Fastighetsmäklare och svensk internationell konsumenträtt

 

 

Av professor MICHAEL BOGDAN

1. Inledning
Numera är det inte ovanligt att i Sverige bosatta privatpersoner köper utländska fastigheter för fritidsändamål eller permanent boende. På liknande sätt köper utomlands bosatta intressenter svenska fastigheter. Transaktionerna förmedlas ofta av svenska eller utländska fastighetsmäklare. Med hänsyn till den fria rörligheten för tjänster inom EU och EES kan det inte heller uteslutas att en svensk fastighetsmäklare förmedlar exempelvis en tysk köpares förvärv av en fastighet i Finland.
    Den föreslagna nya svenska fastighetsmäklarlagen (prop. 1994/95:14) innehåller vissa näringsrättsliga och civilrättsliga specialregler avseende fastighetsmäklare. Även om lagen inte är begränsad till konsumentförhållanden lär den huvudsakligen vara av betydelse i konsumentsammanhang. Lagens bestämmelser är enligt dess 4 § i princip tvingande till förmån för konsumenterna, eftersom de inte får frångås till nackdel för en konsument som köper en fastighet huvudsakligen för enskilt bruk eller som säljer en fastighet som han innehaft huvudsakligen för enskilt bruk.
    Har rättsförhållandet internationell karaktär uppstår emellertid frågan huruvida den svenska fastighetsmäklarlagen överhuvudtaget blir tillämplig. Denna artikel diskuterar detta problem, varvid jag dock begränsar mig till de privaträttsliga aspekterna och avstår från att diskutera lagens näringsrättsliga regler om bl. a. registrering av fastighetsmäklare.

 

2. Fastighetsmäklarlagens 3 §
Vid en ytlig betraktelse synes den ställda frågan besvaras i lagförslagets 3 §. Den hittillsvarande lagen (1984:81) om fastighetsmäklare säger ingenting om sin tillämpning i internationella förhållanden. Enligt den nya lagens förarbeten har avsaknaden av en uttrycklig regel därom lett till osäkerhet om rättsläget.1 I förslagets 3 § föreskrivs därför följande:

 

 

1 Se prop. 1994/95:14 s. 16 och 17.

Bestämmelserna i denna lag tillämpas oavsett var fastigheten är belägen, om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige.

 

Paragrafen avser hela fastighetsmäklarlagen, dvs. både dess näringsrättsliga och dess civilrättsliga bestämmelser, men det är endast de senare som är av betydelse för denna uppsats. Viss vägledning avseende den citerade paragrafens tolkning finns i propositionen, enligt vilken lagen bör gälla all förmedlingsverksamhet som har så stark anknytning till Sverige att mäklarens kund och dennes motpart har anledning att förvänta sig att de skall skyddas av den svenska rättsordningen.2 Huruvida konsumenternas förväntningar om svensk rätts tillämpning brukar bero just på platsen för uppdragets utförande kan säkert diskuteras, men lagstiftaren har valt att göra avgränsningen mot sådana förmedlingsuppdrag, vilka på grund av bristande anknytning till Sverige inte bör omfattas, på det sättet att lagen gäller när en väsentlig del av uppdraget utförs i Sverige.
    Denna gränsdragning, som utgår från tolkningen av ”en väsentlig del”, exemplifieras i propositionen.3 Där uttalas att marknadsföringen och de första kontakterna med presumtiva kunder får anses utgöra en väsentlig del av förmedlingsuppdraget, så att fastighetsmäklarlagen skall tillämpas när en svensk eller utländsk mäklare i Sverige marknadsför utländska objekt och har kontakt med spekulanter här. Detta gäller även när andra arbetsmoment, såsom biträde vid förhandlingar och kontraktsskrivning, utförs i utlandet. Å andra sidan anges i propositionen att även sådana arbetsmoment som biträde vid förhandlingar och kontraktsskrivning kan utgöra en väsentlig del av uppdraget om de sker i Sverige trots att själva förmedlingsarbetet ägt rum utomlands. Som exempel på en situation där lagen inte är tillämplig anges de fall där en utländsk mäklare visserligen annonserar i svenska tidningar men de presumtiva köparna hänvisas till att kontakta honom på hans utländska hemort.
    Redan av det sagda framgår att förslagets 3 § ingalunda är lättolkad. Paragrafen kan kritiseras också ur språklig synvinkel.4 Den allvarligaste oklarheten ligger dock enligt min mening däri att det

2 Se prop. 1994/95:14 s. 17. 3 Se prop. 1994/95:14 s. 64. 4 Paragrafens ordalydelse skulle kunna förstås att endast innebära att fastighetsmäklarlagens tillämpning inte hindras av fastighetens belägenhet i utlandet, om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige. Ordalydelsen tillåter i så fall att man, även när en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige, avstår från att tillämpa lagen, förutsatt att man gör så på grund av andra omständigheter än just fastighetens belägenhet i utlandet (t. ex. mäklarens och/eller konsumentens utländska hemvist). Av förarbetena framgår dock att detta inte är meningen. Det vore därför önskvärt att i paragrafens text stryka orden ”oavsett var fastigheten är belägen”, eller åtminstone lägga till ett kommatecken efter ”tillämpas”.

 

är ovisst vilken roll paragrafen egentligen är avsedd att spela. Såvitt jag kan se är det möjligt att uppfatta 3 § på minst tre olika sätt: den kan ses som en svensk civilrättslig regel, som en svensk kollisionsregel eller som en internationellt tvingande svensk ordre publicregel. Skillnaden mellan de olika synsätten är inte bara teoretisk, utan är avgörande för lagrummets praktiska betydelse.

 

3. Fastighetsmäklarlagens 3 § som en rent civilrättslig regel
Att 3 § eventuellt kan tolkas som en svensk civilrättslig regel får visst stöd i propositionen, där man som en föregångare till paragrafen beskriver HD-avgörandet NJA 1991 s. 43. Målet gällde skadeståndskrav enligt 14 § i 1984 års fastighetsmäklarlag. Något förenklat kan sägas att skadeståndskraven hänförde sig till ett i Malmö hemmahörande mäklarföretags förmedling till svenska köpare av fastigheter belägna i Spanien. Beträffande frågan om fastighetsmäklarlagens tillämplighet citerar propositionen5 följande HD-uttalande:6

Lagen om fastighetsmäklare är varken enligt sin ordalydelse eller på grund av sin konstruktion begränsad till att gälla enbart förmedling av fastighet i Sverige. Av motiven till lagen framgår inte heller att en sådan begränsning varit avsedd. Med hänsyn härtill bör lagens regler om förhållandet mellan parterna tillämpas även på förmedling av fastighet utomlands.

 

När propositionen beskriver domen nämner den emellertid inte en omständighet som är avgörande för förståelsen av citatet. Citatet åsyftade nämligen inte den internationellt privaträttsliga frågan om tillämplig rättsordning. Att svensk rätt var tillämplig var parterna överens om och HD uttalade att rättsförhållandet redan på grund av denna överenskommelse fick bedömas enligt svensk rätt.7 Citatet synes ha handlat om en annan fråga, nämligen huruvida man i det aktuella fallet borde tillämpa specialreglerna i fastighetsmäklarlagen eller andra, mera allmänna svenska avtalsrättsliga regler. Det är ju inget som hindrar att man inom ramen för svensk civilrätt inför specialregler för de fall där en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige.
    Tolkar man lagförslagets 3 § så att den utgör en motsvarighet till eller efterföljare av HDs citerade ställningstagande, räcker det inte för lagens tillämpning att en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige, utan det krävs dessutom att svensk rätt är tillämplig på uppdraget enligt den svenska internationella privaträttens kol-

 

5 Se prop. 1994/95:14 s. 17. 6 Citerat ur NJA 1991 s. 51. 7 Se NJA 1991 s. 50.

 

lisionsregler. Vid denna tolkning tar paragrafen inte ställning till när svensk rätt är tillämplig, utan begränsar sig till att bland svenska civilrättsliga regler utpeka de regler som skall användas förutsatt att avtalet är underkastat svensk rätt. Tolkas paragrafen på detta sätt hindrar den i sig inte heller att parterna i avtalet överenskommer om tillämpning av en främmande rättsordning och därigenom undgår fastighetsmäklarlagens civilrättsligt tvingande bestämmelser.

 

4. Fastighetsmäklarlagens 3 § som en kollisionsregel
Ett annat sätt att tolka 3 § är att betrakta den som en kollisionsregel, låt vara en ensidig och ofullständig sådan, och anse att dess syfte är att bestämma att mäklaravtal skall vara underkastade svensk rätt om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige. Till stöd för denna tolkning kan anföras att propositionen motiverar lagrummet med att fastighetsmäklarlagen bör gälla all förmedlingsverksamhet som ”har så stark anknytning till Sverige att mäklarens kund och dennes motpart har anledning att förvänta sig att de skall skyddas av den svenska rättsordningen”.8 Ännu klarare framgår tanken av den departementspromemoria där huvuddelen av 3 § formulerades: från lagens tillämpningsområde undantas enligt promemorian endast ”sådana fall där förmedlingsuppdraget har en så svag anknytning till Sverige att det inte kan anses motiverat att det skall regleras av svensk lagstiftning”.9 Dessa uttalanden kan måhända förstås så att 3 § är en kollisionsregel som drar gränsen mellan mäklaruppdrag underkastade svensk rätt och de mäklaruppdrag på vilka utländsk rätt skall tillämpas. Det finns varken utrymme eller anledning att här ge sig in på en närmare beskrivning av de nuvarande oskrivna svenska kollisionsreglerna på kontraktsrättens område.10 Av större betydelse för framtiden är att Sverige efter EU-anslutningen säkerligen kommer att ratificera 1980 års EG-konvention om tillämplig lag på kontraktsrättsliga förpliktelser,11 vilken för övrigt redan idag utövar visst inflytande på den svenska Högsta domstolens praxis.12 EG-konventionens regler är ganska komplicerade och lämpar sig inte för någon detaljbeskrivning inom ramen för denna korta upp-

 

8 Se prop. 1994/95:14 s. 17. 9 Se Ds 1992:87 s. 75. 10 Se om dessa M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 4 uppl., 1992, s. 225–244. 11 Konventionstexten finns i Official Journal of the European Communities, 1980 L 266. I litteraturen se t. ex. M. Bogdan, ”1980 års EG-konvention om tillämplig lag på kontraktsrättsliga förpliktelser — synpunkter beträffande den svenska inställningen”, i TfR 1982 s. 1–49. 12 Se NJA 1990 s. 734, särskilt på s. 742.

 

sats. Låt mig därför bara konstatera att den föreslagna fastighetsmäklarlagens 3 §, om den uppfattas som en kollisionsregel, inte överensstämmer med konventionsreglerna. Konflikter kan exempelvis uppstå med konventionens art. 5, som handlar om vissa konsumentavtal, inklusive vissa mäklaruppdrag. Konventionens art. 5 hänvisar i princip till lagen i konsumentens hemvistland, samtidigt som konsumentens hemvist i Sverige utgör varken en nödvändig eller en tillräcklig förutsättning för att mäklaren skall anses utföra en väsentlig del av sitt uppdrag här. Beträffande vissa andra mäklaruppdrag medför konventionens art. 4 en presumtion att lagen i fastighetsmäklarens hemvistland skall tillämpas, men en utomlands bosatt mäklare kan mycket väl tänkas utföra en väsentlig del av sitt uppdrag här i riket.
    EG-konventionen har i och för sig uppmärksammats i propositionen, men endast på det sättet att frågan om förhållandet mellan 3 § och konventionens regler överlämnades till rättstillämpningen.13 I detta sammanhang bör uppmärksammas att konventionens art. 21 visserligen ger företräde åt andra konventioner, men att lagförslagets 3 § utgör en helt autonom svensk regel som inte bygger på något svenskt konventionsåtagande.
    Uppfattas 3 § som en kollisionsregel uppstår också frågan huruvida den såtillvida är tvingande att parterna saknar möjlighet att överenskomma att främmande lag skall tillämpas på uppdraget. Frågan besvaras inte i propositionen. Den ovannämnda domen NJA 1991 s. 43 godtog parternas val av svensk rätt, vilket tyder på att partsautonomi i mäklaravtal inte är helt utesluten. Det kan dessutom tänkas att den av parterna valda rättsordningen är förmånligare för konsumenten än svensk rätt. Valet av en för konsumenten oförmånligare rättsordning skulle dock förmodligen underkännas.

 

5. Fastighetsmäklarlagens 3 § som en ordre public-regel
Det kan också tänkas att 3 § inte är vare sig en civilrättslig regel som aktualiseras när svensk rätt är tillämplig eller en internationellt privaträttslig kollisionsregel, utan att den snarare bör uppfattas som en s. k. ordre public-regel vilken aktualiseras när rättsförhållandet är underkastat utländsk rätt. Sådana ”internationellt tvingande” regler utgör ingen nyhet i den svenska internationella privaträtten.14 Det rör sig normalt om svenska bestämmelser vilka

 

13 Se prop. 1994/95:14 s. 18. 14 Se M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 4 uppl., 1992, s. 78–79. Som exempel kan nämnas att lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal talar i 13 § om sådana svenska bestämmelser ”som inte får åsidosättas oavsett vilken stats lag som i övrigt är tillämplig på avtalet”.

 

är känsliga ur ordre public-synvinkel eftersom de är avsedda att skydda rättsförhållandets svagare part. Tolkas lagförslagets 3 § på detta sätt blir det alltså de sedvanliga kollisionsreglerna som bestämmer vilken rättsordning som skall tillämpas på mäklaruppdraget, men fastighetsmäklarlagens tvingande skyddsregler skall slå igenom till konsumentens fördel om denna rättsordning är utländsk och en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige. Den ovannämnda EG-konventionen från 1980 godtar i sin art. 7 p. 2 att domstolslandet på detta sätt, oavsett tillämplig lag i övrigt, tillämpar sina internationellt tvingande regler:

 

Nothing in this Convention shall restrict the application of the rules of the law of the forum in a situation where they are mandatory irrespective of the law otherwise applicable to the contract.

 

En helt annan fråga är huruvida utländska domstolar blir villiga att i vissa fall beakta den svenska fastighetsmäklarlagens internationellt tvingande regler även när svensk rätt enligt domstolslandets internationella privaträtt inte är tillämplig på avtalet. Svaret beror på respektive domstolslands inställning. EGkonventionen möjliggör ett sådant beaktande i sin art. 7 p. 1, som dock vissa av konventionsstaterna har reserverat sig emot.

 

6. Avslutande anmärkningar
Det är beklagligt att en helt ny lag kan komma att innehålla en så svårtolkad och ogenomtänkt bestämmelse som den föreslagna fastighetsmäklarlagens 3 §. Jag måste medge att jag finner det svårt att komma fram till vilken av de tre ovannämnda tolkningsmöjligheterna är ”den rätta”, vilket kanske är förståeligt med hänsyn till att inte heller propositionen synes ha klart för sig vad lagrummet egentligen betyder. Efter åtskillig tvekan lutar jag av rättspolitiska skäl närmast åt att betrakta 3 § som ett uttryck för att fastighetsmäklarlagens konsumentskyddsregler är sådana internationellt tvingande regler som åsyftas i EG-konventionens art. 7 mom. 2 (se avsnitt 5 ovan). Bestämmelsen bör däremot inte uppfattas som en gränsdragningsregel inom den svenska civilrätten (se avsnitt 3 ovan); det finns ju ingen rimlig anledning varför fastighetsmäklarlagens civilrättsliga regler inte borde användas även när ingen väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i Sverige men svensk rätt av någon anledning likväl är tillämplig på uppdraget. Paragrafen lämpar sig inte heller som kollisionsnorm, icke minst därför att det i dagens läge förefaller orimligt att anta med EG-konventionen oförenliga bestämmelser (se avsnitt 4 ovan).