Angående möjligheten till analogier från köplagen se prop. 1988/89:77 s. 23 f. och t. ex. Håstad, T., Den nya köprätten (3 uppl. 1993) s. 33 ff. samt Hellner, J., Köp och avtal (1992) s. 253 ff.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 869 lämna uppgifter om dess areal, byggnadens storlek ock byggnadssätt. Om mäklaren självständigt inhämtar dessa uppgifter är då säljaren ansvarig för de fall uppgifterna är oriktiga och säljaren inte känner till eller borde känna till att uppgiften lämnats?18 Ett sätt att argumentera är att det av säljaren och mäklaren träffade uppdragsavtalet vanligen sluts mot bakgrund av innehållet i MäklL. I mäklaruppdraget skulle därför kunna intolkas en mellan parterna underförstådd behörighet för mäklaren att lämna köparen de upplysningar som följer av mäklarens uppgifter enligt lagen. Redan här föreligger i så fall en uppdragsfullmakt. Om så antas normalt vara fallet skulle detta kunna sägas utgöra sedvana och därmed grunda en ställningsfullmakt för mäklaren. Mot detta kan invändas att reglerna i MäklL endast anger vad mäklaren har att iaktta för att inte själv bli ersättningsskyldig mot säljare och köpare.
    För frågan om säljaren bör tillräknas mäklarens uppgifter utöver de fall som angivits ovan är det enligt min mening varken nödvändigt eller önskvärt att gå vägen över tysta eller underförstådda viljeförklaringar. I säljarens anlitande av mäklare, vilken har vissa på lag grundade skyldigheter att lämna uppgifter till köpare, finns ett klart och tydligt rättsfaktum vilket skulle kunna utlösa behörighet för mäklare.19 Frågan om en sådan behörighet skall tilläggas mäklaren bör lösas utifrån överväganden av de ändamålsskäl som talar för och emot en sådan lösning. Som framgått har mäklaren enligt mäklarlagen en tämligen vidsträckt skyldighet att lämna uppgifter i samband med köpet och han är i många fall behörig att lämna dessa för säljarens räkning. För köparen torde det vara utomordentligt svårt att skilja de fall mäklaren har sådan behörighet från sådana där behörighet saknas. Om mäklaren inte anses generellt behörig att lämna uppgifter för säljarens räkning skulle detta innebära att köparen var tvungen att med säljaren kontrollera alla uppgifter som mäklaren lämnat, för att vara säker på att kunna göra gällande dessa mot säljaren. Enligt min mening är det, för att fastighetsköpet skall fungera i praktiken, mer ändamålsenligt om köparen kan lita på att mäklarens uppgifter även kan göras gällande mot säljaren. Det kan dessutom vara svårt för köpare som överväger att inleda process att avgöra mot vem av mäklaren och säljaren han kan vinna framgång och det ligger därför nära till

 

18 Om man anser att säljaren skall tillräknas mäklarens onda tro (jfr nedan under avsnitt 4) måste han även ansvara för mäklarens uppgifter. I annat fall inträder den märkliga situationen att säljaren går fri om mäklaren lämnat felaktiga uppgifter, men inte om mäklaren förtigit sådan han känt till. 19 Argumentationen har i denna del hämtat näring från Grönfors, K., Avtalsgrundande rättsfakta (1993).

870 Jonas Malmberg SvJT 1993 hands att säljaren, som anlitat mäklaren, får bära bördan av att riskera två processer. För en lösning, där säljaren ansvarar för uppgifter som mäklaren lämnar om fastigheten inom ramen för sin skyldighet enligt mäklarlagen, talar även att man undviker en del av de bevissvårigheter som följer av att köparen annars måste visa att uppgiften antingen härrör från säljaren eller att han är i ond tro om att den lämnats.20 Mot en sådan regel kan invändas att ett generellt ansvar för mäklarens uppgifter skulle vara för strängt för säljaren. Denna stränghet kan i viss mån motverkas om mäklarens uppgifter inte ensamt kan läggas till grund för skadeståndsanspråk. Köparen skulle ha fog att förutsätta att fastigheten inte avviker från vad mäklaren uppgivit (4 kap. 19 § 1 st. 1 p. JB). Dennes uppgifter skulle även kunna påverka köparens undersökningsplikt (4 kap. 19 § 2 st. JB). Däremot skulle inte enbart mäklarens uppgifter medföra att vissa egenskaper anses utfästa, vilket är en förutsättning för att skadestånd skall utgå (4 kap. 19 § 1 st. 2 p. JB). Enligt min mening skulle en sådan utformning vara möjlig inom ramen för gällande rätt.

 

I det samnordiska förslag som föregick nuvarande köplag föreslogs ett marknadsföringsansvar som på så vis avvek från det som infördes i 18 § 2 st. köplagen att något krav på ond tro hos säljaren om uppgiften inte uppställdes. Istället innehöll förslaget en regel om att säljare inte skulle vara skadeståndsskyldig på grund av felaktigheten i en uppgift som han varken känt till eller borde ha känt till att den lämnats.21 Förslaget ansågs i denna del av ett flertal remissinstanser alltför långtgående, i vart fall då förslaget inte säkerställde säljarens möjligheter att regressvis övervältra kostnaderna på den som lämnat de oriktiga uppgifterna.22 Att märka är att en sådan möjlighet är säkerställd genom att 14 § 1 st. MäklL är tvingande i konsumentförhållanden.

 

4. Betydelsen av mäklares onda tro
Mäklare har enligt förarbetena till MäklL en relativt omfattande skyldighet att upplysa om sådana omständigheter som denne insett eller bort inse. I doktrinen råder delade meningar om i vilken utsträckning säljaren är skyldig att lämna upplysningar.23 Oavsett hur det därvid förhåller sig är det uppenbart att mäklarens skyl-

 

20 Södra Roslags tingsrätt har i dom 1975-04-25, DT 373, mål T 693/74, tillräknat säljaren mäklarens uppgifter. Enligt tingsrätten låg det närmast till hands att säljaren skulle ansvara för skada som orsakats genom mäklarens uppgifter. Domen finns refererad i SOU 1981:102 s. 351 ff. 21 Se NU 1984:5 s. 125 (19 §) och s. 130 (42 § 2 st.). 22 Prop. 1988/89:76 bilagedel s. 101 f. 23 Enligt Grauers är relevansen av säljarens vetskap begränsad till fall där denna gjort en generell påföljdsfriskrivning. Dennes vetskap har, om relevant fel föreligger, även betydelse för frågan om skadestånd skall utgå (Fastighetsköp, 12 uppl. 1991, s. 169 f.). Hellner menar att säljarens underlåtenhet att lämna upplysningar kan ha betydelse även i andra fall (Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt, provisorisk upplaga 1992, s. 39 ff.).

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 871 dighet att lämna upplysningar sträcker sig längre än säljarens. Det kan inte komma ifråga att ålägga säljaren ansvar för vad mäklaren insett eller bort inse om sådana omständigheter som säljaren själv inte varit skyldig att upplysa för det fall han varit i ond tro.
    Hur förhåller det sig då i de fall mäklaren är i ond tro om sådant som faller inom ramen för säljarens upplysningsplikt? Frågan om huvudmannen skall tillräknas mäklarens onda tro är aktuell även för andra former av mellanmän. Det finns anledning att här redogöra för hur denna fråga bedömts för mellanmän i allmänhet.24 Det föreligger här en intressemotsättning mellan köparen och säljaren. Säljaren önskar bli bunden i enlighet med sin vilja men inte längre. Å andra sidan önskar köparen, med hänsyn till sin egen säkerhet, att mellanmannens alla åtgärder skall bedömas som om det vore säljaren själv som företog dem.25 En utgångspunkt, närmast av riskfördelningskaraktär, är att säljare som valt att ingå avtal med hjälp av mellanman inte skall komma i en bättre position än de som själva handlagt avtalets ingående. Å andra sidan får reglerna inte vara så stränga mot säljare att dessa avskräcks från att utnyttja mellanmän för att åstadkomma en ändamålsenlig arbetsfördelning och organisation. Även säljarens respektive köparens möjligheter att regressvis föra anspråken vidare till mellanmannen eller i övrigt utöva påtryckning mot denne, t ex genom hot om att avbryta affärskontakter, har betydelse för hur avvägningen mellan intressena skall göras. Redan av förarbetena till avtalslagen framgår att om huvudmannen företräds av fullmäktig med behörighet att ingå avtal, så tillräknas dennes onda tro säljaren.26 Vad gäller för det fall mellanmannens behörighet är mer begränsad? Frågeställningen togs inte upp i förarbetena till avtalslagen men har därefter diskuterats framförallt i anslutning till en serie rättsfall.

 

 

24 En i doktrinen företrädd åsikt är att i denna fråga skilja mellan tolkningsfall och obundenhetsfall. Så skulle enligt Karlgren motparten aldrig bli bunden av andra villkor än de han kommit överens med mellanmannen om. Mellanmannen skulle, även om han inte var behörig att ingå avtal, alltid vara behörig att motta anbud. Detta anbud skulle då ha den innebörd som överenskommits mellan köparen och mellanmannen. Om huvudmannen inte accepterar detta innehåll förfaller avtalet p. g. a. dissens (Karlgren, Hj., Passivitet, 1965, s. 163 not 20 och 152 ff.). Regeln skulle således vara att både säljare och köpare är fria från bundenhet när mellanmannen är i ond tro om att köparen lägger en innebörd i anbudet som går utanför mellanmannens behörighet. Om båda parter påstår att avtal föreligger, eller då avtalet börjat fullgöras och obundenhet inte längre är ett praktiskt alternativ, kommer frågan i ett annat läge. Den ”riktiga lösningen”, obundenhet p. g. a. dissens, står då inte längre tillbuds (Håstad, T., Reform av de nordiska avtalslagarna?, Forhandlingerne på det 32. nordiske juristmøde 1990 del 1, s. 273 f.). I detta fall får frågan om tillräknande av mellanmannens onda tro relevans. Det är denna situation som diskuteras i det följande. 25 Grönfors, K., Ställningsfullmakt och bulvanskap, 1961, s. 103. 26 Se NJA II 1915 s. 288 och t. ex. Grönfors, K., Avtalslagen, 2 uppl. 1989, s. 210 f.

872 Jonas Malmberg SvJT 1993 NJA 1949 s. 134. Lindqvist var medlem i en fackförening och träffade under medverkan av förhandlare från fackföreningen ett avtal med sin arbetsgivare. Förhandlaren från fackföreningen var inte behörig att sluta avtal för Lindqvists räkning. Frågan i målet var bl. a. om förhandlarens onda tro kunde tillräknas Lindqvist vid tolkning av avtalet. Mot bakgrund av tidigare rättspraxis27 uttalade HD att någon allmän rättsregel om att förhandlares goda eller onda tro skall bedömas som likvärdig med huvudmannens inte kan uppställas. Likväl ansåg HD med hänsyn till särskilda omständigheter i fallet, såsom att Lindqvist i praktiken varit helt beroende av förhandlarens medverkan för att kunna genomdriva avtalet, att förhandlarens onda tro skulle tillräknas Lindqvist.

 

Det avgörande för att huvudmannen i NJA 1949 s. 134 tillräknades mellanmannens onda tro synes vara att mellanmannen hade ett avgörande inflytande inte bara på att avtal kom till stånd utan även på hur avtalet utformades. Det förefaller rimligt att mellanmannens onda tro tillräknas huvudmannen när avtalet utformas vid en förhandling och huvudmannen låter annan självständigt ombesörja denna för hans räkning. Tolkningsreglerna har åtminstone delvis till ändamål att påverka beteenden vid förhandlingar. Det ligger därför nära till hands att ta hänsyn till ond tro hos den som för ena parten deltar vid utformningen av avtalet.

 

NJA 1968 s. 303.28 I målet var utrett att en köpare av ett bokverk vilseletts av säljarbolagets försäljare beträffande avtalets innehåll. Försäljaren hade vid besök i köparens hem förespeglat denne ett annat avtalsinnehåll än det som framgick av den slutsedelsblankett som köparen undertecknade. Av blanketten framgick förutom köpevillkor även en bestämmelse om att säljarbolaget inte skulle vara bundet av villkor som avviker från slutsedelsblanketten (sidolöpare). Köparen gjorde i första hand gällande att avtalet hade det innehåll som han överenskommit med försäljaren. I andra hand gjorde köparen gällande att avtalet var ogiltigt enligt 31 eller 33 § AvtL. HD fann det inte visat att försäljaren varit behörig att träffa avtal i enlighet med den muntliga överenskommelsen. Inte heller hade köparen för behörig företrädare för bolaget klargjort sin uppfattning om villkoren för överenskommelsen. Bolaget var därför berättigat att utgå från att avtal träffats på de villkor som angivits i slutsedeln (se 32 § 1 st. AvtL). HD fann det heller inte visat att behörig företrädare för bolaget insett eller bort inse att köparen blivit svikligen förledd i detta hänseende. HD fann dock att säljarbolaget kände till vilka säljmetoder representanten brukade använda och att avtalet därför stred mot 33 § AvtL.

 

HD var således inte beredd att tillräkna huvudmannen mellanmannens onda tro vare sig vid bestämmande av avtalets innehåll eller vid tillämpning av ogiltighetsreglerna. Avgörandet torde, även

 

27 Rodhe, K., Obligationsrätt, 1956, § 29 not 101. 28 Målet har analyserats av A. Christensen i ”Säljföretagets ansvar för försäljares culpa in contrahendo vid hemförsäljning och andra konsumentköp”, SvJT 1973 s. 740 ff.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 873 om det inte framhålls i domskälen, ses mot bakgrund av att säljarbolaget i den av köparen undertecknade slutsedeln uttryckt att det inte skulle bli bundet av andra villkor än de som framgick av slutsedeln. Avgörandet har kritiserats hårt i doktrinen såsom alltför oförmånligt för köparen-konsumenten29 och föranledde bl. a. att en bestämmelse infördes i 1971 års hemförsäljningslag vilken gav ombud för näringsidkare ställningsfullmakt att utfästa förmåner m. m. i strid med slutsedlar eller liknande. Motsvarande bestämmelse återfinns numera i 12 § hemförsäljningslagen (1981:1361). Sannolikt är HDs ståndpunkt i avgörandet till följd härav och genom NJA 1986 s. 596 nu övergiven.30

NJA 1986 s. 596. Ett byggföretag sålde monteringsfärdiga hus genom en försäljare. Denne var behörig att ta emot anbud men inte att ingå avtal för bolagets räkning. Tvist uppkom om tolkning av avtal vid försäljning till konsument. Frågan var bl. a. vilken betydelse försäljarens åtgärder och insikter skulle tillmätas. HD uttalade att ”(o)m en näringsidkare organiserar sin verksamhet så att försäljare tar upp anbud från konsumenter för näringsidkarens räkning med uppgift att föra vidare anbuden till näringsidkaren, bör vid tolkningen av träffat avtal utgångspunkten vara, att vad försäljaren har insett eller bort inse om konsumentens uppfattning rörande avtalets innehåll tillräknas näringsidkaren.”

 

Genom avgörandet är klarlagt att näringsidkare, när denne i sin verksamhet låter sig representeras av personer som saknar behörighet att ingå avtal, får finna sig i att tillräknas representantens onda tro vid tolkning av avtal med konsumenter. Tanken är uppenbarligen att näringsidkare inte skall komma i en bättre position i avtalsförhållanden genom att skjuta in en person med begränsad behörighet mellan sig och köparen. Denna tankegång synes äga bärkraft även i förhållanden mellan näringsidkare.31 Däremot är argumentet inte lika gångbart när privatpersoner anlitar mellanmän, såsom fastighetsmäklare och ombudsmän från fackföreningar eller hyresgästorganisationer. I dessa fall rör det sig inte om ett sätt att organisera sin verksamhet, utan att tillförsäkra sig särskild sakkunskap för enstaka situationer som privatpersoner i allmänhet saknar tillräcklig erfarenhet av. Just på grund av mellanmannens större sakkunskap och erfarenhet kan denne förväntas vara i ond tro om omständigheter som huvudmannen inte själv skulle vara i ond tro om för det fall han ingick avtalet utan biträde av mellanman. Om mellanmannens onda tro tillräknades huvudmannen

 

29 Se bl. a. Adlercreutz, A., Avtalsrätt l, 9 uppl. 1989, s. 247 f., Christensen, A., SvJT 1973 s. 740 ff. och Rodhe, K., SvJT 1979 s. 592. 30 Adlercreutz, A., Avtalsrätt 1, s. 247 och Håstad T., Reform av de nordiska avtalslagarna?, Forhandlingerne på det 32. nordiske juristmøde 1990 del 1, s. 273 f. 31 Adlercreutz, A., Avtalsrätt 1, s. 247 f. och Håstad, T., Forhandlingerne på det 32. nordiske juristmøde 1990 del 11, s. 253.

874 Jonas Malmberg SvJT 1993 skulle denne riskera hamna i en sämre position genom att anlita hjälp av mellanman.
    Ett annat fall när tillräknande kan ske är om mellanmannen är närstående till huvudmannen. Om så är fallet ligger det nära till hands att anta att vad mellanmannen vet även kommer till huvudmannens kännedom. Redan detta förhållande kan vara skäl för att tillräkna huvudmannen mellanmannens onda tro utan prövning om mellanmannens kunskap i det enskilda fallet förts vidare till huvudmannen.32

NJA 1980 s. 263. En fader organiserade ett fastighetsköp med sin son som köpare. Köparen gjorde gällande att köpet var ogiltigt bl. a. på grund av svek. I fråga om säljaren varit i ond tro uttalade HD följande. Det är påfallande ”att (sonen) i stor utsträckning hållit sig i bakgrunden när det gällt mellanhavandena med (säljaren). Enligt vad både (sonen) och (fadern) uppgivit har (fadern) emellertid fortlöpande hållit (sonen) underrättad om vad som förekommit därvidlag ävensom samrått med (sonen). De insikter av betydelse i förevarande sammanhang som (fadern) haft får därför också tillskrivas (sonen)”.

 

Skall då mäklarens onda tro tillmätas relevans vid bedömning av frågan om fel föreligger? Om mäklaren erhållit fullmakt att sluta avtal råder ingen tvekan om att så skall ske. I de fall mäklarens uppdrag är mer begränsat är svaret inte lika självklart.
    Mot bakgrund av de ovan redovisade rättsfallen kan sägas att det visserligen i mäklaruppdraget vanligen ingår att upprätta köpehandlingar. Mäklare har dock inte ett så avgörande inflytande för avtalets tillkomst och utformning som förhandlaren i NJA 1949 s. 134. Å andra sidan är hans uppgifter inte så begränsade som försäljarens i NJA 1968 s. 303. Som ovan redovisats gör mäklaruppdragets karaktär av engångsuppdrag att HDs argument i NJA 1986 s. 596 inte är gångbart här. Inte heller kan mäklare i allmänhet sägas vara närstående till säljaren. Sammantaget kan sägas att rättsfallen inte ger stöd för att mäklares onda tro skall tillräknas säljaren, men att de å andra sidan inte heller utesluter att så kan ske.
    Frågan om säljare skall tillräknas mäklarens onda tro kom upp i NJA 1980 s. 398.

 

Makarna Peter och Inger Danielsson sålde en fastighet och hade vid försäljningen anlitat en mäklare. Fastigheten var belägen inom ett område som enligt gällande stadsplan var avsatt som grönområde. Detta medförde att det förelåg osäkerhet om möjligheterna att disponera fastigheten och risk för att denna skulle lösas in av kommunen. Att fastigheten var belägen inom ett grönområde framgick av det köpekontrakt som upprättades när makarna Danielsson förvärvade fastigheten, men inte av det kontrakt som användes vid makarnas försäljning. Köparen gjorde

 

32 Brækhus, S., Meglerns rettslige stilling, Oslo 1946, s. 193.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 875 gällande att fastigheten var behäftad med fel och yrkade bl. a. att köpet skulle gå åter samt skadestånd. Frågan i målet var bl. a. hur omständigheterna vid köparens besiktning av fastigheten och vid undertecknandet av kontraktet skulle bedömas. Hovrätten uttalade i denna del att köparen tog ”upp frågan huruvida det fanns planer på nya vägar e. d. i närheten av fastigheten till diskussion med makarna Danielsson och mäklaren. Därvid framhölls från makarna Danielssons sida fördelarna av att fastigheten var belägen invid ett grönområde, som inte fick bebyggas. Den närmare innebörden av att också fastigheten enligt stadsplanen ingick i grönområdet kan visserligen ha varit något oklar för makarna Danielsson själva. För den av dem anlitade mäklaren, som upprättade köpekontraktet, måste det emellertid ha varit uppenbart, att det för köparen var av vikt att få vetskap om stadsplanens innehåll såvitt gällde fastigheten och att planbestämmelsen i avsevärd mån var ägnad att påverka fastighetens saluvärde. Mot bakgrund härav framstår det som anmärkningsvärt att (köparen) inte upplystes om planbestämmelsen och att upplysning därom, liknande den som fanns i makarna Danielssons fångeshandling, utelämnades” i det nu aktuella kontraktet. Med hänsyn bl. a. härtill fann hovrätten att makarna Danielsson fick anses ha utfäst att fastigheten inte enligt gällande stadsplan var avsatt för allmänt ändamål och biföll köparens talan om återgång och skadestånd.

 

Hovrättens domskäl påminner i hög grad om 19 § 1 st. 2 p. i nu gällande köplag. Det avgörande för att makarna Danielsson skall göras ansvariga för fel i fastigheten är insikt om väsentliga förhållande rörande fastighetens egenskaper. Någon sådan insikt ägde säljarna inte själva. Däremot ägde mäklaren sådan insikt, och denna tillräknades säljarna. Något annat argument än att säljarna anlitat mäklaren anförs inte för detta.

 

HD följer i denna del den s. k. dolusmodellen.33 Inledningsvis konstateras att köparen ”uppfattat de upplysningar hon fått i anledning av sina förfrågningar om eventuella väg- och bebyggelseplaner som en garanti för att planförhållandena inte utgjorde något problem för henne i egenskap av blivande ägare utan snarast var från hennes synpunkt enbart fördelaktiga. (...) Med hänsyn till den vikt som (köparen) ostridigt tillade dessa frågor måste man på säljarnas sida ha insett nu angivna förhållanden.”(Kurs här.) HD fastställde hovrättens domslut.

 

Den för HD relevanta insikten avsåg inte, såsom i hovrätten, fastighetens beskaffenhet, utan insikt om köparens uppfattning om avtalsinnehållet. Frågan är vilka personer som åsyftas med uttrycket ”på säljarnas sida”. Det valda uttrycket ger närmast vid handen att HD ansett att relevant insikt funnits hos åtminstone någon av flera personer, utan att domstolen velat binda sig för vem.34 Ett alterna-

 

33 Adlercreutz, A., Avtalsrätt II, 3 uppl. 1991, s. 114 f. 34 Uttrycket ”på säljarens sida” syftar, åtminstone när det används i lagtext såsom är fallet i t. ex. 22 § och 27 § 4 st. köplagen, inte bara avtalsparten själv utan även på anställda och andra som parten anlitar. Enligt Håstad överensstämmer detta med uttryckets betydelse enligt allmänna kontraktsrättsliga principer (Den nya köprätten, 3 uppl. 1993, s. 66).

876 Jonas Malmberg SvJT 1993 tiv är att härmed åsyftas att åtminstone någon av makarna Danielsson haft denna insikt. Ett annat alternativ är att insikten funnits hos åtminstone hos någon av Peter Danielsson eller mäklaren, och att det är juridiskt irrelevant hos vilken av dem. För det senare alternativet talar att Inger Danielsson av referatet att döma inte aktivt deltagit vid överlåtelsen. Det är osäkert om hon över huvud taget varit närvarande vid besiktningen. I vart fall synes hon inte ha besvarat några frågor. Hon hördes inte som vittne i målet. Däremot har mäklaren deltagit aktivt. Han var närvarande och svarade på frågor vid besiktningen, samt var den som upprättade köpehandlingarna. HD har i sina domskäl särskilt beaktat att mäklaren haft tillgång till makarna Danielssons fångeshandling vari det framgick att fastigheten var belägen inom ett grönområde (s. 405 y). Vidare antecknades att ”bl. a. Peter Danielsson och mäklaren” var närvarande vid besiktningen samt att båda av dessa besvarat köparens frågor om planförhållandet (s. 405 n). Däremot omnämns inte Inger Danielsson av HD. Det anförda talar för att HD med uttrycket ”på säljarnas sida” avsett att relevant insikt funnits hos åtminstone någon av Peter Danielsson eller mäklaren, och därmed, i likhet med hovrätten, varit beredd att tillräkna säljarna mäklarens onda tro. Någon helt säker slutsats kan dock inte dras av rättsfallet.
    Frågan kan därför inte anses löst i rättspraxis. Om mäklaren, såsom föreslagits under avsnitt 3 p. 4, anses generellt behörig att lämna uppgifter för säljarens räkning är detta något som stöder att säljaren även skall tillräknas mäklarens onda tro.35 Enligt min mening talar emellertid övervägande skäl mot en sådan lösning. Det främsta skälet för denna uppfattning är att det, för att fastighetsköpet skall fungera i praktiken, inte är lika betydelsefullt att köparen skall få tillgodoräkna sig mäklarens onda tro som att han skall kunna lita på dennes uppgifter med verkan även mot säljaren. Vidare skulle, som anförts i anslutning till NJA 1986 s. 596, säljaren riskera att hamna i en sämre position genom att anlita mäklare om dennes onda tro tillräknades säljaren, än om han sålt fastigheten utan mäklarhjälp, detta till följd av att mäklare kan förväntas vara i ond tro om fler omständigheter än privatpersoner. Ett tydligt exempel härpå är hovrättens dom i NJA 1980 s. 398. Hovrätten går i domen ett steg längre än den tanke som synes ligga bakom utgången i NJA 1986 s. 596, nämligen att säljaren inte skall komma i en mer gynnsam position genom att skjuta in en person med begränsad behörighet mellan sig och köpare. Att tillräkna säljaren mäklarens onda tro torde även vara mindre väl förenligt

35 Jfr Karlgren, Hj., Passivitet (1965) s. 178 f.

SvJT 1993 Om fastighetssäljares ansvar för mäklares uppgifter 877 med tanken att mäklaren skall vara opartisk i förhållande till båda parter. Till detta kommer att säljare och köpare har samma möjlighet att få ersättning av mäklaren (14 § MäklL).

 

5. Sammanfattning
Mäklare kan ha fullmakt att sluta avtal om köp av fastigheter. Sådan fullmakt skall vara skriftlig (27 § 2 st. AvtL). Om sådan fullmakt föreligger tillräknas säljaren såväl mäklarens uppgifter som hans onda tro. För de fall mäklare saknar sådan fullmakt, vilket är det vanliga, är bilden mer splittrad. I dessa fall borde mäklarens insikter som regel inte tillräknas säljaren. Däremot blir säljaren bunden av uppgifter som mäklaren lämnar om säljaren uppträder på ett sådant sätt att han ger köparen befogad anledning att anta att mäklaren är behörig att lämna uppgiften. Detsamma gäller om uppgiften härrör från säljaren eller säljaren känner till att uppgiften lämnas. Sannolikt kan även 18 § 2 st. köplagen tillämpas analogt i de fall säljaren borde ha känt till uppgiften. Här har föreslagits att säljaren även i andra fall skall bli bunden av uppgifter som mäklaren lämnar inom ramen för mäklaruppdraget sådant det framgår av MäklL. Denna bundenhet skulle dock inte behöva omfatta skyldighet för säljaren att utge skadestånd.